Рішення

від 30.08.2011 по справі 38/436

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД мі ста КИЄВА

01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницьк ого,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 38/436 30.08.11

За позовом Державного підприємств а «Миколаївський морський по рт»

До Антимонопольного коміт ету України

Треті особи Товариство з обмеженою в ідповідальністю сільського сподарське підприємство «Ні булон»- Третя особа 1;

Державне підприємство «Де льта-лоцман»- Третя особа2;

Міністерство транспорту т а зв'язку України - Третя о соба 3;

Про визнання недійсним ріше ння від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/81-1 0/44-10/52-10

Суддя Власов Ю.Л.

Представники:

Від позивача ОСОБА_1., Опанюк Д.Г., Панче нко С.В., Волосович С.К.

Від відповідача Загородня І.Я., Балаба А.В.

Від третьої особи 1 Васильєв А.О.

Від третьої особи 2 Толстоухова Н.С.

Від третьої особи 3 Огільчина І.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідач а про визнання недійсним та с касування рішення від 21.09.2010р. №4 69-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про пору шення законодавства про захи ст економічної конкуренції т а накладення штрафу».

Заявлений позов Позивач об ґрунтовує тим, що рішення Від повідача від 21.09.2010р. №469-р по спра ві №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення за конодавства про захист еконо мічної конкуренції та наклад ення штрафу»є незаконним, не обґрунтованим та підлягає ви знанню недійсним і скасуванн ю, оскільки висновки Відпові дача не відповідають дійсним обставинам справи.

Зокрема Відповідач безпід ставно визнаний монополісто м та безпідставно звинувачен ий у неналежному підтриманні навігаційних габаритів судн оплавного шляху - першого ко ліна каналу акваторії порту Миколаїв. Також у спірному рі шенні це безпідставно пов'я зується з обмеженням конкур енції на ринку послуг з перев алки зерна, Позивач не був уча сником цього ринку з липня 2009 р оку та по теперішній час. Тако ж Позивач не мав обов'язків та джерел для утримання цьог о судноплавного шляху.

Відповідач заперечив прот и задоволення позову мотивую чи тим, що спірне рішення прий нято з дотриманням норм мате ріального і процесуального п рава та з повним з'ясування м обставин, що мають значення для справи.

Третя особа 1 заперечила пр оти задоволення позову обґру нтовуючи тим, що Позивачем не доведено належними засобами доказування існування перед бачених ст.59 Закону України «П ро захист економічної конкур енції»підстав для визнання с пірного рішення недійсним.

Треті особи 2 та 3 позовні в имоги Позивача підтримали по вністю з підстав, зазначених у позовній заяві.

Ухвалою Господарського су ду м. Києва від 29.11.10р. провадженн я у справі було порушено, позо вна заява прийнята до розгля ду, розгляд справи був призна чений на 21.12.10р. Ухвалами суду ро згляд справи відкладався.

Ухвалою від 22.02.11р. провадженн я у справі №38/436 зупинено до вир ішення Господарським судом м іста Києва справи №38/452.

Ухвалою від 08.08.11р. провадженн я у справі поновлено, розгляд справи призначено на 23.08.11р. В су довому засіданні оголошувал ась перерва.

Судом заслухані пояснення сторін, досліджені надані су ду докази та матеріали. В резу льтаті дослідження наданих с уду доказів та матеріалів, сл ухання сторін суд

ВСТАНОВИВ:

Третя особа 1 є власни ком перевантажувального тер міналу для перевалки зернови х та олійних культур, розташо ваного по вул. Каботажний спу ск, 1 у м. Миколаєві, до складу як ого входить вантажний причал , що підтверджується свідоцт вом про право власності на не рухоме майно, виданим викона вчим комітетом Миколаївсько ї міської ради 20.03.2009 року, а тако ж земельної ділянки, на якій в ін розташований, що підтверд жується державним актом на п раво власності на земельну д ілянку від 20.09.2004 року.

У 2005 році для виконання фун кцій по забезпеченню безпеки судноплавства на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний парк»інститут ом «ЧорноморНДІпроект»досл іджена операційна акваторія та водний підхід до причалу Т ретьої особи 1 та складений Па спорт акваторії з урахування водних підходів (Одеса, 2005р. ДП «ЧорноморНДІпроект», арх. №848 96), в якому здійснені розрахун ки та визначено, що довжина ро зрахункового судна для безпе чного плавання на акваторії, прилеглій до причалу Третьо ї особи 1, становить 170 м, його ши рина 29,4 м.

Інститут «ЧорноморНДІпрое кт»на замовлення ДП «Дніпро- Бузький морський торгівельн ий парк»провів дослідження т а виготовив робочий проект « Дноуглубительные работы на п ервом колене канала акватори и порта Николаев, водном подх оде и акватории, которые испо льзуются для торгового мореп лавання ООО СП «Нибулон»и на ходящихся в зоне надзора и ко нтроля ГП „ДБМТП" (№ 932-17, арх. №84885, О деса, 2005 р.).

Для вирішення цього ж питан ня інститут «ЧорноморНДІпро ект»на замовлення Третьої ос оби 1 провів дослідження та ви готовив робочий проект «Дноу глубление водных подходов и операционной акватории пере грузочного терминала ООО СП «Нибулон»и первого колена Ка нала акватории порта Николае в» (№ 83728-К, Одеса, 2005 р.).

Проекти вказують, що безпеч ний прохід суден типу СН-50 (дов жина 215,4 м, ширина 31,8 м, осадка в ва нтажу 11,73 м, дедвейт 49 880 т ), тобто с уден, довжина яких є більшою н іж 170м, з недогрузом до причалу Третьої особи 1 можливий лише після проведення передбачен их цими робочими проектами б удівельних днопоглиблюваль них робіт на першому коліні к аналу акваторії порту Микола їв до ширини 100 м та глибини 11,2 м, а на операційній акваторії т а водному підході - до глибини 11,2 м. на запроектованій площі а кваторії.

