Постанова

від 15.04.2011 по справі 31/351

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

      КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2011                                                                                           № 31/351

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Яковлева  М.Л.

суддів:             

при секретарі:            

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 15.04.2011 року по справі № 31/351 (в матеріалах справи)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате», м. Київ на рішення господарського суду міста Києва від 03.02.2011 року (оформленого відповідно до ст. 84 ГПК України 31.01.2011 року)  по справі № 31/351  (суддя – Качан Н.І..)

за позовом          товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок»,  м. Київ

до                         дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією

                            «Д’естате», м. Київ

про                       стягнення дебіторської заборгованості та штрафних санкцій–

                            279 973,36 грн., зобов’язання вчинити певні дії

та за зустрічним позовом дочірнього підприємства зі 100% іноземною

                            інвестицією «Д’естате»,  м. Київ

до                         товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок»,  

                            м. Київ

про                       стягнення  1 138 685,19 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оберок», м. Київ звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате», м. Київ про стягнення 29 973,36 грн. заборгованості та штрафних санкцій за договорами № 0912124 від 24.12.2009 року, № 100211 від 11.02.2010 року, № 100218 від 18.02.2010 року та № 100225 від 25.02.2010 року, посилаючись на порушення відповідачем, як замовником, договірних зобов’язань, а також зобов’язати відповідача підписати, скріпити печаткою та надати другі примірники Актів приймання виконаних підрядних робіт, наданих відповідачу 05.08.2010 року у кількості 7 штук.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом, відповідач звернувся з зустрічною позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок» про стягнення завданої матеріальної шкоди та неустойки за невиконання умов укладених договорів підряду в розмірі 1 138 685,19 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.02.2011 року (підписаного  08.02.2011 року) первісний позов задоволено частково: зобов’язано відповідача підписати, скріпити печаткою та надати позивачу другі екземпляри актів приймання  виконаних підрядних робіт, наданих підприємству за №№ 1, 02, 03, 04, 05, 06, 07 від 05.08.2010 року – всього 7 актів; вирішено стягнути з відповідача на користь позивача за первісним позовом 120 714,63 грн. основного боргу, 15 000,00 грн. пені та неустойки, 1 357,15 грн. державного мита та 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, відповідач за первісним позовом, дочірнє підприємство зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате», звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду та просить скасувати рішення господарського суду міста Києва та прийняти нове, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, зустрічні позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу скаржник мотивує тим, що судом першої інстанції  неповно з’ясовано обставини, що мають значення для справи та має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду обставинам справи.  Скаржник зазначає, що судом не досліджено прострочення позивачем виконання підрядних робіт всупереч умовам договору, судом не встановлено причин відмови відповідача від підписання актів прийому-передачі  робіт, що пояснюється зобов’язанням позивача усунути недоліки в роботі тощо.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2011 року по справі № 31/351 апеляційну скаргу було прийнято до провадження і призначено перегляд рішення на 15.04.2011 року.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечує з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судове засідання не з’явився.  Відповідачем подано до апеляційного суду клопотання про відкладення розгляду справи, однак, апеляційний суд клопотання про відкладення не задовольняє з підстав його необґрунтованості та зазначає наступне.

Як вбачається із ухвали Окружного Адміністративного суду міста Києва від 07.04.2011 року, відповідач не був запрошений як сторона по справі у судове засідання на 15.04.2011 року. В даному випадку представник відповідача виступав в інтересах іншої юридичної особи. Відповідно до ст. 30 ГПК України, в судовому засіданні можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ організацій. Таким чином, відповідач міг забезпечити явку іншого представника або в інтересах юридичної особи має право виступати директор (інший керівник, або працівник).

Враховуючи, що матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги достатньо та заперечення представника позивача проти відкладення розгляду справи, колегія апеляційного суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача.

Заслухавши доповідь судді – доповідача, виступ представника позивача,  перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського  суду міста Києва від 03.02.2011 року по справі №  31/351 – частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Слід зазначити, що відповідно ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов’язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 ЦК України  договором   є   домовленість  двох або  більше  сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір  є  двостороннім,  якщо  правами  та  обов’язками наділені обидві сторони договору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом,  24 грудня 2009 року між позивачем (ТОВ «Оберок», підрядник) та відповідачем (дочірнє підприємство зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате», замовник) будо укладено договір № 091224, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з внутрішнього оздоблення на об’єкті «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 Га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області. А саме, підрядник зобов’язується виконати роботи згідно завдання (додаток № 1) та кошторису (додаток № 2), що є невід’ємною частиною цього договору; виконати усі необхідні роботи, що пов’язані з виконанням цього договору, із власного матеріалу (згідно додатку № 1), власними силами та із використанням власних засобів, що включає: придбання і доставку будівельних матеріалів, виконання підготовчих робіт, відновлення та ремонт усіх пошкоджених у процесі виконання робіт поверхонь, об’єктів і т.п.

