Постанова

від 22.06.2011 по справі 6/36-д

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ Г ОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницько го, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2011 року Справа № 6/36-Д

Рівненський апеляційни й господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гудак А.В ., суддя Сініцина Л.М. , суддя Ол ексюк Г.Є.

при секретарі Михайлюк К.В.

за участю представників ст орін:

позивача: ОСОБА_1, дов. в справі, ОСОБА_2, дов. в справ і

відповідача: ОСОБА_3, дов . в справі

при секретарі Михайлюк К.В .

розглянувши апеляцій ну скаргу позивача по первіс ному позову (відповідача по з устрічному позову) на рішенн я господарського суду Житом ирської області від 14.03.11 р. у спр аві № 6/36-Д

за позовом (заявою) Фізич на особа-підприємець ОСОБА _4

до Товариство з обмежен ою відповідальністю "СВП Май стер"

про розірвання договор у підряду № 14-10/09 на виконання бу дівельних робіт від 14.10.2009 р. та с тягнення 146000,00 грн.

та зустрічного позову Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "СВП Майстер" (смт.П опільня)

до фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1)

про стягнення 17680,02 грн. забор гованості

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господар ського суду Житомирської обл асті від 14.03.2011 року у справі № 6/3 6-Д первісний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 д о Товариства з обмеженою від повідальністю «СВП Майстер» про розірвання договору підр яду на виконання будівельних робіт від 14.10.2009 року та стягнен ня 146000,00 грню задовольнено част ково. Розірвано договір підр яду №14-10/09 на виконання будівел ьних робіт від 14.10.2009р., укладени й між фізичною особою - підпри ємцем ОСОБА_5 (АДРЕСА_2) та Т овариством з обмеженою відпо відальністю "СВП Майстер" (смт . Попільня). Стягнуто з Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "СВП Майстер" (смт. Попіль ня Житомирської області, вул .Аеродромна, 13, код 35100184) на корист ь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4- 20000,00грн. перерахова ного авансу, також 204,40грн. спла ченого державного мита та 33,04г рн. витрат на інформаційно-те хнічне забезпечення судовог о процесу. В іншій частині пер вісного позову відмовлено.. В задоволенні зустрічного поз ову Товариства з обмеженою в ідповідальністю «СВП Майсте р»до фізичної особи-підприєм ця ОСОБА_4 про стягнення 1768 0,02 грн. відмовлено.

Рішення суду першої ін станції мотивоване тим, що ч астиною 2 статті 651 ЦК України передбачено, що договір мож е бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу од нієї із сторін у разі істотно го порушення договору другою стороною. Істотним є таке пор ушення, коли внаслідок завда ної цим шкоди друга сторона з начною мірою позбавляється т ого, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до приписів статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'яза ння є його невиконання або ви конання з порушенням умов, ви значених змістом зобов'язанн я (неналежне виконання).

Згідно із статтею 611 ЦК Ук раїни, у разі порушення зобов 'язання настають правові нас лідки, встановлені договором або законом, зокрема, припине ння зобов'язання внаслідок о дносторонньої відмови від зо бов'язання, якщо це встановле но договором або законом, або розірвання договору.

Частиною 1 статті 612 Циві льного кодексу України перед бачено, що боржник вважаєтьс я таким, що прострочив, якщо ві н не приступив до виконання з обов'язання або не виконав йо го у строк, встановлений дого вором або законом.

Оскільки Відповідачем порушені строки виконання пі дрядних робіт, позовні вимог и про розірвання Договору пі дряду обґрунтовані та підляг ають задоволенню.

Стаття 129 Конституції Ук раїни відносить до основних засад судочинства змагальні сть сторін, яка, зокрема, прояв ляється в тому, що, як зазначає ться в частині 1 ст.33 ГПК Україн и, сторона повинна довести об ставини, на які вона посилаєт ься як на підставу своїх вимо г і заперечень.

Розподіл тягаря доказу вання визначається предмето м спору, тобто, як за первісним , так і за зустрічним позовом, сторонами мають бути доведен і належними та допустимими д оказами відповідні обставин и та наявність правових підс тав, що покладені в основу поз ову.

При цьому, у відповіднос ті до ст.34 Господарського проц есуального кодексу України о бставини справи, які відпові дно до законодавства повинні бути підтверджені певними з асобами доказування, не можу ть підтверджуватись іншими з асобами доказування.

Як встановлено господарс ьким судом, Відповідачем (поз ивачем за зустрічним позовом ) не доведено в передбаченому законом порядку обставин, на які він посилався.

Не погоджкючись з прийня тим рішенням суду першої інс танції щодо первісного позов у позивачем ( відповідачем по зустрічному позову) - ОСОБ А_4 подано апеляційну скарг у про скасування рішення гос подарського суду Житомирськ ої області від 14.03.2011 року у спра ві № 6/36-Д і винести нове, яким за доволити вимоги фізичної осо би-підприємця ОСОБА_4

Апелянт відзначив, що при винесенні рішення судом пер шої інстанції порушено норми матеріальнго права.

Зокрема, згідно договору (п.5.3.1.) та графіку фінансування робіт Замовником було перер аховано Підряднику 70 000 грн. дво ма платіжними дорученнями № 22 від 15.10.2009р. на суму 20 000 грн. та № 29 в ід 02.11.2009р. на суму 50 000 грн. В пункті • призначення платежу в обо х платіжних дорученнях вказа но : «аванс».