В подальшому у 2006 році на зам овлення Третьої особи 1 інсти тут «ЧорноморНДІпроект" пров ів дослідження щодо можливос ті безпечного приймання та о бробки біля причалу Третьої особи 1 суден типу СН 70 (довжина 225 м, ширина 32,2 м, осадка в вантаж у 13,3 м, дедвейт 69 200 т), тобто суден довжина яких є більшою ніж 170 м , з недогрузом.

Інститутом виготовлений і нший робочий проект «Днопогл иблювальні роботи на

підх ідному каналі та операційній акваторії вантажного причал у перевантажувального термі налу»

(ДП „ЧорноморНДІпро ект", арх. №85822 шифр 932-27, 2006 г.). З цього проекту вбачається, що

дл я безпечного приймання та об робки з недовантаженням на п ричалі Третьої особи 1 мак симального розрахункового с удна типу СН 70 з довжиною 225 м, ши риною 32,2 м, тобто

суден, довж ина яких є більшою ніж 170м, необ хідно провести передбачені ц им робочим проектом

днопо глиблювальні роботи для дове дення параметрів операційно ї акваторії та водного підхо ду до

розрахункових. Крім того, для забезпечення безпе чного мореплавства максимал ьного

розрахункового суд на типу СН 70 (з недовантаження м) необхідна реконструкція (р озширення)

першого коліна каналу акваторії порту Мико лаїв.

23.07.08р. розпорядженням №1013-р К абінет Міністрів України пог одився з пропозицією Третьою особою 3 щодо реорганізації Д П «Дніпро-Бузький морський т оргівельний порт»шляхом при єднання до Позивача з утворе нням на базі реорганізованог о підприємства відокремлено го підрозділу.

01.08.08р. наказом Третьої особи 3 №972 «Про реорганізацію ДП "Дні про-Бузький морський торгове льний порт» було встановлено , що Позивач є правонаступник ом усіх прав і обов'язків ДП «Д ніпро-Бузький морський торгі вельний порт», та визначено п ерелік дій щодо реалізації п риєднання ДП «Дніпро-Бузький морський торгівельний порт» до Позивача.

У 2009 році на замовлення Поз ивача ДП «ЧорноморНДІпроект »виконав корегування та пере дав Позивачу робочий проект «Днопоглиблювальні роботи н а першому коліні каналу аква торії порту Миколаїв». Метою реалізації даного проекту є забезпечення безпечного про ходження (з недовантаженням) суден типу СН 50 і СН 70, тобто суд ен, довжина яких є більшою ніж 170 м, по першому коліну каналу а кваторії порту Миколаїв та п риведення ширини вказаного к оліна до 100 м і глибини до 11,2 м у т очну відповідність до габари тів БДЛК.

Цей проект не був реалізов аний на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових обов'язк ових постанов по порту.

Вищезазначені обмеження щ одо плавання суден першим ко ліном каналу акваторії порту Миколаїв і допуску суден до п ричалу перевантажувального терміналу Третьої особи 1 бул и встановлені і обов'язковим и постановами по ДП «Дніпро-Б узький морський торговельни й порт»(пункти 5.1.22-5.1.24 постанов), котрі діяли до 22.01.2010.

17.09.09 року Третя особа 1 укл ала з компанією Nibulon S.A. (Швейцарі я) контракт №PSA100-FB на поставку 65000 тонн ячменю +/- 10% в опціоні поку пця на експорт на умовах FOB з пе ревантажувального термінал у Третьої особи 1 у м. Миколаєв і в строк до 30.11.2009 року. З метою ви конання зазначеного контрак ту Третя особа 1 накопичила на перевантажувальному термін алі необхідну партію ячменю, що підтверджується складськ ими квитанціями на зерно.

02.10.09 року капітан Позивача ОСОБА_1. відмовив у наданні д озволу на лоцманське проведе ння судна «PREVENTER»до причалу Тре тьої особи 1, наклавши на заявц і морського агента «Атлантік Мерітайм»на лоцманське пров едення № 718/2 резолюцію такого з місту: «Відмовлено у зв'язку з тим, що розміри судна значно п еревищують розміри вказані у паспорті акваторії Третьої особи 1.

05.10.09р. Третя особа 1 звернулас ь до Капітана Позивача ОСОБ А_1. з листом №9222/01-03 з проханням дозволити вхід та швартуван ня судна «PREVENTER»до свого причал у з дотриманням вимог Капіта на.

05.10.09р. капітан Позивача ОСО БА_1. у відповідь на вказаний лист, листом №КП-26/114 відмовив Т ретій особі 1 з посиланням на те, що акваторія, яка викорис товується Третьою особою 1 зг ідно з паспортом, розроблени м у 2005 році ДП «ЧорноморНДІпро ект», може забезпечити безпе чний підхід до причалу термі налу та відхід від нього суде н довжиною не більше 170 м, а тако ж на те, що згідно з вимогами п .9.2. НД 31.3.002-2003 паспорт акваторії, р озроблений ТОВ «Науково-виро бниче підприємство «Гідроте хніка» на замовлення Третьої особи 1, для визначення його ч инності повинен бути погодже ний з ДП «ЧорноморНДІпроект» , а відношення до цього докуме нта регістра судноплавства У країни ніяк не свідчить про ч инність цього документу.

Листами №9271/01-30 від 06.10.2009 року, № 94 85/01-03 від 12.10.2009 року та № 9569/01-03 від 13.10.2009 року Третя особа 1 зверталась до капітана Позивача ОСОБА _1. з пропозиціями щодо надан ня дозволу на лоцманське про ведення судна «PREVENTER»до причал у Третьої особи 1 з дотримання м висунутих капітаном вимог.