Відповідно до п. 2.1 договору № 091224 від 24.12.2009 року загальна вартість робіт, що підлягають виконанню підрядником складає 548 705,14 грн. (з ПДВ 20%), згідно кошторисі, що є невід’ємним додатком до цього договору. Сторони домовилися, що загальна вартість робіт за договором є твердою і може бути змінена тільки за умови зменшення або збільшення загальних об’ємів робіт, попередньо узгоджених сторонами. Вартість усіх додаткових робіт узгоджуються сторонами й оплачуються окремо (п.п.2.2, 2.3) (а.с. 97-101).

Згідно п. 3.1. договору оплата за цим договором  виконується протягом 5 робочих днів після надання відповідних рахунків-фактур позивачем відповідачу у відповідності з наступним графіком платежів: аванс, що складає 166 666, 67 грн., крім того ПДВ 20% - усього 200 000, 00 грн. (п. 3.1.1.), подальша оплата виконується щомісячно згідно з актами здавання-приймання робіт та не повинна перевищувати 55% від вартості робіт за договором № 091224 (п. 3.1.2.), остаточний розрахунок – після здавання-приймання виконаних робіт в експлуатацію відповідно до чинних норм, правил та умов укладеного договору (п. 3.1.3.).

 Пунктом 4.1. договору сторони обумовили наступні терміни виконання робіт а саме: початок виконання робіт – три робочих дні після отримання авансу                       (згідно п. 3.1.1. договору № 091224) і виконання замовником пункту 5.2.5. договору № 091224 (п. 4.1.1.); закінчення робіт – два з половиною календарних місяці від початку виконання робіт (згідно попереднього графіку виконання робіт (додаток 3) (п. 4.1.2.).

 05.01.2010 року позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 091224 від 24.12.2009 року, відповідно до п. 1.1.2 якої, замовник доручає підряднику виконати на зазначеному об’єкті додаткові роботи згідно кошторису (додаток № 1 до додаткової угоди № 1 до договору № 091224), що є невід’ємною частиною  цього договору (а.с. 169). Пунктом 1.2 встановлено, що загальна вартість робіт (ціна договору), що підлягають виконанню підрядником складає 587 707,19 грн. Пункти 2.2, 2.3, 2.4, розділи 3-13 залишаються незмінними згідно з договором № 091224 від 24.12.2009 року.

26.04.2010 року позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 3 до договору № 091224 (а.с. 102), п. 1.1. якої відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з внутрішнього оздоблення на об’єкті: «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0, 15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, а саме: виконати додаткові роботи згідно кошторису (додаток 1), що є невід’ємною частиною додаткової угоди № 3.

Пунктом 2 додаткової угоди № 3 загальну вартість додаткових робіт (ціна договору), що підлягають виконанню позивачем, було визначено у розмірі 12 237, 07 грн., ПДВ 20% - 2447, 41 грн., разом –14 684, 48 грн.

Додатком № 1 до додаткової угоди № 3 сторонами було затверджено кошторис на перефарбування з/б стін та укладання плитки над вмивальниками на загальну суму 14 684, 48 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, 05.08.2010 року позивачем було підписано Акт № 05/08-02 приймання виконаних підрядних робіт за додатковою угодою № 3 на суму 14 684, 48 грн. та Акт № 05/08-07 приймання виконаних підрядних робіт щодо додаткових робіт на суму 17 096, 48 грн. (а.с. 104, 110).

11.02.2010 року між позивачем та відповідачем було укладено договір № 100211 (а.с. 89-93), відповідно до п. 1.1. якого відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з виготовлення металевих конструкцій на об’єкті, а саме: виконати роботи згідно завдання (додаток 1) та кошторису (додаток 2), що є невід’ємними частинами договору №100211. Сталевий канат надається відповідачем. Якість зварних швів має бути не нижчою ніж на погодженому сторонами зразку. Пофарбування металевих конструкцій має бути виконано фарбою Hammerite сріблястого кольору (типу RAL 9006) (п. 1.1.1.), виконати усі необхідні роботи, що пов’язані з виконанням договору № 100211, з власного матеріалу (згідно додатку № 1) власними силами та з використанням власних засобів, що включає: придбання і доставку будівельних матеріалів, виконання підготовчих робіт, відновлення та ремонт усіх пошкоджених у процесі виконання робіт поверхонь, об’єктів і т.п. (п. 1.1.2.).

Згідно з п. 2.1. договору № 100211 загальна вартість робіт (ціна договору), що підлягають виконанню позивачем, складають 91 592, 57 грн., ПДВ 20% - 18 318, 51 грн., усього – 109 911, 08 грн. згідно кошторисів, що є невід’ємним додатком до договору. Загальна вартість робіт за договором № 100211 є твердою і може бути змінена тільки за умови зменшення або збільшення загальних об’ємів робіт, попередньо узгоджених сторонами (п. 2.1.1.).