Суд першої інстанції ді йшов помилкового висновку пр о те, що платіж 50 000 грн. був перер ахований на улаштування фунд аментів за фактично виконані роботи, що протирічить матер іалам справи. Кошти , які перер аховувались Позивачем Відпо відачу є авансом, оскільки не було підписано ні одного акт у виконаних робіт. Суд цю обст авину встановив і констатує її в своєму рішенні(арк..4), але с тягнув на нашу користь лише п ерший іванс в сумі 20 000 грн. і

Частину робіт Підрядник в иконав і почав вимагати спла ти всієї суми, передбаченої г ротоколом узгодження ціни. П о нашим підрахункам, підтвер дженим документами, обсяг не виконаних робіт складає 38 000 (тр идцять вісім тисяч ) гривень.

Відповідно до п.5.3.3 вказан ого договору кінцеві розраху нки по договору ілійснюються протягом 10 банківських днів п ісля прийому Об'єкта і підпис ання сторонами акту здачі-пр иймання робіт згідно з перел іком (Додаток №5 до Договору).

Згідно календарного пла ну виконання робіт (додаток № 2 до договору) Відповідач взяв на себе зобов'язання здати об 'єкт 25 листопада 2009 року.

Підрядник припинив викона ння будівельних робіт 01 грудн я 2009 року не завершивши будівн ицтво.

В рішенні суду встановл ено, що Відповідач несвоєчас но виконав будівельні роботи , що стало підставою для розі рвання судом договору підряд у від № 14-10/09 від 14 жятня 2009 року.

Визнавши порушення терм інів виконання підрядних роб іт, суд зобов'язаний був засто сувати відповідальність пер едбачену п.9.7. Договору підряд у.

В п.9.7. вказаного догово ру передбачено, що у випадку з волікання зі строками ¦конан ня робіт більше ніж три дні, За мовник власними силами відно влює та здійснює риісггн за д оговором, при чому в такому ра зі Підрядник зобов'язаний ві дшкодувати ¦втрати Замовник а, оплатити штраф у розмірі 100% в артості не виконаних робіт т а повернути отриманий аванс . В цьому випадку Замовник м ає право розірвати цей догов ір в односторонньому порядк у. Однак, суд першої інстанції безпідставно посилається на ст..22 Цивільного України.

Окрім того, судом пер шої інстанції порушено і нор ми процесуального права.

Так, 30 червня 2010 року ухвалою суду першої інстанц ії по справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експерту ОСО БА_5 В судовому засіданні з'я совувалась особа та повноваж ення експерта. Проти особи ек сперта Відповідач не запереч ував.01 вересня 2010 року експерт надав суду та сторонам висно вок.23 листопада 2010 року ухвалою суду було призначено додатк ову судову будівельно-техніч ну експертизу, проведення як ої було доручено експерту О СОБА_5

20 грудня 2010 року експерт ОС ОБА_5 надав суду та сторонам висновок додаткової судової будівельно-технічної експер тизи.Представники Відповіда ча брали участь при обмірюва ні об'єкта будівництва експе ртом і підписали відповідні протоколи .

В судовому засіданні 08.02 2011 ро ку представник Відповідача н адав відомості суду про те, що у експерта ОСОБА_5 закінч ився термін дії свідоцтва пр о присвоєння йому кваліфікац ії судового експерта. В зв'язк у з цим суд першої інстанції н е прийняв як доказ по справі в исновки експерта, що супереч ить чинному законодавству. *

Відповідно до ч.4 ст. 7 Закону України «Про судову е кспертизу»для проведення де яких видів експертиз, які не з дійснюються виключно держав ними спеціалізованими устан овами, за рішенням особи або о ргану, що призначили судову е кспертизу, можуть залучатися крім судових експертів тако ж інші фахівці з відповідних галузей знань.

Статтею 9 Закону України «Пр о судову експертизу»передба чено, що атестовані відповід но до цього Закону судові ек сперти включаються до держав ного Реєстру атестованих суд ових експертів, ведення яког о покладається на Міністерст во юстиції України.

Особа або орган, які приз начили судову експертизу, мо жуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких в несено до державного Реєстру атестованих судових експерт ів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 ц ього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Відповідач ( позивач по зуст річному позову) - Товариство з обмеженою відповідальніст ю «СВП Майстер»подав відзив на апеляційну скаргу, яким пр осить рішення суду першої ін станції залишити без змін, а а пеляційну скаргу без задовол ення з підстав, викладених у відзиві. Так, зокрема Предста вник відповідача по первісно му позову вважає, що безпідст авні вимоги Позивача про пов ернення авансу в розмірі 70000 гр н. В п. 5.3.1 Договору зафіксовано , що до початку робіт сплачуют ься два аванси в розмірі та в с троки, вказані в графіку фіна нсування (додаток № 3 до Догово ру). В графіку фінансування ав анс визначений в розмірі 20000 гр н., а період його сплати - з 15 по 20 жовтня 2009 року. Тобто, в період з 15 по 20 жовтня 2009 року Позивач п овинен був сплатити аванс дв ома частинами, на свій розсуд визначивши розмір цих части н та конкретні строки сплати . Позивач сплатив аванс єдини м платежем у визначені Догов ором строки, що не може вважат ися порушенням з його боку - та кий порядок прийнятий Відпов ідачем та не вплинув на викон ання останнім своїх зобов'яз ань.