Листами №КП26/117 від 06.10.2009 року т а №КП-26/123 від 14.10.2009 року капітан По зивача ОСОБА_1. відмовив Т ретій особі 1 з посиланням на в исновки уповноваженого держ авою науково-дослідного інст итуту, викладені у паспорті а кваторії, прилеглої до термі налу Третьої особи 1, а також н а нормативні обмеження щодо довжини (170 м.) та заглиблення су ден (9,2 м.), що прямують транзито м першим коліном каналу аква торії порту Миколаїв до прич алу Третьої особи 1.

13.10.2009 року судно «PREVENTER»прибуло на рейд порту «Южний»і подал о повідомлення про готовніст ь до навантаження 59627 тонн ячме ню до причалу Третьої особи 1.

15.10.09р. ДП «Дельта-лоцман»затв ерджений висновок здійсненн я експериментального моделю вання і відпрацювання на тре нажерному комплексі ДП «Дель та-лоцман»тренажерної вправ и по лоцманському маневруван ню, швартуванню та відшварту ванню судна довжиною 227,0 м., шир иною 32,0 м. до/від причальних спо руд Третьої особи 1, відповідн о до якого швартування до при чалу Третьої особи 1 судна дов жиною 227,0 м. і осадкою 6,5 м., відшва ртуванння від причалу Третьо ї особи судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна на вихід з БДЛК та відшвартування від причалу Третьої особи 1 судна з осадко ю 9,2 м. та вивід судна до одного із причалів Третьої особи 3 (4-й , 5-й, 6-й) для довантаження до оса дки 10,3 м. можливі при виконанні певних умов.

16.10.2009 року капітаном Позива ча ОСОБА_1. прийнято чотир и різних розпорядження стосо вно заходу судна «PREVENTER» до прич алу Третьої особи 1, а саме:

- 16.10.2009 капітаном на підставі с т.89 Кодексу торговельного мор еплавства України, діючих Пр авил плавання та лоцманськог о проведення суден у північн о-західній частині Чорного м оря, БДЛК і ХМК, обов'язкових п останов по порту (без зазначе ння, по якому саме порту) і пас портних характеристик акват орії, прилеглої до причалу те рміналу, з урахуванням висно вків ДП «Дельта-лоцман» від 1 6.10.2009 року, винесено розпорядже ння №44/2009 «Стосовно заходу т/х « PREVENTER»термінал Третьої особи, я ким відмовив в заході судна « PREVENTER»до причалу терміналу Тре тьої особи 1 і зобов'язав морсь ку агенцію «Атлантік Мерітай м»інформувати капітана судн а, судновласника і керівницт во Третьої особи 1 про його заб орону заходу судна «PREVENTER»до пр ичалу зазначеного терміналу , а також зобов'язав морську ло цманську службу «Дельта-лоцм ан»відмовити капітану судна «PREVENTER»в наданні йому лоцмансь ких послуг під час плануємог о переходу судна від рейду по рту «Южний»до причалу Третьо ї особи 1.

- 16.10.2009 капітаном на підставі с т.89 Кодексу торговельного мор еплавства України, п.3.1.2 діючих Правил плавання та лоцмансь кого проведення суден у півн ічно-західній частині Чорног о моря, БДЛК і ХМК, п.п.5.1.22, 5.1.23 Обов 'язкових постанов по порту (бе з зазначення, по якому саме по рту), Паспорту акваторії (прил еглої до причалу позивача), Ло ції Чорного та Азовського мо рів на води України (№101, 2009 рік) в инесено також розпорядження №44/2009 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER» , яким заборонено захід судна «PREVENTER»до причалу Третьої особ и 1 і зобов'язано морську агенц ію «Атлантік Мерітайм»інфор мувати капітана судна і судн овласника судна «PREVENTER»та кері вництво Третьої особи 1 про за борону заходу судна «PREVENTER»до в казаного причалу, а також зоб ов'язано «Дельта-лоцман»відм овити капітану судна «PREVENTER»в н аданні лоцманських послуг пі д час плануємого переходу су дна до причалу Третьої особи 1.

- 16.10.09 капітаном на підставі с т.89 Кодексу торговельного мор еплавства України, п.3.1.2 діючих Правил плавання та лоцмансь кого проведення суден у півн ічно-західній частині Чорног о моря, БДЛК і ХМК, п.п.5.1.22, 5.1.23 Обов 'язкових постанов по порту (бе з зазначення, по якому саме по рту), Лоції Чорного та Азовськ ого морів на води України (№101, 2 009 рік) винесено також розпоря дження №45/2009, яким заборонено з ахід судна «PREVENTER»до причалу Тр етьої особи 1 і зобов'язано м орську агенцію «Атлантік Мер ітайм»інформувати капітана судна, і судновласника судна «PREVENTER»та керівництво Третьої особи 1 про заборону заходу су дна «PREVENTER» до вказаного причал у, а також зобов'язано «Дель та-лоцман»відмовити капітан у судна «PREVENTER»в наданні лоцман ських послуг під час плануєм ого переходу судна до причал у Третьої особи 1.

- 16.10.09 капітаном Позивач а винесено розпорядження №46/20 09 «Стосовно заходу т/х «PREVENTER», як им розпорядження від 16.10.09р. №44/20 09 визнане Капітаном Позивача недійсним.

22.10.09р. Третя особа 1 звернулас ь до капітана Позивача ОСОБ А_1. та Третьої особи 3 з пропо зиціями щодо здійснення лоцм анського проведення судна «P REVENTER»до причалу Третьої особи 1 з дотриманням умов, встановл ених висновком ДП «Дельта-ло цман»від 14.10.09р., та додаткових о бмежень, в тому числі щодо зав антаження судна до заглиблен ня лише 9,0 м. замість оголошено го заглиблення суден у прісн ій воді 9,2 м. тощо.