Відповідно до п. 3.1. договору № 100211 оплата виконується протягом 5 робочих днів після надання відповідних рахунків-фактур позивачем відповідачу у відповідності з наступним графіком платежів: аванс, що складає 45 796, 29 грн., крім того ПДВ 20% - усього 54 955, 55 грн. (п. 3.1.1.), наступна оплата, що складає 22 898, 15 грн., крім того ПДВ 20% - 4 579, 63 грн., всього – 27 477, 78 грн. виконується після доставки металевих конструкцій на об‘єкт відповідача (п. 3.1.2.), остаточний розрахунок – після здавання-приймання виконаних робіт в експлуатацію відповідно до чинних норм, правил та умов укладеного  договору   (п. 3.1.3.).

Пунктом 4.1. договору № 100211 сторони обумовили наступні терміни виконання робіт за договором: початок виконання робіт – три робочих дні після отримання авансу (згідно п. 3.1.1. Договору № 100211) (п. 4.1.1.); закінчення робіт – 45 календарних днів від початку виконання робіт за умови своєчасного надання сталевого канату відповідачем (п. 4.1.2.).

Додатком № 1 до договору № 100211 сторонами було затверджено кошторис на виготовлення та встановлення металевих поручнів та сходів на суму 109 911,08 грн. (а.с.  94).

26.04.2010 року позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 до договору № 100211 (а.с. 95), згідно п. 1.1. якої відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню додаткових робіт з виготовлення металевих конструкцій на об’єкті: «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0, 15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, а саме: виконати додаткові роботи згідно кошторису (додаток 1), що є невід’ємною частиною додаткової угоди № 3. Якість зварних швів має бути не нижчою ніж на погодженому сторонами зразку. Пофарбування металевих конструкцій має бути виконано фарбою Hammerite сріблястого кольору (типу RAL 9006).

Пунктом 2 додаткової угоди № 1 загальну вартість додаткових робіт (ціна договору), що підлягають виконанню позивачем, було визначено у розмірі 21 743, 41 грн., ПДВ 20% - 4348, 68 грн., разом – 26 092, 09 грн.

Додатком № 1 до додаткової угоди № 1 сторонами було затверджено кошторис на виконання додаткових робіт на загальну суму 26 092, 09  грн.

Як зазначено місцевим господарським судом, 05.08.2010 року позивачем було підписано Акт № 05/08-05 приймання виконаних підрядних робіт за додатковою угодою № 1 на суму 26 092, 09  грн. та Акт № 05/08-06 приймання виконаних підрядних робіт щодо додаткових робіт на суму 16 181, 10 грн. (а.с. 108-109).

18.02.2010 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір № 100218 (а.с. 81-85), відповідно до п. 1.1. якого відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з укладання паркетної дошки на об’єкті: «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, а саме: виконати роботи згідно робочої документації (додаток 2) та кошторису (додаток 1), що є невід’ємними частинами договору № 100218 (п. 1.1.1.), виконати усі необхідні роботи, що пов’язані з виконанням договору № 100211, з власного матеріалу (згідно додатку №1) власними силами та з використанням власних засобів, що включає: придбання і доставку будівельних матеріалів, виконання підготовчих робіт, відновлення та ремонт усіх пошкоджених у процесі виконання робіт поверхонь, об’єктів і т.п. (п. 1.1.2.).

Згідно з п. 2.1. договору № 100218 загальна вартість робіт (ціна договору), що підлягають виконанню позивачем, складають 47 476, 87 грн., ПДВ 20% - 9 495, 37 грн., усього – 56 972, 24 грн. згідно кошторисів, що є невід’ємним додатком до договору. Загальна вартість робіт за Договором № 100218 також є твердою і може бути змінена тільки за умови зменшення або збільшення загальних об’ємів робіт, попередньо узгоджених сторонами  (п. 2.1.1.).

Відповідно до п. 3.1. договору № 100218 оплата за виконані роботи  виконується протягом 5 робочих днів після надання відповідних рахунків-фактур позивачем відповідачу у відповідності з наступним графіком платежів: аванс, що складає 28 483, 33 грн., крім того ПДВ 20% - усього 34 180 грн. (п. 3.1.1.), остаточний розрахунок –після здавання-приймання виконаних робіт в експлуатацію відповідно до чинних норм, правил та договірних  умов (п. 3.1.2.).

Пунктом 4.1. договору № 100218 сторони обумовили наступні терміни виконання робіт за договором: початок виконання робіт – три робочих дні після отримання авансу (згідно п. 3.1.1. договору № 100218) (п. 4.1.1.); закінчення робіт – тридцять календарних днів від початку виконання робіт (п. 4.1.2.).

Додатком № 1 до договору № 100218 сторонами було затверджено кошторис на виготовлення та укладку підлоги на суму 56 972, 24 грн. (а.с. 86).

З матеріалів справи вбачається, що 05.08.2010 року  позивачем було підписано Акт № 05/08-01 приймання виконаних підрядних робіт на суму 56 972, 24 грн. (а.с. 104).