Зазначення «аванс»в графі «Призначення платежу»в плат іжних дорученнях № 22 від 15 жовт ня 2009 року про перерахування 200 00 грн. та № 29 від 2 листопада 2009 рок у про перерахування 50000 грн. не може бути доказом, що ці суми б ули саме авансовими платежам и за Договором.

Відповідно до п. 2.4 Інструкці ї про безготівкові розрахунк и в Україні в національній ва люті, затвердженою постаново ю НБУ № 22 від 21 січня 2004 року, банк и платника і отримувача кошт ів перевіряють лише наступні реквізити платіжних доручен ь : Платник», «Код платника», « Рахунок платника». «Банк пла тника», «Код банку платника» , «М.п.», «Підпис платника», «От римуваач». «Код отримувача», «Рахунок отримувача», «Банк отримувача», «Код банку отри мувача». «М.п.»та «Підпис отри мувача». Перевірка такого ре квізиту, як «Призначення пла тежу»не перевіряється.

Враховуючи ці вимоги норма тивних документів, а також ті обставини, шо інших правовід носин між Позивачем та Відпо відачем, крім обумовлених До говором, не було і Роботи за До говором вже велися, Відповід ач не наполягав на точному за повненні з боку Позивача сам е реквізиту «Призначення пла тежу».

В документах, які надані По зивачем про закінчення Робіт третьою особою невірно вказ аний об'єкт підрядних робіт. Я кби на це не звернув уваги Від повідач, то Позивач не вносив би відповідних змін до докум ентації. Точне зазначення об 'єкту Робіт в даному випадку в пливає на вирішення спору, то му Відповідач і проявив таку прискіпливість. Призначення платежу не мало такого значе ння - аванс в розмірі 20000 лш. спла чений своєчасно, роботи вели ся і плата за них в розмірі 50000 г рн. також внесена своєчасно.

Відповідно до п. 5.3.2 Договору Позивач зобов'язаний оплати ти виконані Роботи не пізніш е 5 банківських днів з моменту підписання акту приймання в иконаних робіт. Цим пунктом в становлено саме граничний ст рок оплати, пізніше за який оп лата Робіт буде вважатися пр остроченою. Графіком фінансу вання Робіт встановлено спла ту 50000 грн. за улаштування фунда ментів. Частину Робіт Відпов ідач виконав. Вартість цих Ро біт становить мінімум 55575 грн. П озивач погодився з цим, підпи савши акт звіряння розрахунк ів. Ст. 849 ЦК України передбачен о, що замовник може відмовити ся від договору підряду, випл ативши підряднику плату за в иконану частину роботи.

Таким чином, Позивач безпід ставно вимагає повернення 50000 грн. - ці кошти не є авансом, Роб оти на цю суму виконані та при йняті самим Позивачем. Відпо відач зараховує цю суму в рах унок оплати за виконані Робо ти.

Відповідач повністю погод жується з висновками суду пе ршої інстанції про застосува ння штрафних санкцій.

Можна додати, що в разі пого дження з Позивачем в тому, що в ін залучив до виконання Робі т третю особу, яка завершила ц і Роботи після їх припинення Відповідачем, то витрати, пон есені у зв'язку з цим не можуть вважатися збитками у розумі нні ст. 22 ЦК України. Вартість Р обіт виконаних третьою особо ю приблизно дорівнює вартост і Робіт, які були обумовлені Д оговором. Позивач не сплатив за це більше, ніж він би сплат ив Відповідачеві, а враховую чи рівень інфляції, то взагал і можна вважати, що Позивач ще і дещо виграв.

Позивач так і не зазначив, я кі ж саме збитки він поніс. Цьо го не зроблено ні в позовній з аяві, ні в судових засіданнях . Відповідно не може бути і мов и про розмір збитків.

Слід зазначити, що сам розмі р штрафних санкцій, передбач ених п. 9.7 Договору явно є надмі рно великим порівняно із зби тками Позивача, якщо припуст ити, що такі мали місце, що пов инно призвести до його зменш ення відповідно до ст. 233 ГК Укр аїни, якщо знову ж таки припус тити прострочення Відповіда ча, якого фактично не було.

Якщо повністю задовольнит и вимоги Позивача, то вийде, що він безоплатно отримав Робо ти мінімум на 55575 грн. та ще і 146000 г рн. Це протирічить принципам справедливості та розумност і, встановленим ст. З ЦК Україн и.

Що стосується проведення с удової будівельно-технічної експертизи, то Відповідач ці лком погоджується з висновка ми суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 41 ГПК Украї ни проведення судової експер тизи доручається державним с пеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які ві дповідають вимогам, встановл еним Законом України «Про су дову експертизу».

Ст. 10 Закону України «Про суд ову експертизу»встановлено , що проводити судові експерт изи мають право ті особи, які п оміж іншого пройшли відповід ну підготовку в державних сп еціалізованих установах Мін істерства юстиції України, а тестовані та отримали кваліф ікацію судового експерта з п евної спеціальності у порядк у, передбачено цим законом. Ст . 17 того ж Закону передбачено, щ о порядок присвоєння кваліфі кації судового експерта вста новлюється Міністерством юс тиції України. Такий порядок встановлено в Інструкції пр о призначення та проведення судових експерти, затверджен их наказом Міністерства юсти ції № 53/5 від 8 жовтня 1998 року та Ін струкцією про особливості зд існення судово-експертної ді яльності атестованими судов ими експертами, що не працюют ь у державних спеціалізовани х експертних установах, затв ерджених наказом Міністерст ва юстиції № 170/5 від 24 грудня 2003 ро ку.