23.10.09р. капітан Позивача ОСО БА_1. листом №КП-26/130 повідомив Третю особу 1 про те, що його по зиція щодо заходу судна «PREVENTER» до причалу Третьої особи 1 зал ишається незмінною і що його рішення базується на вимога х нормативних документів, вр аховує весь попередній досві д плавання великотоннажних с уден у цьому районі, а також ре альний стан першого коліна к аналу акваторії порту Микола їв та акваторії, прилеглої до причалу Третьої особи 1. Цим ж е листом Капітан повідомив п ро свою готовність дозволити лоцманське проведення судна «PREVENTER»по БДЛК до Третьої особи 3, а також про те, що канал акват орії порту Миколаїв не паспо ртизований, реальна ширина о кремих ділянок першого колін а каналу акваторії порту Мик олаїв на ізобатах 9,2 м., досягає тільки 48-50 м., що унеможливлює п роведення судна «PREVENTER», оскіль ки згідно до «Норм технологі чного проектування морських портів»ширина підхідних кан алів до акваторій повинна ск ладати не менше 3,5-4,5 ширини роз рахункового судна. Параметри акваторії, прилеглої до прич алу Третьої особи 1, можуть заб езпечити безпечний прохід до причалу судна довжиною не бі льше 170 м.

При цьому капітан заперечи в чинність паспорту акваторі ї, розробленого ТОВ «Науково -виробниче підприємство «Гід ротехніка»у 2007 році, посилаюч ись на лист ДП «ЧорноморНДІп роект»від 19.10.2009 р. №НГ 11/8-1730 та відс утність узгодження даного па спорту з ДП «ЧорноморНДІпрое кт». Крім того в обґрунтуванн я своєї позиції Капітан зазн ачив, що при вирішенні питанн я щодо надання дозволу на пер ехід судна «PREVENTER»від рейду пор ту «Южний»до причалу Третьої особи 1 необхідно також брати до уваги гідрометеорологічн і обставини і реальний стан п ершого коліна каналу акватор ії порту Миколаїв, вважаючи, щ о плавання судна «PREVENTER»до прич алу Третьої особи 1 є небезпеч ним і невиправдано ризиковим .

21.09.10р. Відповідачем винесено рішення №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52 -10 про порушення законодавств а про захист економічної кон куренції та накладення штра фу, яким вирішено:

1. Визнати, що Позивач впродо вж 2009 року та семи місяців 2010 рок у займав монопольне (доміную че) становище на ринку послуг порту, пов'язаних із викона нням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межа х власної акваторії із частк ою 100 відсотків;

2. Визнати, що Третя особа 2 вп родовж 2009 року та семи місяців 2010 року займала монопольне (д омінуюче) становище на загал ьнодержавному ринку послуг і з лоцманського обслуговуван ня і лоцманського проведенн я суден із часткою 100 відсоткі в;

3. Визнати, що дії капітана По зивача ОСОБА_1., які поляга ли у відмові в погодженні зая вки на лоцманське проведенн я судна «PREVENTER»до причалу Треть ої особи 1, забороні заходу за значеного судна до причалу Т ретьої особи 1 у жовтні 2009 року шляхом видання розпоряджен ня від 16.10.09 №45/2009 «Стосовно заход у т/х «PREVENTER», а також забороні пл авання першим коліном каналу акваторії порту Миколаїв су ден типу СН-50 і СН-70 з 05.11.09 до закін чення реконструкції та введе ння в експлуатацію першого к оліна каналу акваторії порт у Миколаїв, а також обумовлен ня надання погодження на лоц манське проведення судна «PRE VENTER»до причалу Третьої особи 1 прийняттям судновласником с удна «PREVENTER»додаткових зобов' язань з відшкодування шкоди та надання нотаріально посві дченого і легалізованого га рантійного листа, погодженог о зі страховими компаніями, є порушенням, передбаченим пу нктом 3 статті 50, частиною перш ою статті 15 Закону України «П ро захист економічної конкур енції», у вигляді вчинення ор ганом адміністративно-госпо дарського управління та конт ролю анти конкурентних дій, я кі могли призвести до обмеже ння конкуренції на загальнод ержавному ринку перевалки ва нтажів на вантажні судна;

4. Визнати, що дії Третьої осо би 2, які полягають у фактичні й відмові в наданні лоцмансь ких послуг (неприйнятті заяв ок на лоцманське проведення , та ненаправлені лоцмана на с удно «PREVENTER»в проміжок часу з жо втня 2009 року до 02.03.10) є порушення м, передбаченим пунктом 2 стат ті 50, частиною першою статті 13 Закону України «Про захист е кономічної конкуренції», у в игляді зловживання монопол ьним (домінуючим) становищем на ринку послуг з лоцмансько го обслуговування і лоцмансь кого проведення суден шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів суб'єк та господарювання (Третьої о соби 1 ), які були б неможливими за умови існування значної к онкуренції на ринку;

5. Накласти на Третю особу 2 за вчинення порушення, зазначе ного у п. 4 цього рішення, штраф у розмірі 30000 гривень;

6. Визнати, що бездіяльність Позивача, яка полягала у нена лежному підтриманні навігац ійних габаритів першого кол іна каналу акваторії порту М иколаїв, що призвело до відмо ви в наданні послуг морськог о порту для плавання судна «PRE VENTER»до причалу Третьої особи 1 та обумовлення надання порт ових гідротехнічних споруд у використання прийняттям суд новласником судна «PREVENTER»додат кових зобов'язань з відшкод ування шкоди та надання нота ріально посвідченого і легал ізованого гарантійного лист а, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, пер едбаченим пунктом 2 статті 50, ч астиною першою статті 13 Закон у України «Про захист економ ічної конкуренції», у вигляд і зловживання монопольним (д омінуючим) становищем на рин ку послуг порту, пов'язаних із виконанням функцій із заб езпечення безпеки мореплавс тва шляхом вчинення дій, що пр извели до ущемлення інтересі в суб'єкта господарювання ( Третьої особи 1), які були б нем ожливими за умов існування з начної конкуренції на ринку;

7. Накласти на Позивача за вч инення порушення, зазначеног о у пункті 6 цього рішення, штр аф у розмірі 300000 гривень;

8. Визнати, що дії Третьої осо би 3, які не забезпечили повно го та всебічного з'ясування обставин справи, належної оц інки і скасування виданих Ка пітаном Позивача ОСОБА_1. розпоряджень від 16.10.2009 №45/2009 та ро зпорядження від 05.11.2009 №50/2009, а тако ж невжиття Третьою особою 3 з аходів щодо припинення антик онкурентних дій Капітана Поз ивача ОСОБА_1. у вигляді не обґрунтованої відмови у пого дженні заявок на лоцманське проведення судна «PREVENTER»до при чалу Третьої особи 1 і заборон и лоцманського проведення су дна «PREVENTER»до причалу Третьої о соби 1, є порушенням, передбаче ним пунктом 7 статті 50, статтею 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції»у в игляді легітимації порушенн я законодавства про захист е кономічної конкуренції орга ном адміністративно-господа рського управління та контро лю - Капітаном Позивача ОС ОБА_1.

