Рішення

від 31.01.2011 по справі 37/30пн

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

37/30пн

                                ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ  

                                  83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

                                                             Р І Ш Е Н Н Я   

                                                            іменем України

31.01.11 р.                                                                                    Справа № 37/30пн                               

Господарський суд Донецької області у складі судді Попкова Д.О., при секретарі судового засідання Рассуждай С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовною заявою: Відкритого акціонерного товариства „Донецький завод по ремонту транспортного устаткування”, м. Донецьк, ідентифікаційний код 00176360

до Відповідача: Державного підприємства „Донецька залізниця”, м. Донецьк, ідентифікаційний код 01074957

про: визнання незаконним та скасування  протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу

за участю уповноважених представників:

від Позивача – Попова Т.І. (за довіреністю №1/01-26 від 28.01.2011р.);

від Відповідача  – Колесник І.В. (за довіреністю №в.0/1-01/2598)

Відповідно до вимог ст.ст.4-4, 81-1 ГПК України судовий розгляд здійснювався  з фіксацією у протоколі судового засідання.

У судовому засіданні 31.01.2011р. суд виходив до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

СУТЬ СПРАВИ:

Відкрите акціонерне товариство „Донецький завод по ремонту транспортного устаткування”, м. Донецьк (далі – Позивач) звернулось до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Державного підприємства „Донецька залізниця”, м. Донецьк (далі – Відповідач) про визнання незаконним протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу, та скасувати його.

В обґрунтування позовних вимог Позивач  посилається на здійснення Відповідачем розкриття  пропозицій конкурсних торгів та закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу (гальмівні колодки до ТРС)  без урахування рішення Антимонопольного комітету України.

На  підтвердження вказаних обставин Позивач надав: протокол №21 ТМЦ/ПР від 01.12.2010р., рішення Антимонопольного комітету України №186-р/пк-ск від 30.11.2010р., телеграму від 17.12.2010р. та 28.12.2010р., лист №1/01-489 від 30.12.2010р., лист №1/01-402 від 03.11.2010р., лист №03/2631 від 27.12.2010р.

Нормативно свої вимоги Позивач обґрунтовує ст. 18 Закону України „Про здійснення державних закупівель”.  

Відповідач  надав відзив на позов №113Т-03/62 від 20.01.2011р. (а.с.а.с. 63-65), в якому проти позовних вимог заперечив, посилаючись на: визначення предмету закупівлі за Класифікатором у відповідності до вимог діючого Порядку; через ненадання пропозиції Позивач не є учасником процедури закупівлі; отримання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення в сфері державних закупівель лише 07.12.2010р. (вх. №4878/6), тоді як розкриття пропозицій конкурсних торгів і відбулося 01.12.2010р., що унеможливило внесення зміни до документації конкурсних торгів, зокрема, розділити предмет закупівлі – „вузли та деталі для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу (гальмівні колодки до ТРС)” на лоти

Відповідачем надані додаткові документи для залучення до матеріалів справи на обґрунтування своєї позиції та виконання вимог ухвали суду (а.с.а.с. 66-144).

Представники учасників справи у судовому засіданні 31.01.2011р. підтримали свою позицію, викладену письмово, вказуючи на відсутність будь-яких додаткових документів по суті спору і можливості його вирішення за наявними доказами.

Суд вважає за можливе розглянути спір за наявними в справі матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин в контексті заявлених вимог.

Вислухавши у судовому засіданні представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані учасниками справи суду докази в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВСТАНОВИВ:

Державним підприємством „Донецька залізниця” відповідно до рішення Тендерного комітету, оформлено протоколом від 21.10.2010р. (а.с.67) була оголошена процедура відкритих торгів, оголошення про яку було опубліковане за  №41201 в Інформаційному віснику Державних закупівель №44(432) від 01.11.2010р. (а.с.66), на закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізничних трамвайних та рухомого складу (гальмівні колодки до ТРС (лоти №1), тендерна документація щодо яких (а.с.а.с.68-118) затверджена головою Тендерного комітету 21.10.2010р.

Предмет закупівлі по зазначеній процедурі закупівлі був визначений відповідно до Державного класифікатора продукції та послуг ДК016-97 за показником п'ятого знака, а саме 35.20.4 – вузли та деталі для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу (гальмівні колодки до ТРС) – розділ 3 документації конкурсних торгів „Специфікація” (а.с.94

Інструкцією учасникам торгів (а.с.а.с.72-91), яка є складовою затвердженої тендерної документації, встановлений порядок змін та доповнень до документів конкурсних торгів (п. 8. 1. Інструкції) – Замовник має право з власної ініціативи чи за результатами запитів внести зміни до документації конкурсних торгів, продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім днів, та повідомити письмово протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про внесення зазначених змін усіх осіб, яким було видано документацію конкурсних торгів.