25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем було укладено договір № 100225  (а.с. 73-77), відповідно до п. 1.1. якого відповідач доручив, а позивач прийняв на себе зобов’язання по своєчасному та якісному виконанню робіт з виготовлення та установлення дерев’яних сходів та сходових площадок на об’єкті: «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, а саме: виконати роботи згідно робочої документації (додаток 2) та кошторису (додаток 1), що є невід’ємними частинами договору № 100225 (п. 1.1.1.), виконати усі необхідні роботи, що пов’язані з виконанням договору № 100225, з власного матеріалу (згідно додатку № 1), власними силами та з використанням власних засобів, що включає: придбання і доставку будівельних матеріалів, виконання підготовчих робіт, відновлення та ремонт усіх пошкоджених у процесі виконання робіт поверхонь, об’єктів і т.п. (п. 1.1.2.).

Згідно з п. 2.1. договору № 100225 загальна вартість робіт (ціна договору), що підлягають виконанню позивачем, складають 46 114, 37 грн., ПДВ 20% - 9 222, 87 грн., усього – 55 337, 24 грн. згідно кошторисів, що є невід’ємним додатком до договору. Загальна вартість робіт за договором № 100225 є твердою і може бути змінена тільки за умови зменшення або збільшення загальних об’ємів робіт, попередньо узгоджених сторонами (п. 2.1.1.).

Відповідно до п. 3.1. договору № 100225 оплата за договором № 100225 виконується протягом 5 робочих днів після надання відповідних рахунків-фактур позивачем відповідачу у відповідності з наступним графіком платежів: аванс, що складає 26 224, 92 грн., крім того ПДВ 20% - усього 31 469, 90 грн. (п. 3.1.1.), остаточний розрахунок – після здавання-приймання виконаних робіт в експлуатацію відповідно до чинних норм, правил та умов договору № 100225 (п. 3.1.2.).

Пунктом 4.1. договору № 100225 сторони обумовили наступні терміни виконання робіт за Договором: початок виконання робіт – три робочих дні після отримання авансу (згідно п. 3.1.1. договору № 100225) (п. 4.1.1.); закінчення робіт – тридцять календарних днів від початку виконання робіт (п. 4.1.2.).

Додатком № 1 до договору № 100225 сторонами було затверджено кошторис на виготовлення та укладку підлоги на суму 55 337, 24 грн. (а.с. 78).

05.08.2010 року позивачем було підписано Акт № 5/08-04 приймання виконаних підрядних робіт на суму 55 337, 24 грн. (а.с. 107).

Згідно з частинами 1-2 та частини 4 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.  Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частиною 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов’язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Умовами договорів № 091224 від 24.12.2009 року, № 100211 від 11.02.2010 року, № 100218 від 18.02.2010 року, № 100225 від 25.02.2010 року, сторони початок виконання робіт прив’язують до сплати відповідного авансу, який за умовами всіх договорів сплачується протягом п’яти робочих днів після надання відповідних рахунків–фактур підрядником замовнику.

Як вбачається з довідки банку № 32/03-45-0043 від 29.09.2010 року (а.с. 72), відповідачем на виконання умов договорів та для забезпечення виконання робіт у строк, передбачений умовами договорів було здійснено попередні оплати відповідно:

-  за договором № 091224  - 28.12.2009 року в сумі в сумі 200 000,00 грн.;

-  за договором № 100211 – 11.02.2010 року в сумі 54 955,55 грн.;

-  за договором № 100218 – 22.02.2010 року в сумі 34 180,00 грн.;

-  за договором № 100225 – 25.02.2010 року в сумі 31 469,90 грн., тобто в межах п’ятиденного терміну, встановленого зазначеними договорами. Таким чином, відповідачем свій обов’язок по попередній оплаті за зазначеними вище договорами виконано належним чином, що також не заперечується і позивачем, а відтак, плата авансу прив’язує позивача до початку виконання робіт та відповідно вчасного їх виконання.

Згідно п.п. 4.1.1, 4.1.2. договору № 091224 від 24.12.2009 року останній строк закінчення робіт за даним договором, що визначений терміном для закінчення робіт – в два з половиною місяці від початку виконання робіт, тобто до 17.03.2010 року. Як вбачається із акту приймання виконаних робіт № 05/08-02, оформлених в односторонньому порядку за підписом підрядника, роботи по договору № 091224  закінчені 05.08.2010 року на суму 14 648,48 грн., тобто з простроченням терміну виконання.

Згідно п.п. 4.1.1, 4.1.2. договору № 100211 від 11.02.2010 року останній строк закінчення робіт за даним договором, що визначений терміном для закінчення робіт – в сорок п’ять календарних дні від початку виконання робіт, тобто до 31.03.2010 року. Як вбачається із актів приймання виконаних робіт № 05/08-03 та № 05/08-05, оформлених в односторонньому порядку за підписом підрядника, роботи по договору № 100211 виконані 05.08.2010 року на суму 109  911,08 грн. та на суму 26 092,09 грн. (за умовами додаткової угоди № 1 до договору № 100211), тобто також з простроченням терміну виконання.