У вказаному рішенні Відпов ідач зазначає наступне. Порт ові гідротехнічні споруди ро зміщені в межах акваторії По зивача, зокрема, перше коліно каналу акваторії порту Мико лаїв, належить Позивачу і над аються ним у користування су б'єктам господарювання, що здійснюють торговельне море плавство, за плату, яка справл яється портом у формі портов их зборів. Позивач є суб'єкт ом господарювання у розумінн і ст.1 Закону України «Про захи ст економічної конкуренції» .

У п.3, 4 вказаного рішення посл уги Позивача із забезпечення безпеки мореплавства є това ром, а грошовим виразом їх вар тості є портові збори, які спр авляються Позивачем відпові дно до ст.84 Кодексу торгівельн ого мореплавства та Положенн я про портові збори, затвердж еного постановою Кабінету Мі ністрів України від 12.10.00 №1544. Об' єктом для визначення монопол ьного (домінуючого) становищ а є Позивач та послуги порту, п ов'язані із використанням ф ункцій із забезпечення безпе ки мореплавства в межах порт у. Портові збори, як канальний , корабельний, якірний, причал ьний є грошовим виразом варт ості послуг порту, пов'язан их із забезпеченням безпеки мореплавства в межах порту… Послуги із забезпечення безп еки мореплавства є товаром у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної кон куренції».

ГОСТ 19185-73, який є чинний на мом ент розгляду справи, визнача є, що «гидротехнические соор ужения включают в себя соору жения для использования водн их ресурсов, а также для борьб ы с вредным воздействием вод »… Оскільки перше коліно ка налу акваторії порту Миколаї в входить до складу акваторі ї порту Миколаїв, воно є порто вою гідротехнічною спорудою , на яку поширюються Правила т ехнічної експлуатації… Обов 'язок підтримання навігаці йних габаритів першого колін а каналу акваторії порту Мик олаїв, оголошених у Лоції Чор ного та Азовського морів на в оди України, покладено на Поз ивача… Бездіяльність Позива ча, що полягає у не підтриманн і портових гідротехнічних сп оруд у належному стані, зокре ма, не підтриманні навігацій них габаритів першого коліна каналу акваторії порту Мико лаїв, оголошених в Лоції Чорн ого та Азовського морів на во ди Україна, була однією з прич ин відмови капітаном у погод жені заявок на лоцманське пр оведення судна до причалу Тр етьої особи 1 та заборони ним з аходу судна до причалу Треть ої особи 1 в період після 18.10.09р.

До приєднання ДП «Дніпро-Бу зький морський торгівельний порт»до Позивача останній н е здійснював відносно Третьо ї особи 1 наглядових або дозві льних функцій і не мав можлив ості впливати на діяльність Третьої особи 1 через встанов лення режиму використання пе ршого коліна акваторії порту Миколаїв. Разом із тим, приєдн ання ДП «Дніпро-Бузький морс ький торгівельний порт»до По зивача і передання водного п ростору тринадцятого коліна БДЛК і першого коліна аквато рії порту Миколаїв у користу вання Позивача створили пере думови для можливої монополі зації ним частини ринку пере валки зернових вантажів на в антажні судна для встановлен ня контролю над діяльністю і нших суб'єктів господарюва ння, які є конкурентами Позив ача, і тих суб'єктів господа рювання, що здійснюють госпо дарську діяльність у порту, і зловживання Позивачем моноп ольним становищем.

26.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була пр ийнята постанова у справі 45/17 з а позовом Позивача до Відпов ідача за участю Третьої особ и 1, якою було визнано недійсни м рішення Відповідача від 21.09.10 р. №470-р у справі №36-26.12/48-10.

При цьому Київський апеляц ійний господарський суд вста новив. В порушення вказаної н орми у рішенні Відповідача д о територіальних меж ринку п ослуг порту із забезпечення безпеки мореплавства безп ідставно віднесене перше кол іно каналу акваторії порту М иколаївна на якому порт не сп равляє портові збори, тобто н е реалізує товар у розумінні ст.1 Закону України „Про захис т економічної конкуренції". Т аким чином, перше коліно кана лу акваторії порту Миколаїв не входить до територіальних меж ринку послуг порту із заб езпечення безпеки мореплавс тва, оскільки в межах цієї тер иторії не існує взаємовіднос ин купівлі-продажу послуг по рту із забезпечення безпеки мореплавства. Викладені в рі шенні Відповідача висновки н е відповідають обставинам сп рави. Також з цих підстав не ві дповідають обставинам справ и висновки Відповідача, що По зивач впродовж 2009 року та семи місяців 2010 року займав монопо льне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'язани х із виконанням функцій із за безпечення безпеки мореплав ства в межах власної акватор ії із часткою 100 відсотків.