Розділом 21 Інструкції регламентові розкриття пропозицій, до участі в якій допускають учасники торгів (їх представники). При цьому п. 21.6. Інструкції встановлено, що під час розкриття пропозицій перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією тендерних торгів, а також оголошується найменування та адреси кожного учасника, ціна кожної пропозиції або частини предмета закупівлі (лота) та ведеться протокол (п. 21.7).

Виходячи із змісту розділу 24 Інструкції оцінка, порівняння пропозицій та визначення переможця здійснюється після розкриття пропозицій в строк, що не повинен перевищувати 20 робочих днів з дня розкриття пропозицій.

Розділом 30 Інструкції Замовником закупівлі визначена процедура оскарження, за змістом положень якої:

- скарга може бути подана тільки особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності Замовника, які суперечать законодавства у сфері державних закупівель (п. 30. 1.);

- скарги подаються до органу оскарження не пізніше 14 днів з дня отримання суб'єктом оскарження повідомлення про відповідне рішення чи дію Замовника, що порушує права чи законні інтереси суб'єкту оскарження, або з дня, коли суб'єкту оскарження стало відомо про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю Замовника, але до моменту укладання договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів, можуть подаватися у будь-який строк після публікації повідомлення про їх проведення, але не пізніше закінчення строк, встановленого для подання пропозиції конкурсних торгів.

Додатком № 2 до тендерної документації (а.с.а.с.93-108) визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника.

Позивач звернувся до Відповідача – замовника з пропозицією розробити предмет лоту, оскільки він є виробником колодок гальмівних локомотивних гребеневих типу „М” – одного типу з трьох, які складають предмет закупівлі та змінити забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Листом від 04.11.2010р. №03-1/2312 (а.с.5) Замовник відмовив розробити предмет лоту, та змінити форми забезпечення пропозиції торгів.

З огляду на таку відмову Позивач звернувся із скаргою до Антимонопольного комітету України, рішенням постійно діючої адміністративної колегії №186-Р/ПК-СК від 30.11.2010р. (а.с.6-10)  якого скаргу  задоволено частково - ДП „Донецьку залізницю було зобов'язано усунути порушення, шляхом внесення змін до документації конкурсних торгів, зокрема, розділити предмет закупівлі – „Вузли та деталі для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу” на лоти, а також оприлюднити зміни до документації конкурсних торгів відповідно до вимог Закону.

Означене рішення Антимонопольного комітету України було отримано Позивачем 06.12.2010р. (згідно вхідної відмітки – а.с.43), а Відповідачем – 07.12.2010р. (згідно відмітки в журналі вхідної кореспонденції – а.с.120), між тим, 01.12.2010р. відбулося розкриття конкурсних пропозицій, про що був складений відповідний протокол (а.с.а.с. 111-113), із змісту  якого вбачається, що на участь у торгах були подані чотири тендерних пропозицій, проте пропозиції Позивача серед них не має.

Телеграмами від 17.12.2010р. та 28.12.2010р. (а.с.а.с.50-55) Позивач двічі звертався до Відповідача з проханням повідомити про прийняте рішення по тендеру, виконання рішення Антимонопольного комітету України та нових строків проведення закупівель.

Відповідач листом №03/2631 від 27.12.2010р. (а.с.17) Повідомив позивача, що торги відбулись, 01.12.2010р. було проведено розкриття пропозицій конкурсних торгів та визначено переможцем одного з учасників торгів без участі ВАТ „Донецький завод по ремонту транспортного устаткування”.

Протокольним рішенням тендерного комітету з конкурсних торгів від 09.12.2010р. №21 ТМЦ/ПП у зв'язку із отриманням рішення Антимонопольного комітету України за скаргою Позивача процедура закупівлі призупинена.(а.с.а.с.21, 22)

Окружним адміністративним судом м. Києва ухвалою від 31.12.2010р. (а.с.123) було відкрито провадження в адміністративній справі №2а-19419/10/2670 за позовом ЗАТ „Донецький ремонтно-механічний завод” до Антимонопольного комітету України та третіх осіб: ДП „Донецька залізниця”. ВАТ „Донецький завод по ремонту транспортного устаткування” щодо визнання незаконним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері державних закупівель від 30.11.2010р. №186-р/ПК-ск.

За таких обставин Позивач наполягає на задоволенні позовних вимог.

Відповідач проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві №113Т-03/62 від 20.01.2011р. (а.с.а.с. 63-65).