Термін дії свідоцтва експе рта ОСОБА_5 № НОМЕР_1 за кінчився 23 лютого 2008 року. Це ви дно з копії самого свідоцтва , що надана ОСОБА_5 та підтв ерджується даними Реєстру ат естованих судових експертів , що розміщений на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Відсутні будь-які ві домості про проходження ОС ОБА_5 відповідної підготовк и в державних спеціалізовани х установах Міністерства юст иції України після 23 лютого 2008 року.

В судовому засіданні пред ставник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги, п редставник відповідача запе речення на апеляційну скаргу , викладені у відзиві.

Заслухавши пояснення пред ставників сторін, розглянувш и та обговоривши доводи апел яційної скарги, вивчивши мат еріали справи, перевіривши ю ридичну оцінку обставин спра ви та повноту їх встановленн я, дослідивши правильність з астосування господарським с удом першої інстанції норм м атеріального та процесуальн ого права при прийнятті оска рженого рішення, судова коле гія дійшла висновку, що апеля ційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступн ого.

14 жовтня 2009 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА _4(Позивач за первісним позо вом) і ТОВ "СВП Майстер" (Відпов ідач за первісним позовом) бу ло укладено Договір підряду №14-10/09 на виконання будівельних робіт (а.с.12 т.1).

В порядку та на умовах, визн ачених цим Договором, Замовн ик (Позивач) доручає, а Підрядн ик (Відповідач) на замовлення та за кошти Замовника зобов'я зується власними або залучен ими силами i засобами виконат и роботи - улаштування фундам ентів під зернові силосу, ула штування приймальної ями в м ежах відведеної земельної ді лянки за адресою: Черкаська о бласть, Корсунь-Шевченківськ ий район, с. Квітки (п.1.1 договор у).

Згідно ч.1 ст. 875 ЦК України за д оговором будівельного підря ду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановл ений строк об'єкт або виконат и інші будівельні роботи від повідно до проектно-кошторис ної документації, а замовник зобов'язується надати підря дникові будівельний майданч ик (фронт робіт), передати затв ерджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'я зок не покладається на підря дника, прийняти об'єкт або зак інчені будівельні роботи та оплатити їх.

Як визначено Договором під ряду (п.1.2), Замовник зобов'язани й надати Підряднику необхідн у проектну документацію.

Частинами 1 та 2 ст. 877 ЦК Укра їни передбачено, що підрядни к зобов'язаний здійснювати б удівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідн о до проектної документації, що визначає обсяг і зміст роб іт та інші вимоги, які ставлят ься до робіт та до кошторису, щ о визначає ціну робіт. Підряд ник зобов'язаний виконати ус і роботи, визначені у проектн ій документації та в коштори сі (проектно-кошторисній док ументації), якщо інше не встан овлено договором будівельно го підряду. Договором будіве льного підряду мають бути ви значені склад і зміст проект но-кошторисної документації , а також має бути визначено, я ка із сторін і в який строк зоб ов'язана надати відповідну д окументацію.

Згідно п.1.2 Договору підряд у Замовник зобов'язується на дати Підряднику необхідну пр оектну документацію, будівел ьний майданчик, прийняти нал ежним чином виконані будівел ьні роботи i оплатити їх відпо відно до Графіку фінансуванн я будівництва (Додаток № 3) та у мов Договору, а в кінці викона ння робіт підписати підсумко вий акт здачі-прийняття об'єк та нерухомості та акту звіря ння взаємних розрахунків.

Забезпечення об'єкту будів ельною технікою (автокран, ек скаватор, бульдозер та ін.) пок ладається на Замовника (п.2.1 до говору).

Підрядник приступає до вик онання робіт не пізніше трьо х робочих днів після отриман ня від Замовника по акту прий мання-передачі: дозвільних д окументів для виконання робі т, проектної робочої докумен тації на перший етап робіт та після перерахування авансу, визначеного в ст. 5 Договору (п .4.2 договору).

Пунктом 4.3 договору визнач ено, що підрядник виконує роб оти за Договором у відповідн ості до погодженої проектної робочої документації .

Строки виконання робі т за окремими етапами передб ачені в календарному плані, я кий є додатком до цього Д оговору (Додаток №2), (п.4.1 догово ру). Додатком №2 до

Договору передбачено, що загальний строк виконання р обіт становить один місяць в ід дати отримання авансу. В ст рок з 20.10.2009р. по 20.11.2009р. проводяться роботи по улаштуванню

фундаментів, а з 20.11.2009р. по 25.11.2009р. - здача об'єкту (а.с.27 т.1).

Вартість робіт за Договор ом визначається відповідно д о додаткових угод, та складає ться з вартості окремих етап ів виконання робіт i вказуєть ся в Додатку № 1 до договору (Пр отокол угоди про договірну ц іну будівельних робіт), (п.3.1 дог овору).

Відповідно до Протоколу у годи про договірну ціну стор онами погоджено договірну ці ну на улаштування фундаменті в в розмірі 95000,40грн. (а.с.22 т.1).