Крім того, в порушення пункт ів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визнач ення

монопольного станов ища, при винесенні рішення Ві дповідачем не складений пере лік основних продавців (пост ачальників, виробників), поку пців (споживачів) товарів (тов арних груп), не визначено обся гів товару, який обертається на ринку; не розраховані част ки суб'єктів господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ринку перевантажен ня зернових вантажів на вант ажні судна; не встановлено об ставин, необхідних згідно п.10. 2 Методики для визнання моноп ольним становища порту тощо. Канал акваторії порту Микол аїв віднесено до внутрішніх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних згід но постанови Кабінету Мініст рів України від 12.06.1996 №640 „Про зат вердження переліку внутрішн іх водних шляхів, що належать до категорії судноплавних". С удноплавний шлях (морський ш лях), яким є перше коліно Канал у акваторії порту Миколаїв, н е є акваторією порту та не є гі дротехнічною спорудою.

Колегія відмічає, що у рішен ні комітету не з'ясовано, що фу нкції морського порту щодо з абезпечення безпеки морепла вства (ст.75 КТМ) не є господарсь кою діяльністю порту (ст.76 КТМ ), а є делегованою функцією Дер жави відповідно до зобов'яза нь України за міжнародними д оговорами. Вказаний висновок також має місце у рішенні Кон ституційного Суду України ві д 15.12.2004 №21-рп (справа про морський порт як державне підприємст во), а також у постанові Окружн ого адміністративного суду м іста Києва від 12.11.2009 у справі №2а /8875/09/2670. Колегія суддів вважає, що забезпечення безпеки судноп лавства не відноситься та не підпадає під поняття «еконо мічна конкуренція».

Відповідно до ст.2 Закону Ук раїни „Про захист економічно ї конкуренції", під „економіч ною конкуренцією" розумієтьс я змагання між суб'єктами гос подарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктам и господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти госп одарювання мають можливість вибирати між кількома прода вцями, покупцями. Водночас, бе зпека судноплавства передба чає перевірку стану збережен ня (захищеності) людського зд оров'я і життя, довкілля та май на на морі й на внутрішніх вод них шляхах; відсутність непр ипустимого ризику, пов'язано го з загибеллю та травмуванн ям людей, заподіянням шкоди д овкіллю або матеріальних зби тків. Тому у п.3 рішення Відпов ідача неправомірно встановл ено, що забезпечення безпеки мореплавства є товаром у роз умінні ст.1 Закону України „Пр о захист економічної конкуре нції", а порт - суб'єктом господ арювання на ринку цього това ру, а також безпідставно у ріш енні Відповідач застосовує д о Порту положення Закону Укр аїни „Про захист економічної конкуренції". Пунктом 4.3 Метод ики визначення монопольного становища передбачено, що „н е розглядаються як товар про міжні результати діяльності суб'єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а сп оживаються у технологічному процесі їх власного виробни цтва." Колегія зазначає, що вст ановлені в Обов'язкових пост ановах по Порту обмеження не мали своєю метою обмежити пр ава Третьої особи 1 у сфері гос подарської діяльності, пов'я зані з завантаженням суден з ерном та олійними культурами з власного причалу та експор том продукції. Ці обмеження м али метою забезпечити тільки безпечне плавання суден заз наченими судноплавними шлях ами. Лише після виконання зах одів щодо безпечного проведе ння суден типів СН 50, СН 70, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170 м, Порт скасував встанов лені обмеження.

З матеріалів справи та з вст ановлення фактичних обстави н справи, вбачається, що прохо дження суден першим коліном каналу акваторії порту Микол аїв порт не справляє портові збори, тобто не реалізує това р та не здійснює господарськ у діяльність у розумінні ста тей 1,12, ч.1 ст.13 Закону, ч.1 ст.3 Госпо дарського кодексу України. Т аким чином, колегія суддів ко нстатує, що порт не може займа ти монопольне (домінуюче) ста новище на ринку функцій із за безпечення безпеки суднопла вства у розумінні ст.12 Закону, оскільки ці функції не є това ром, а сфера цих функцій не є р инком товару в розумінні ст.1 З акону.

Третя особа 1 у спірних відн осинах не є суб'єктом господа рювання чи споживачем функці й порту. Споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює д іяльність з придбання та вик ористання товарів, послуг, ро біт на відповідному товарном у (товарних) ринку (ринках), про що зазначено у пункті 1.3 Метод ики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'є ктів господарювання на ринку , яка затверджена розпорядже нням Відповідача від 05.03.2002 №49-р (д алі - Методика визначення мон опольного становища). Згідно з інформацією Міністерства транспорту та зв'язку Україн и (лист від 30.12.20U9 № 14985/04/10-09) «...витрати вітчизняних морських торгов ельних портів із утримання г ідротехнічних споруд, що заб езпечують умови для безпечно го входу суден у порт, стоянки в порту і виходу з нього, покр иваються за рахунок судновла сників...Відшкодування витра т морським, портом на утриман ня зазначених споруд здійсню ється за рахунок коштів, які с тягуються з судновласників п ри заході суден до порту ". „Дл я судновласників ... послуги із забезпечення безпеки морепл авства в інших портах не є вза ємозамінними, оскільки при в иконанні вантажних операцій у певному порту (певного прич алу) судновласник судна не мо же отримати такі послуги із з абезпечення безпеки морепла вства у різних портах". На ду мку колегії суддів за зміст ом Рішення АМК, спірні віднос ини стосуються суден довжино ю понад 170 м. Той факт, що Третя о соба є судновласником суден довжиною до 170 м, не стосується матеріалів справи, оскільки ці судна не приймали учас ть у спірних відносинах, а Тре тя особа не є судновласником суден довжиною понад 170 м. Таки м чином, Третя особа у спі рних відносинах не є суб'єкто м господарювання чи споживач ем функцій Відповідача, т ому відсутні підстави застос овувати до цих відносин п.2 ст. 50, ст.13 Закону України „Про захист економічної конкурен ції".

17.08.11р. Вищим господарським су дом України була прийнята по станова у справі 45/17, якою вказа на постанова Київського ап еляційного господарського с уду була залишена без змін. Пр и цьому суд встановив.