Відповідно до п.п. 4.1.1, 4.1.2. договору № 100218 від 18.02.2010 року останній строк закінчення робіт за даним договором, що визначений терміном для закінчення робіт – в тридцять календарних дні від початку виконання робіт,  а саме до 27.03.2010 року. Як вбачається із акту приймання виконаних робіт № 05/08-01, оформленого в односторонньому порядку за підписом підрядника, роботи по договору  № 100218  виконані 05.08.2010 року на суму 56 972,24 грн., тобто з простроченням терміну виконання.

За змістом п.п. 4.1.1, 4.1.2. договору № 100225 від 25.02.2010 року останній строк закінчення робіт за даним договором, що визначений терміном для закінчення робіт – в тридцять календарних дні від початку виконання робіт, тобто до 30.03.2010 року. Як вбачається із акту приймання виконаних робіт № 05/08-04, оформлених в односторонньому порядку за підписом підрядника, роботи по договору № 100225  виконані 05.08.2010 року на суму 55 337,24 грн., тобто з простроченням терміну виконання.

Відповідно до пункту 4.2.1. договорів при несвоєчасній оплаті авансу замовником терміни виконання робіт підрядником можуть бути перенесені на строк затримки без письмового узгодження їх з замовником. Однак, судом апеляційної інстанції при дослідженні матеріалів справи було встановлено, що відповідачем строків сплати авансу не порушено, а відтак роботи повинні бути здані підрядником в строк, зазначених відповідними пунктами договорів.

Однією із заявлених позивачем позовних вимог є вимога щодо зобов’язання відповідача (замовника) підписати акти приймання виконаних робіт, а саме акти від 05.08.2010 року № 05/08-01 на суму 56 972,24 грн., № 05/08-02 на суму 14 684,48 грн., № 05/08-03 на суму 109 911,08 грн., № 05/08-04 на суму 55 337,24 грн., № 05/08-05 на суму 26 092,09 грн., № 05/08-06 на суму 16 181,10 грн., № 05/08-07 на суму 17 096,48 грн. Тобто, предметом даного спору є вимога позивача визнати проведені ним роботи за договорами № 091224, № 100211, № 100218, № 100225 виконаними, а підставою зазначеної вимоги є, як зазначає позивач, ухилення відповідача від підписання актів здачі-приймання за вказаний період.

Задовольняючи позовні вимоги в частині зобов’язання відповідача підписати акти приймання виконаних робіт, суд першої інстанції не обґрунтував прийняття такого рішення нормами матеріального права взагалі.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком місцевого суду щодо задоволення позовних вимог в цій частині та зобов’язання відповідача підписати зазначені вище акти прийманні підрядних робіт з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. Це право кореспондується з повноваженнями суду щодо захисту цих прав та охоронюваних законом інтересів. Згідно ст.. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Статтею 16 ЦК України передбачений перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з якими  кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового права та інтересу. Приписи даної норми кореспондуються із ст. 20 Господарського кодексу України, якою також закріплені способи захисту суб’єктом господарювання та споживачем своїх прав і законних інтересів.

Предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення, а не встановлення судом  факту, встановлення якого не призводить до поновлення порушеного права позивача, і відповідно, не може самостійно розглядатися в окремій господарській справі, в даному випадку – встановлення факту виконання позивачем своїх  зобов’язань перед відповідачем за договорами підрядних робіт на об’єкті «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області.

 Таким чином, судова колегія зазначає, що зобов’язання відповідача підписати акти приймання-передачі не тільки  суперечить встановленим діючим законодавством способам захисту цивільних прав, а також є втручанням у господарську діяльність суб'єкта господарювання, що як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення.

Статтею 12 ГПК України встановлено, що господарським судам підвідомчі справи у спорах, зокрема, про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві.

Отже, враховуючи те, що акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт не має правової природи акту в розумінні ст. 12 ГПК України, зазначений спір не підлягає вирішенню у господарських судах України.

Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо зобов’язання відповідача підписати акти приймання виконаних робіт  в кількості 7 штук є неправомірним, внаслідок цього колегія апеляційного господарського суду зазначає, що позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком місцевого суду щодо отримання відповідачем актів приймання виконаних робіт належним чином.

Як стверджує позивач, ним 05.08.2010 року було передано відповідачу акти приймання виконаних робіт, однак доказів надіслання або належної передачі наручно (за підписом уповноваженого на отримання актів (інших документів) представника) не надано.