Підрядник приступає до виконання робіт не пізніше т рьох робочих днів після отри мання від Замовника по акту п риймання-передачі: дозвільни х документів для виконання р обіт, проектної робочої доку ментації на перший етап робі т та після перерахування ава нсу, визначеного в ст. 5 Догово ру (п.4.2 договору).

Пунктом 4.3 договору визначе но, що підрядник виконує робо ти за Договором у відповідно сті до погодженої проектної робочої документації .

Судом встановлено, що проек тна документація Замовником не надавалась, і Підрядник на свій ризик приступив до вико нання будівельних робіт без дозвільних документів та про ектної документації.

Наявні в матеріалах справи креслення з грифом погоджен ня Замовника (а.с.51-55 т.1) не можна вважати проектною документа цією, оскільки з них не вбачає ться, що за об' єкт, його місце знаходження, хто виготовив ц і документи і для кого, тощо.

Пунктом 5.1 Договору передба чено, що Замовник здійснює фі нансування робіт згідно Граф іку фінансування робіт, який є додатком до цього Договору (Додаток № 3). А саме: на авансув ання робіт (15.10.09-20.10.09) - 20000,00грн., на ул аштування фундаментів (03.11.09-06.11.09 ) - 50000,00грн., кінцевий розрахунок (20.11.09-25.11.09) - 25000,40грн. (а.с.25 т.1).

Оплата робіт здійснюється шляхом сплати авансу на прид бання матеріалів та помісячн их платежів за фактично вико нані роботи (п.5.3 договору).

До початку робіт Замовник п ерераховує Підряднику перши й аванс в сумі та в строки, що в изначені в Графіку фінансува ння робіт, та другий аванс - в с умі та в строки, що визначені в Графіку фінансування робіт, за умовою виконання робіт зг ідно з Додатком № 2, підтвердже них актами виконаних робіт, д овідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 (п.5.3.1 догов ору).

На виконання умов договору Позивач 15.10.2009р. згідно платіжно го доручення №22 перерахував В ідповідачу аванс в сумі 20000,00гр н., а згідно платіжного доруче ння №29 від 02.11.2009р. перерахував др угий аванс в сумі 50000,00грн. (а.с.32 т .1).

. Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК Укра їни передання робіт підрядни ком і прийняття їх замовнико м оформляється актом, підпис аним обома сторонами. У разі в ідмови однієї із сторін від п ідписання акта про це вказує ться в акті і він підписуєтьс я другою стороною.

Акт, підписаний однією стор оною, може бути визнаний судо м недійсним лише у разі, якщо м отиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до п.4.4 Договору п ідряду Замовник приймає вико нані належним чином Підрядни ком роботи щомісячно, шляхом підписання Актів виконаних робіт - довідок Ф № КБ-2В, № КБ-3, як і є підставою для розрахункі в за виконані роботи. Підрядн ик не пізніше 25 числа кожного місяця готує два примірники Акту виконаних робіт - довідк и Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3, підписує їх i н адсилає Замовнику. Замовник протягом 5 календарних днів п ісля отримання Актів виконан их робіт та довідок Ф № КБ-2В, Ф № КБ-3 зобов'язаний прийняти вик онані належним чином роботи, підписати Акти виконаних ро біт - довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 та п овернути Підряднику один при мірник підписаного Акту вико наних робіт - довідки Ф № КБ-2В, Ф №КБ-3 (п.4.5 договору).

При неотриманні Підрядник ом у 10-денний строк підписаног о Акту виконаних робіт, робот и вважаються прийнятими з ви конанням умов Договору (п.4.6 до говору).

З матеріалів справи вбачає ться, що акти виконаних робіт Замовником не підписані. Док ази на підтвердження дотрима ння вищевказаного порядку на правлення Актів виконаних ро біт та їх оформлення Підрядн иком не надані.

Повідомлення та претензія , на які посилається Відповід ач, не містять таких доказів (а .ч.64, 65 т.1).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інст анції, що відповідачем поруш ені строки виконання робіт, п ередбачених Договором підря ду. Поважність причин пропус ку встановлених Договором ст років Відповідач належними д оказами не підтвердив.

Згідно п.9.7 Договору підряду у випадку зволікання iз строк ами виконання робіт більше н іж три дні, Замовник власними силами відновлює та здійсню є роботи за договором, при чом у в такому разі Підрядник зоб ов'язаний відшкодувати витра ти замовника, оплатити штраф у poзмірі 100% вартості не викона них робіт та повернути отрим аний аванс. В цьому випадку за мовник має право розірвати д оговір в односторонньому пор ядку.

В зв'язку з порушенням В ідповідачем календарного пл ану виконання будівельних ро біт Позивач на підставі п.9.7 До говору відмовився від Догово ру підряду на виконання буді вельних робіт №14-10/09 від 14.10.2009р., пр о що направив Відповідачу пр етензію №11 від 09.12.2009р., вимагаючи повернення авансу в сумі 70000,00г рн. та сплати штрафу в розмірі 100% невиконаних робіт в розмір і 25000,00грн. (а.с.9-10 т.1).

Оскільки отримана Відпові дачем претензія залишена без відповіді та задоволення, По зивач звернувся з даним позо вом до суду.

Досліджуючи обґрунтованіс ть заявлених первісних позов них вимог, з урахуванням вище наведених встановлених обст авин справи, суд приймає до у ваги наступне

Згідно графіку фінансуван ня робіт, який є невідємною ча стиною Договору підряду, Зам овник перерахував Підрядник у аванс в сумі 20000,00грн. Наступни й платіж був в сумі 50000,00грн. на у лаштування фундаментів.