Судом апеляційної інстан ції було зазначено, що терито ріальні (географічні) межі ри нку - територія зі сферою взає мовідносин купівлі-продажу т овару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов спожи вач може легко задовольнити свій попит на певний товар і я ка може бути, як правило, терит орією держави, області, район у, міста тощо або їхніми части нами (п. 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) с тановища суб'єктів господа рювання на ринку, яка затверд жена розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р. В той же час, в порушенн я вказаної норми у рішенні Ві дповідачем до територіальни х меж ринку послуг Порту із за безпечення безпеки мореплав ства безпідставно віднесене перше коліно Каналу акватор ії порту Миколаїв на якому По рт не справляє портові збори , тобто не реалізує товар у роз умінні ст. 1 Закону України "Пр о захист економічної конкуре нції". У зв'язку з цим, виклад ені в рішенні АМК України вис новки не відповідають обстав инам справи.

В порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10 .1.1, 10.2 Методики визначення моно польного становища, при вине сенні оспорюваного рішення А МК України не складений пере лік основних продавців (пост ачальників, виробників), поку пців (споживачів) товарів (тов арних груп); не визначений обс ягів товару, який обертаєтьс я на ринку; не розраховані час тки суб'єктів господарюван ня на ринку; не визначена част ка Порту на ринку перевантаж ення зернових вантажів на ва нтажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно з п. 10.2 Методики для визнання м онопольним становища Порту т ощо.

Встановлені відповідачем обставини, які мають значенн я для справи та згідно з якими позивач займав впродовж 2009 ро ку та семи місяців 2010 року моно польне становище на ринку по слуг порту, пов'язаних із ви конанням функцій із забезпеч ення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із ч асткою 100%, оскільки в самому рі шенні відповідачем зазначен о, що функції морського порту є наглядовими та дозвільним и, тобто адміністративними, а не господарськими.

Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що спірні відносини ст осуються суден довжиною пона д 170 м, тоді як ТОВ "Нібулон" є суд новласником суден довжиною д о 170 м, у зв'язку з чим ТОВ "Нібу лон" у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання ч и споживачем функцій Порту, т ому відсутні підстави застос овувати до цих відносин п. 2 ст . 50, ст. 13 Закону України "Про захи ст економічної конкуренції". Так, вимоги Закону України "Пр о захист економічної конкуре нції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) с тановища суб'єктів господа рювання на ринку встановлюют ь, що у межах однієї справи дос лідження та встановлення пор ушень законодавства про захи ст економічної конкуренції л ише у межах одного певного ри нку, у даному випадку - це рин ок надання послуг морського порту, тоді як АМК України дій шов безпідставного висновку про ущемлення інтересів ТОВ "Нібулон" зовсім на іншому рин ку - ринку послуг перевантаже ння зернових вантажів на ван тажні судна. Крім того, частка Порту на ринку перевантажен ня зернових вантажів на вант ажні судна АМК України не дос ліджувалась, а у рішенні Відп овідача відсутні висновки пр о те, що Порт займає монопольн е (домінуюче) становище на заг альнодержавному ринку перев антаження зернових вантажів на вантажні судна.

26.05.11р. Київським апеляцій ним господарським судом була прийнята постанова у справі 38/452 за позовом капітана Позива ча до Відповідача за участю Т ретьої особи 1, якою було визна но недійсним п.3 рішення Відпо відача від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення зако нодавства про захист економі чної конкуренції та накладен ня штрафу».

18.05.11р. Київським апеляційним господарським судом була пр ийнята постанова у справі 45/293 з а позовом Третьої особи 2 до Ві дповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано неді йсними п.4, 5 рішення Відповіда ча від 21.09.10р. №469-р у справі №36-26.13/8 1-10/44-10/52-10 «Про порушення законода вства про захист економічної конкуренції та накладення ш трафу».

Оцінюючи подані сторона ми докази за своїм внутрішні м переконанням, що ґрунтуєть ся на всебічному, повному і об 'єктивному розгляді в судов ому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та вра ховуючи, що кожна сторона пов инна довести ті обставини, на які вона посилається як на пі дставу своїх вимог і запереч ень, суд вважає, що позовні вим оги Позивача підлягають час тковому задоволенню з наступ них підстав.

Згідно з ст.1 Господарсько го процесуального кодексу Ук раїни юридичні особи мають п раво звертатися до господарс ького суду згідно з встановл еною підвідомчістю господар ських справ за захистом свої х порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Як вбачається з встановлен их судом обставин прав та інт ересів Позивача стосуються л ише пункти 1, 6, 7 спірного рішенн я, пункти 2, 3, 4, 5, 8 стосуються прав та інтересів інших осіб та пр ав Позивача не порушують.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що позовні вимоги Позивача в частині визнання недійними пункти 2, 3, 4, 5, 8 рішенн я Відповідача від 21.09.2010р. №469-р у с праві №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушенн я законодавства про захист е кономічної конкуренції та на кладення штрафу»задоволенн ю не підлягають, оскільки дан і пункти прав та інтересів По зивача не порушують.

Згідно з ст.33 Господарськог о процесуального кодексу Укр аїни кожна сторона повинна д овести ті обставини, на які во на посилається як на підстав у своїх вимог і заперечень. До кази подаються сторонами та іншими учасниками судового п роцесу.

Відповідно до ст.35 Господар ського процесуального кодек су України факти, встановлен і рішенням господарського су ду під час розгляду однієї сп рави, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яки х беруть участь ті самі сторо ни.