Крім того, позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги,  та суд першої інстанції, мотивуючи рішення,  посилається на положення в договорі, зокрема  п. 8.5 зазначених  договорів, який зобов’язує замовника протягом п’яти  робочих днів із дня одержання документів, вказаних у п. 7.1. або 7.2. вислати підряднику підписані акти чи письмову обґрунтовану відмову від приймання робіт. Однак ні позивач, ні суд першої інстанції не звернули увагу, що розділ 7 договорів передбачає ризик випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва, а п. 7.1 передбачає, що ризик випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва до його прийняття замовником несе підрядник,крім випадків виникнення ризику внаслідок обставин, що залежали від замовника. Сторони будуть регулювати свої зобов’язання , пов’язані з цим ризиком, із урахуванням положень цього договору. Пунктом 7.2. встановлено, що підрядник зобов’язаний негайно повідомити  замовника про обставини, що загрожують знищенню або пошкодженню об’єкта будівництва, ризик якого несе замовник, а замовник протягом двох робочих днів після одержання повідомлення надасть підряднику відповідне рішення. У разі необхідності сторони внесуть відповідні зміни в умови договору у зв’язку з появою цих обставин.

Разом з тим, відповідно до умов договорів (п. 5.1.1) підрядник зобов’язується виконати усі роботи, передбачені договорами, з високою якістю, у відповідності з чинними будівельними нормами та законами України, технологічних рекомендацій виробників матеріалів і в обумовлені договором терміни.

Однак, як вбачається з матеріалів справи у відповідача є застереження щодо якості виконаних робіт. Зокрема, листами № 100812 від 12.08.2010 року та від 17.08.2010 року відповідачем за первісним позовом було повідомлено позивача за первісним позовом про неможливість підписання актів приймання-передачі виконаних робіт з огляду на наявність у виконаних роботах, на думку відповідача, істотних недоліків (а.с. 60-61). Так, дійсно, суд першої інстанції зазначив про відсутність доказів відправлення даних листів, однак, з матеріалів справи вбачається, а саме з тексту листів підрядника замовнику, про отримання позивачем за первісним позовом зазначених листів (а.с. 62-63).

Крім того, факт наявності недоліків підтверджується висновками  № 88-10/НХ з експертного будівельно-технічного дослідження від 30.11.2010 року та № 91-11/НХ від 20.01.2011 року. Предметом експертного будівельно-технічного дослідження  визначено якість ремонтно-будівельних робіт, проведених у відповідності до договорів № 100218, № 100211, № 100225, № 091224 на об’єкті «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області.  Проведення дослідження, відповідно до висновку, було доручено співробітнику ТОВ «Нотінгем Хауз» експерту Тітенко Ігорю Олександровичу.

При проведенні експертного дослідження було встановлено, що перелік та обсяги ремонтно-будівельних робіт, необхідних для приведення об’єкту до належного стану наведено в табличній формі в дослідницькій частині висновку, вартість ремонтно-будівельних робі, необхідних для приведення об’єкту до належного стану становить 98 332,13 грн.  Висновком № 88-10/НХ з експертного будівельно-технічного дослідження від 30.11.2010 року, відповідач за первісним позовом підтверджує факт неякісного виконання позивачем підрядних робіт за зазначеними вище договорами.

Однак, суд першої інстанції висновок експертизи до уваги не прийняв, з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що експерт ОСОБА_1, який проводив експертне дослідження має якесь відношення до ТОВ «Нотінгем Хауз»  а також в зв’язку з тим, що висновки були складені за результатами обстеження об’єкту дослідження, на якому позивачем виконувалися роботи на користь відповідача відповідно 17.11.2010 року та 19.01.2011 року, тобто більш ніж через 3 місяці та 5 місяців.

Колегія суддів апеляційного суду з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до ст.. 41 ГПК України, при призначенні експертизи в судовому порядку, проведення такої експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними знаннями.

Експертиза є одним із способів встановлення оцінки фактичних обставин справи. А тому, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що належність судового експерта до установи судових експертиз, не може бути підставою для неприйняття висновку експертизи за належний доказ, що підтверджує певні обставини справи, тим більше що до матеріалів справи долучено копію свідоцтва ОСОБА_1 про присвоєння останньому кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз (а.с. 154). Разом з тим, в експертному висновку зазначено, що проведення експертизи доручається співробітнику ТОВ «Нотінгем-Хауз».

Частиною 3 ст. 857 ЦК України встановлено, що результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру. Тобто, висновки суду першої інстанції про те, що експертиза до уваги не приймається в зв’язку з тим, що пройшло чимало часу є безпідставними, оскільки підрядні роботи, які були виконані на підставі зазначених вище договорів, а саме роботи по укладенню паркетної дошки, плитки, фарбування, установка ступенів тощо повинні прослугувати деякий проміжок часу, а не три та п’ять місяців.

Відповідно до ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Більш того, за умовами договорів (п. 5.1.15), якщо в результаті виконання робіт підрядником ушкоджені будь-які поверхні, об’єкти тощо, підрядник приводить їх у належний стан самотужки і за свій рахунок. Пунктами 8. 2 договорів визначено, що недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі виконаних робіт, які виникла з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов’язань, і якщо підрядник без затримки не вживе необхідних заходів для виправлення таких недоліків, замовник має право на усунення недоліків своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника.