Відповідно до п. 5.3.2 Договору Позивач зобов'язаний оплати ти виконані Роботи не пізніш е 5 банківських днів з моменту підписання акту приймання в иконаних робіт. Цим пунктом в становлено саме граничний ст рок оплати, пізніше за який оп лата Робіт буде вважатися пр остроченою. Графіком фінансу вання Робіт встановлено спла ту 50000 грн. за улаштування фунда ментів Як вбачається з матер іалів справи, Підрядником ча стково були виконані будівел ьні роботи згідно Договору п ідряду, що не заперечується с торонами.

Згідно акту звірки розраху нків станом на 31.12.2009р. Замовник визнав виконання Підряднико м робіт на суму 55575,00грн. (а.с.70 т.1).

Статтею 849 ЦК України пер едбачено, що замовник може ві дмовитися від договору підря ду, виплативши підряднику пл ату за виконану частину робо ти.

Таким чином, Позивач безпід ставно вимагає повернення 50000 грн. - ці кошти не є авансом, Роб оти на цю суму виконані та при йняті самим Позивачем. Відпо відач зараховує цю суму в рах унок оплати за виконані

Оскільки роботи Підрядник ом виконувались, враховуючи умови Договору та графік фін ансування робіт, не можна вва жати перераховані Позивачем кошти в сумі 50000,00грн. як аванс. Ц і кошти перераховані на улаш тування фундаментів за факти чно виконані роботи згідно г рафіку.

Таким чином,, за умовами Дог овору підлягає поверненню ті льки аванс в сумі 20000,00грн., який був перерахований до початку робіт.

Окрім того, за приписами ста тті 849 ЦК України право замовн ика відмовитися від договору підряду, якщо підрядник своє часно не розпочав роботу або виконує її настільки повіль но, що закінчення її у строк ст ає явно неможливим .

Пунктом 9.7 Договору підряду передбачено право Замовника розірвати договір в односто ронньому порядку в разі пору шення Підрядником строків ви конання робіт.

Згідно із статтею 611 ЦК Украї ни, у разі порушення зобов'яза ння настають правові наслідк и, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок одно сторонньої відмови від зобов 'язання, якщо це встановлено д оговором або законом, або роз ірвання договору.

Частиною 1 статті 612 Цивільно го кодексу України передбаче но, що боржник вважається так им, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов 'язання або не виконав його у с трок, встановлений договором або законом.

Частина 2 статті 651 ЦК України визначає, що договір може бу ти змінено або розірвано за р ішенням суду на вимогу одніє ї із сторін у разі істотного п орушення договору другою сто роною. Істотним є таке поруше ння, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона знач ною мірою позбавляється того , на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскільки Відповідачем пор ушені строки виконання підря дних робіт, позовні вимоги пр о розірвання Договору підряд у обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст.849 ЦК України пе редбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав робот у або виконує її настільки по вільно, що закінчення її у стр ок стає явно неможливим, замо вник має право відмовитися від договору підряду та вима гати відшкодування збитків.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України, учасник гос подарських відносин, який по рушив господарські зобов'яза ння або встановлені вимоги, щ одо здійснення господарсько ї діяльності, повинен відшко дувати завдані цим збитки су б'єкту, права або законні інте реси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управлено ю стороною, втрати або пошкод ження її майна, а також не одер жані нею доходи, які управнен а сторона одержала б у разі на лежного виконання зобов'язан ня або додержання правил зді йснення господарської діяль ності другою стороною.

Відповідно до ст.610 ЦК Україн и порушенням зобов'язання є й ого невиконання або виконанн я з порушенням умов, визначен их змістом зобов'язання (нена лежне виконання).

Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання наст ають правові наслідки, встан овлені договором або законом , зокрема: 1) припинення зобов'я зання внаслідок односторонн ьої відмови від зобов'язання , якщо це встановлено договор ом або законом, або розірванн я договору; 2) зміна умов зобов 'язання; 3) сплата неустойки; 4) в ідшкодування збитків та мора льної шкоди.

і Відповідно до ст.623 ЦК У країни боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодува ти кредиторові завдані цим з битки. Розмір збитків, завдан их порушенням зобов'язання, д оказується кредитором. Збитк и визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на д ень добровільного задоволен ня боржником вимоги кредитор а у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога н е була задоволена добровільн о, - у день пред'явлення позову , якщо інше не встановлено дог овором або законом. Суд може з адовольнити вимогу про відшк одування збитків, беручи до у ваги ринкові ціни, що існувал и на день ухвалення рішення.

За загальним принципом ци вільного права особа, якій за вдано збитків у результаті п орушення її цивільного права , має право на їх відшкодуванн я.

Відповідно до статті 22 Ц К України збитками є втрати, я ких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особ а зробила або мусить зробити для відновлення свого поруш еного права (реальні збитки), д оходи, які особа могла б реаль но одержати за звичайних обс тавин, якби її право не було по рушене (упущена вигода).