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню у повному обсягу, враховуючи наступне:

Як вбачається із змісту розглядуваної позовної заяви, сутність розглядуваного спору полягає у визнанні протоколу №21 ТМЦ/ПР від 01.12.2010р. про розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізних, трамвайних та рухомого складу незаконним та скасуванні такого протоколу.  

Зважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні, згідно ст.ст.1-3 Господарського кодексу України регламентуються насамперед його положеннями та іншими актами господарського законодавства, зокрема Законом України „Про здійснення державних закупівель” та Цивільним кодексом України, в редакціях, що діяла на момент складання спірного протоколу.

Відповідно до приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України застосування судом будь-якого способу судового захисту вимагає наявності  (доведеності належними у розумінні ст. 34 Господарського процесуального кодексу України доказами) наступної сукупності умов:

-          наявність у Позивача певного суб'єктивного права або інтересу;

-          порушення (невизнання або оспорювання) означеного права/інтересу відповідачем;

-          належність обраного способу судового захисту (з точки зору адекватності порушення і спроможності його усунути та поновити (захистити) право або інтерес та закріплення положеннями діючого законодавства), і  відсутність будь-якої з них унеможливлює задоволення позову.

Щодо захищуваного права:

Як було встановлено судом, Позивачем не подавалися пропозиції на конкурс, внаслідок чого він не набув статусу учасника закупівлі у розумінні п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про здійснення державних закупівель”, а отже – оскаржуваний протокол за своїм змістом безпосередньо не впливає на права і обов'язки Позивача. Посилання на наявність інтересу з урахуванням попередньої процедури оскарження в антимонопольному комітеті України судом відхиляється, оскільки відповідна мотивація може розглядатися лише в контексті права на оскарження в органі оскарження, а не в суді, як це безпосередньо визначено в ст. 18 Закону, адже спірний протокол не опосередковує ані рішення, ані дії чи бездіяльності по відношенню до Відповідачу.

Відносно наявності порушення в діях Відповідача:

Виходячи із приведених  Позивачем підстав позову у  розумінні їх визначення в абз. 2 п. 3.7. Роз'яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України” від 18.09.1997р. № 02-5/289, сутність порушення полягає у не внесенні змін до документації конкурсних торгів у відповідності до рішення постійно діючої адміністративної колегії №186-Р/ПК-СК від 30.11.2010р.

Між тим, із змісту ч. 4 ст. 18 Закону вбачається, що саме по собі подання скарги до органу оскарження не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі. Наразі, доказів прийняття такого рішення про призупинення Позивачем не надано, а факт отримання рішення постійно діючої адміністративної колегії №186-Р/ПК-СК від 30.11.2010р. Відповідачем вже після проведення процедури розкриття пропозицій у світлі вимог ч. 1 ст. 10 Закону, за якими оприлюднення інформації про закупівлі відносно зміни до документації конкурсних торгів або кваліфікаційної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) – здійснюється протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення про їх внесення, але не пізніш як за сім днів до дати розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій,  вказує на неможливість правомірного виконання вимог рішення не з вини Відповідача.

Отже, за таких обставин суд не вбачає порушень з боку Відповідача.

Стосовно належності обраного способу судового захисту:

За своєю сутністю оспорюваний протокол є документом, що містить певне рішення Замовника відносно попередньої відповідності поданих пропозицій учасників закупівлі, проте протокол як документ і носій рішення  не може ототожнюватися із самим рішенням як об'єктом оскарження.

Наразі, ані Закон, ані інші нормативні акти, зокрема Господарський та Цивільний кодексу України не передбачають можливості оскарження протоколу – об'єктом оспорювання може виступати лише рішення (а у сфері закупівель – рішення за результатами торгів) як акт ненормативного характеру, у розумінні відповідних визначень, наведених в абз. 1 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. № 7-рп/2009   та абз. 3 п. 1 Роз'яснення ВАСУ „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів” від 26.01.2000р. N 02-5/35.

Таким чином, Позивачем неправильно визначений об'єкт оскарження з точки зору належності обраного способу судового захисту.

За урахуванням юридичної неспроможності заявлених вимог останні не підлягають задоволенню судом, а понесені Позивачем судові витрати згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на його рахунок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 1, 4, 4-2 - 4-6, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволені позовних вимог Відкритого акціонерного товариства „Донецький завод по ремонту транспортного устаткування”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 00176360) до Державного підприємства „Донецька залізниця”, м. Донецьк (ідентифікаційний код 01074957) про: визнання незаконним та скасування протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю вузлів та деталей для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу.

2. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги - після розгляду справи апеляційним господарським судом, якщо рішення не буде скасовано.

У судовому засіданні 31.01.2011р. проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст  рішення складено та підписано 07.02.2011р.

Суддя                                                               Попков Д.О.