Крім того, це ж правило встановлюється і статтею 858 ЦК України, якою зазначено, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Однак з даним позовом, замовник не звертався.

Як зазначалося вище, відповідач в свою чергу в порядку ст. 60 ГПК України звернувся з зустрічними позовними вимогами, відповідно до чого просив суд стягнути з товариства позивача матеріальну шкоду, завдану недодержанням вимог будівельних норм та правил при виконанні ремонтно-будівельних робіт у відповідності до договорів субпідряду, а саме договорів № 091224 від 24.12.2009 року, № 100211 від 11.02.2010 року, № 100218 від 18.02.2010 року, № 100225 від 25.02.2010 року в сумі 98 332,13 грн. та стягнути з відповідача неустойку за порушення термінів виконання робіт у розмірі 1 040 353,06 грн.

Судом першої інстанції у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено повністю. Однак, колегія апеляційного суду  не погоджується з таким висновком.

Обґрунтовуючи свої вимоги в частині стягнення збитків в сумі 98 332,13 грн., відповідач посилається на те, що позивач неналежно виконав свої зобов’язання за договором підряду, допустив недоліки в роботі, що підтверджується висновками експертиз , а відтак вартість ремонтно-будівельних робіт, необхідних для приведення об’єкту до належного стану становить 98 332,12 грн., тобто позивач за зустрічним позовом розцінює ці витрати як реальні (прямі) збитки.

Збитками, згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України є втрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 612 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання зобов’язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Тобто, на позивача за зустрічним позовом лягає тягар доказування наявності понесених ним збитків, у зв’язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов’язань, причинного зв’язку між порушенням зобов’язання останнім та збитками, які виникли у позивача внаслідок такого порушення та їх розмір.

Згідно ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов’язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Частиною 5 ст. 225 ГК України встановлено, що сторони господарського зобов’язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов’язання чи строків порушення зобов’язання сторонами.

Це правило також закріплено «Тимчасовою методикою визначення розміру шкоди (збитків), заподіяною порушенням господарських договорів» від 21.12.1990 року.

Позивач за зустрічним позовом, звертаючись до суду з позовом про відшкодування збитків, завданих порушенням договору і передбачених у договорі, повинен довести лише підстави своїх вимог, а саме факт порушення зобов’язання контрагентом і наявність збитків, заздалегідь визначених у договорі.

Тобто, сам факт встановлення неякісних робіт та визначення розміру збитків, вданому випадку висновками будівельно-технічної експертизи, не може вважатися належними доказами прямих збитків, оскільки самим позивачем за зустрічним позовом не було виконано роботи по їх усуненню, а відтак останнім не затрачено ні сил, ні коштів, відсутні договори з третіми особами, одо усунення зазначених недоліків,  що можуть бути доказами прямих збитків

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вважає, що господарський суд дійшов вірного висновку відносно відсутності підстав для задоволення реальних збитків.

Як встановлено ч. 1 ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.  

Статтею 34 ГПК України визначено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Позивач за зустрічним позовом, не звертався до суду з вимогами щодо безоплатного виправлення цих недоліків іншою стороною чи з вимогою зменшення плати за роботу. Апеляційний господарський суд не може вийти за межі своїх повноважень, як-то змінити предмет позову,  внаслідок цього зустрічний позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст. 33  ГПК України кожна сторона повинна  довести  ті  обставини,  на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України передбачено господарсько-правову відповідальність учасників господарських відносин, яку останні несуть за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями, в ст. 217 Господарського кодексу України, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, як-то відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Штрафні санкції визначаються ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України як господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання.

Відповідно до п. 9.2 договорів, за порушення термінів виконання робіт або строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником та/або контролюючими органами та/або приймальною комісією та/або визначених в акті недоліків підрядник на вимогу замовника оплачує останньому неустойку в розмірі 3% від вартості невиконаних робіт за кожен день такої затримки.

Апеляційним судом було встановлено, що позивачем за первісним позовом роботи були виконані з порушенням строків виконання, встановлених договорами. Позивач за первісним позовом, заперечуючи проти несвоєчасного виконання останнім підрядних робіт, зазначає  в обґрунтування порушення замовником строків  матеріалу для виконання робіт. Однак, відповідно до умов договорів, сторонами передбачено, що підрядник виконує роботи із власного матеріалу, власними силами та із використанням власних засобів, що включає, зокрема, придбання і доставку будівельних матеріалів. Доказів іншого позивачем за первісним позовом не подано. Виключення стосується лише порушення строків виконання умов договору № 100211 від 11.02.2010 року, відповідно до умов якого закінчення робіт прямо залежить від своєчасного надання замовником сталевого канату. З пояснень сторін вбачається, що сталевий канат для виконання робіт був наданий лише в червні місяці, а відтак позивач за первісним позовом позбавляється права на стягнення неустойки, зворотнє останнім не доведено.