Притягнення до цивільно-п равової відповідальності мо жливе лише при наявності пер едбачених законом умов. їх су купність утворює склад цивіл ьного йравопорушення, який є підставою цивільно-правової відповідальності. Склад цив ільного правопорушення, визн ачений законом для настання відповідальності у формі від шкодування збитків, утворюют ь наступні елементи: суб'єкт, о б'єкт, об'єктивна та суб'єктивн а сторона. Суб'єктом є боржник ; об'єктом -правовідносини по з обов'язаннях; об'єктивною сто роною - наявність збитків у ма йновій сфері кредитора, прот иправна поведінка у вигляді невиконання або ненале жного виконання боржником св ого зобов'язання, причинний з в'язок між протиправною пове дінкою боржника і збитками; с уб'єктивну сторону цивільйог о правопорушення складає вин а, яка представляє собою псих ічне відношення особи до сво єї протиправної поведінки і її наслідків.

Правильне встановлення по рушеного цивільно-правового обов'язку за договором є необ хідним для відповідної квалі фікації змісту правовідноси н, що виникли із факту поруше ння.

Для застосування такої мір и відповідальності, як відшк одування збитків, потрібна н аявність повного складу циві льного правопорушення, як-то : протиправна поведінка, дія ч и бездіяльність особи; шкідл ивий результат такої поведін ки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопоруш ника.

Відповідно до роз' яснень Пленуму Верховного Суду Укр аїни, викладених у пункті 2 пос танови від 27.03.1992 р. за №6 "Про прак тику розгляду судами цивільн их справ за позовами про відш кодування шкоди", задоволенн я позовних вимог про стягнен ня збитків може вважатись за конним та обґрунтованим в ра зі встановлення судом наявно сті в обставинах справи одно часно чотирьох умов. Ними є на явність правила поведінки, в становленого законом або дог овором; наявність факту пору шення такого правила поведін ки винною особою; наявність з битків у потерпілої особи; на явність безпосереднього при чинно-наслідкового зв' язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та з битками потерпілої сторони.

У первісному позові Позива ч збитки визначає як розмір в артості не виконаних робіт з а Договором підряду, які, за йо го підрахунками, становлять 38000,00грн.

Згідно розрахунку Позивач а, вартість невиконаних робі т становить 40612,50грн. (а.с.101 т.2).

Доводи апелянта щодо стягн ення штрафу в сумі 38000грн. так і збитків в сумі 38000,00 грн. в зв"яз ку з укладанням договору під ряду з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року ви конання робіт ( а.с.67-а.с.72, том.2) т а їх оплата в сумі 39950,50грн., судо м до уваги не приймаються, ос кільки відповідно до наявних доказів відповідач провів ч астково роботи по улаштуван ню фундаменту під силос ( а.с.23, том.1) відповідно договору під ряду № 14-10/09 на виконання будіве льних робіт від 14.10.2009 року, укла деного між позивачем та відп овідачем., а договір підряду укладений позивачем з ПП "КИТ -3" від 15.11.2010 року відповідно до як ого останній здійснив роботи по улаштуванню фундаменту п ід зерносховище( а.с..73, том.2) за я кі позивач здійснив оплату 3995 0,50грн. (а.с.а.с.81-а.с.83, том.2). Тобто п ідрядниками згідно договорі в підряду були виконані робо ти по на різних об"єктах.

Окрім того, сума, яку просит ь позивач стягнути в якості з битків не були сплачені згід но з умовами договору і витра ти роблені ним подвійно не бу ли проплачені як відповідачу по даній справі так і ПП "КИТ-3" згідно договру підряду від 15 .11.2010 року

Позивач надав документи, як і свідчать про придбання ним бетону оренду бетонозмішува ча. З матеріалів справи вбача ється, що бетон було придбано у третіх осіб 27 жовтня 2009 року, а бетонозмішувач - 28 жовтня 2009 ро ку(а.с.30-а.с.31, том.1).Але документі в про те, що і бетон, і бетонозм ішувач були надані Відповід ачеві відсутні.

Тобто позивач на підтве рдження своїх вимог про в ідшкодування збитків не на вів належних доказів, я кі б свідчили про їх наявніст ь.

Враховуючи вищевикладене , судова колегія апеляційної інстанції погоджується з ви сновком суду першої інстанц ії, що даний розрахунок та об грунтування за своєю суттю н е можуть бути збитками у розу мінні положень ст.22 ЦК України . і як наслідок, не є обґрунтов аною та доведеною сума штраф у в розмірі 100% вартості невико наних робіт, що становить 38000,00г рн.

Доводи апелянта щодо ст ягнення штрафу в сумі 38000грн. та к і збитків в сумі 38000,00 грн. в зв "язку з укладанням договору п ідряду з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року виконання робіт та їх оплата в сумі судом до уваги не при ймаються, оскільки відповідн о до наявних доказів відпові дач провів частково роботи п о улаштуванню фундаменту під силос ( а.с.23, том.1) відповідно до говору підряду № 14-10/09 на викона ння будівельних робіт від 14.10.20 09 року, укладеного між позивач е та відповідачем., а договір підряду укладений позивачем з ПП "КИТ-3" від 15.11.2010 року відпові дно до якого останній здійсн ив роботи по улаштуванню фун даменту під зерносховище( а.с ..73, том.2) за які позивач здійсни в оплату ( (а.с.а.с.81-а.с.83, том.2).

Відповідач подав зустр ічний позов про стягнення з П озивача (Відповідач за зустр ічним позовом) на його корист ь 15583,12грн. боргу за виконані роб оти та витрачені матеріали, 857 ,08грн. - індексу інфляції та 1239,82г рн. - пені (а.с.41-44 т.1).