Таким чином, зустрічний позов в цій частині підлягає частковому задоволенню в сумі 509 940,70 грн.

Що стосується вимог первісного позову щодо стягнення суми за виконані підрядні роботи в розмірі 120 714,63 грн., апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Відповідно до ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Вимоги, щодо визнання актів недійсними замовником не заявлялися.

При зверненні відповідача з зустрічним позовом, останнім було визначено дату прийняття робіт 08.08.2010 року, хоча й без підписання актів приймання виконаних робіт, на підставі чого ним було заявлено вимогу про сплату неустойки, яка нараховується за порушення термінів виконання робіт. В зв’язку з цим, позивачем за зустрічним позовом було погоджено, що ним підрядні роботи прийняті 08.08.2010 року, однак із застереженням, про які замовник зазначає в листі. Строків для усунення недоліків в роботі замовником не встановлювалися. Однак, він не позбавлений права, звернутися з позовом до відповідача за зустрічним позовом зі спором про відновлення свого порушеного права.

Враховуючи викладене вище, колегія апеляційного суду вважає, що оскільки підстави для визнання актів недійсними відсутні, а також враховуючи часткову сплату відповідачем за первісним позовом  за підрядні роботи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги позивача за первісним позовом в сумі 120 714,63 грн. підлягають  задоволенню, внаслідок чого рішення в цій частині залишається без змін.

Крім того, позивач за первісним позовом просить стягнути  151 258,73 грн. пені та неустойки на підставі п.п. 9.6  договорів.

Однак, відповідно до пунктів 9.7 договорів замовник несе майнову відповідальністю лише при наявності вини (наміру чи недбалості), що спричинила за собою невиконання чи неналежне виконання обов’язків. При дослідженні матеріалів справи, апеляційним судом було встановлено, що позивачем неналежним чином було повідомлено відповідача про, як вважає позивач, закінчені роботи, неналежним чином було відправлено (передано) акти приймання виконаних робіт, відповідачем , в свою чергу, було потрачено час на встановлення та фіксування недоліків, спричинених неякісним виконанням робіт по оздобленню об’єкта «Тепличний комплекс сезонного типу площею 0,15 Га», розташованому за адресою: с. Мала Олександрівка в адміністративних межах Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області. Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає, що позивач не довів своє право на стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання відповідачем своїх обов’язків, внаслідок чого первісний позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується заперечення позивача за первісним позовом, що додаткові угоди до договорів укладалися значно пізніше, апеляційний суд зазначає, що при укладенні додаткових угод на додаткові підрядні роботи, за умовами додаткових угод строки виконання основних договорі не змінювалися. Крім того, оскільки роботи за основними договорами велися із затримкою термінів здачі об’єктів, відтак і необхідність у додаткових роботах виникала дещо пізніше, однак терміни виконання робіт сторонами договору не змінювалися. А відтак дане твердження позивача за первісним позовом до уваги не приймається.

В зв’язку з прийняттям апеляційною інстанцією нового рішення, перегляду підлягають також і судові витрати пропорційно розміру задоволених вимог.

За правилами ст. 4-7 ГПК України, судове рішення приймається колегіально за результатами обговорення усіх обставин справи.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень та подати до суду відповідні докази.

Як встановлено ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14  «Про судове рішення у цивільній справі»,  рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу  встановлено, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є:

1)   неповне з’ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими;

3)  невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи;

4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Виходячи з викладеного вище, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 03.02.11 року у справі № 31/351  –  підлягає частковому скасуванню, з наступним прийняттям нового рішення.

З огляду на вищезазначене, керуючись ст. 4-7,  32, 33, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате», м. Київ на рішення господарського суду міста Києва від 03.02.2011 року у справі    №  31/351   задовольнити частково.

2.  Рішення господарського суду міста Києва від 03.02.2011 року у справі                      № 31/351 скасувати частково. Прийняти нове рішення:

Первісний позов  задовольнити частково.

Стягнути з дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате» (01054, м. Київ, вул.. Воровського, 42-А, ідентифікаційний код  23513044) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 48, оф. 708, ідентифікаційний код 34965931) 120 714,63 грн. основного боргу, 1 207,14 грн. державного мита та 104 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні решти вимог первісного позову  -  відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 48, оф. 708, ідентифікаційний код 34965931) на користь дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате» (01054, м. Київ, вул.. Воровського, 42-А, ідентифікаційний код  23513044) неустойку в розмірі 509 940,70 грн., 5 099,40 грн. державного мита та 105,69 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В задоволенні решти вимог зустрічного позову - відмовити.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Оберок» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 48, оф. 708, ідентифікаційний код 34965931) на користь дочірнього підприємства зі 100% іноземною інвестицією «Д’естате» (01054, м. Київ, вул.. Воровського, 42-А, ідентифікаційний код  23513044) 3 589,14 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

4. Видати накази.

5. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

6.  Матеріали справи № 31/351  повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили  з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

19.04.11 (відправлено)