Однак, відповідачем не нада но доказів направлення Позив ачу відповідних заявок на ма теріали, а використання влас них матеріалів не погоджено із Замовником та не підтверд жено належними доказами варт ість використаних матеріалі в.

Таким чином, суд першої інст анції правомірно відмовив у задоволенні зустрічного по зову.

Дане рішення суду першої ін станції цій частині сторонам и не оскаржується.

Що стосується наслідків пр оведеної судової будівельно -технічної експертизи, то кол егія суддів апеляційної інс танції погоджується з виснов ками суду першої інстанції, в иходячи з нвступного.

Відповідно до ст. 41 ГПК Украї ни проведення судової експер тизи доручається державним с пеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які ві дповідають вимогам, встановл еним Законом України «Про су дову експертизу».

Ст. 10 Закону України «Про суд ову експертизу»встановлено , що проводити судові експерт изи мають право ті особи, які п оміж іншого пройшли відповід ну підготовку в державних сп еціалізованих установах Мін істерства юстиції України, а тестовані та отримали кваліф ікацію судового експерта з п евної спеціальності у порядк у, передбачено цим законом. Ст . 17 того ж Закону передбачено, щ о порядок присвоєння кваліфі кації судового експерта вста новлюється Міністерством юс тиції України. Такий порядок встановлено в Інструкції пр о призначення та проведення судових експерти, затверджен их наказом Міністерства юсти ції № 53/5 від 8 жовтня 1998 року та Ін струкцією про особливості зд існення судово-експертної ді яльності атестованими судов ими експертами, що не працюют ь у державних спеціалізовани х експертних установах, затв ерджених наказом Міністерст ва юстиції № 170/5 від 24 грудня 2003 ро ку.

Відповідно до п. 3.1 Інструкці ї від 24 грудня 2003 року обов'язко вою умовою здійснення судово -експертної діяльності судов ими експертами, що не працюют ь у державних спеціалізовани х установах, є наявність свід оцтва про присвоєння кваліфі кації судового експерта, вид аного Мін'юстом на підставі р ішення Центральної експертн о-кваліфікаційної комісії пр и Мін'юсті, яким надається пра во на проведення конкретних видів експертиз. П. 3.6 тієї ж Інс трукції прямо заборонено про ведення судових експертиз у разі закінчення терміну дії свідоцтва про присвоєння ква ліфікації судового експерта .

Термін дії свідоцтва експе рта ОСОБА_5 № НОМЕР_1 за кінчився 23 лютого 2008 року. Це ви дно з копії самого свідоцтва , що надана ОСОБА_5 та підтв ерджується даними Реєстру ат естованих судових експертів , що розміщений на офіційному сайті Міністерства юстиції України. Відсутні будь-які ві домості про проходження ОС ОБА_5 відповідної підготовк и в державних спеціалізовани х установах Міністерства юст иції України після 23 лютого 2008 року.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інс танції про задоволення част ково первісного позову фізич ної особи-підприємця ОСОБА _4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «СВП Майст ер»про розірвання договору п ідряду на виконання будівель них робіт від 14.10.2009 року та стяг нення 146000,00 грн в частині. розір вання договір підряду №14-10/09 на виконання будівельних робіт від 14.10.2009р., укладений між фізич ною особою - підприємцем ОС ОБА_4(АДРЕСА_1) та Товарис твом з обмеженою відповідаль ністю "СВП Майстер" (смт. Попіл ьня) та стягненням з Товарист ва з обмеженою відповідальні стю "СВП Майстер" (смт. Попільн я Житомирської області, вул.А еродромна, 13, код 35100184) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4- 20000,00грн. перерахован ого авансу, також 204,40грн. сплач еного державного мита та 33,04гр н. витрат на інформаційно-тех нічне забезпечення судового процесу. В іншій частині перв існого позову відмовлено.. та про відмову у задоволенні з устрічного позову Товариств а з обмеженою відповідальніс тю «СВП Майстер»до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 п ро стягнення 17680,02 грн.

Відповідно до статті 32 ГПК У країни, доказами у справі є бу дь-які фактичні дані, на підст аві яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи від сутність обставин, на яких ґр унтуються вимоги і заперечен ня сторін, а також інші обстав ини, які мають значення для пр авильного вирішення господа рського спору.

Згідно із ст.33 ГПК України, кожна з сторін повинна довес ти ті обставини, на які вона по силається як на підставу сво їх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, дов оди скаржника, зазначені в ап еляційній скарзі, апеляційни м судом не визнаються такими , що можуть бути підставою згі дно ст.104 Господарського проце суального кодексу України дл я скасування чи зміни оскарж уваного рішення, тому суд апе ляційної інстанції вважає, щ о рішення місцевого господар ського суду прийняте у відпо відності до норм матеріально го та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - бе з задоволення.

Керуючись ст..ст.49,99,101,103,105 Госп одарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Рішення господарського суду Житомирської області в ід 14.03.2011 року у справі № 6/36-Д залиш ити без змін, а апеляційну ска ргу - фізичної особи - підпр иємця ОСОБА_4 без задоволе ння.

Постанова набирає закон ної сили з моменту її прийнят тя і може бути оскаржена прот ягом 20 днів в касаційному пор ядку з дня набрання постанов ою законної сили.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Олексюк Г.Є.