Згідно з ст.1 Закону України «Про захист економічної кон куренції»економічна конкур енція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарюван ня з метою здобуття завдяки в ласним досягненням переваг н ад іншими суб'єктами господа рювання, внаслідок чого спож ивачі, суб'єкти господарюван ня мають можливість вибирати між кількома продавцями, пок упцями, а окремий суб'єкт госп одарювання не може визначати умови обороту товарів на рин ку. Суб'єкт господарювання - юр идична особа незалежно від о рганізаційно-правової форми та форми власності чи фізичн а особа, що здійснює діяльніс ть з виробництва, реалізації , придбання товарів, іншу госп одарську діяльність, у тому ч ислі яка здійснює контроль н ад іншою юридичною чи фізичн ою особою; група суб'єктів гос подарювання, якщо один або де кілька з них здійснюють конт роль над іншими. Суб'єктами го сподарювання визнаються так ож органи державної влади, ор гани місцевого самоврядуван ня, а також органи адміністра тивно-господарського управл іння та контролю в частині їх діяльності з виробництва, ре алізації, придбання товарів чи іншої господарської діяль ності. Господарською діяльні стю не вважається діяльність фізичної особи з придбання т оварів народного споживання для кінцевого споживання.

Згідно з ст.15 Закону України “Про захист економічної кон куренції” антиконкурентним и діями органів влади, органі в місцевого самоврядування, органів адміністративно-гос подарського управління та ко нтролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпор яджень, постанов тощо), наданн я письмових чи усних вказіво к, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність ор ганів влади, органів місцево го самоврядування, органів а дміністративно-господарськ ого управління та контролю (к олегіального органу чи посад ової особи), які призвели або м ожуть призвести до недопущен ня, усунення, обмеження чи спо творення конкуренції. Антико нкурентними діями органів вл ади, органів місцевого самов рядування, органів адміністр ативно-господарського управ ління та контролю, зокрема, ви знаються, в тому числі суттєв е обмеження конкурентоспром ожності інших суб'єктів госп одарювання на ринку без об'єк тивно виправданих на те прич ин.

Відповідно до ст.50 Закону Ук раїни “Про захист економічно ї конкуренції” порушеннями з аконодавства про захист екон омічної конкуренції є антико нкурентні дії органів влади, органів місцевого самовряду вання, органів адміністратив но-господарського управлінн я та контролю.

Згідно з ст.59 Закону Україн и “Про захист економічної ко нкуренції” підставами для зм іни, скасування чи визнання н едійсними рішень органів Ант имонопольного комітету Укра їни є: неповне з'ясування обст авин, які мають значення для с прави; недоведення обставин, які мають значення для справ и і які визнано встановленим и; невідповідність висновків , викладених у рішенні, обстав инам справи; порушення або не правильне застосування норм матеріального чи процесуаль ного права. Порушення або неп равильне застосування норм п роцесуального права може бут и підставою для зміни, скасув ання чи визнання недійсним р ішення тільки за умови, якщо ц е порушення призвело до прий няття неправильного рішення .

Відповідно до ст.75 Кодексу т орговельного мореплавства д ля забезпечення безпеки море плавства на морські порти по кладається здійснення таких функцій: 1) забезпечення безпе чного руху в портових водах, б езпечної стоянки та обробки суден; 2) утримання у справном у стані гідротехнічних спору д, засобів зв'язку та електрор адіонавігації, що перебувают ь у володінні порту; 3) утриман ня у справному стані засобів навігаційного устаткування на підхідних каналах і акват орії порту; 4) контроль і підтр имання оголошених глибин; 5) ви значення районів обов'язково го використання буксирів; 6) за безпечення виконання вимог ч инного законодавства Україн и щодо охорони навколишнього природного середовища; 7) пода ння допомоги потерпілим; 8) вж иття ефективних заходів для прийняття з суден забруднени х і стічних вод (для нафтопере вантажувальних портів - тако ж вод, що містять нафту), смітт я та інших речовин, шкідливих для навколишнього природног о середовища і здоров'я людин и, а також зменшення обсягів у творення та для знешкодження , переробки, безпечного склад ування або захоронення вироб ничих, побутових та інших від ходів.

Відповідно до ст.76 Кодексу т орговельного мореплавства м орський порт забезпечує: 1) нав антаження, розвантаження та обслуговування суден у поряд ку черговості їх приходу в по рт. Обслуговування лінійних суден здійснюється згідно з оголошеним розкладом ліній. Аварійні судна обслуговують ся позачергово. Аварійний ст ан судна визначається капіта ном порту; 2) перевантаження ва нтажів з інших видів транспо рту на судно і у зворотному по рядку, складські операції з в антажами; 3) обслуговування па сажирів морського транспорт у, перевезення вантажів, паса жирів, багажу та пошти; 4) допом іжні операції, необхідні для забезпечення життєдіяльнос ті порту; 5) інші види діяльнос ті відповідно до статусу пор ту.

Згідно з ст.78 Кодексу торгов ельного мореплавства началь ник морського порту видає об ов'язкові постанови, що регул юють питання безпеки руху, ох орони вантажів, майна порту і громадського порядку, прове дення санітарних і протипоже жних заходів у порту, охорони навколишнього природного се редовища, порядку заходу суд ен у морські порти і виходу з н их, видає звід звичаїв порту, а також розпорядження про зат римку суден і вантажів у випа дках і у порядку, передбачени х статтею 80 цього Кодексу, заб езпечення безпечного руху в портових водах, безпечної ст оянки та обробки суден. Начал ьник морського торговельног о порту за погодженням з нача льниками рибних, річкових по ртів і адміністрацією суднор емонтних підприємств, що маю ть акваторії, суміжні з акват орією морського торговельно го порту, встановлює порядок руху суден у портах і на підхо дах до них. У морських портах, що мають акваторії, суміжні з військовими портами, порядо к заходу і виходу суден встан овлює командування військов ого порту за погодженням з на чальниками морських портів.

Як встановлено судом Т ретя особа 1 є власником перев антажувального терміналу дл я перевалки зернових та олій них культур, розташованого п о вул. Каботажний спуск, 1 у м. Ми колаєві, до складу якого вход ить вантажний причал, а також земельної ділянки, на якій ві н розташований.

Як встановлено судом у 2005 році для виконання функцій по забезпеченню безпеки суд ноплавства на замовлення ДП «Дніпро-Бузький морський тор гівельний парк»інститутом « ЧорноморНДІпроект»складен ий Паспорт акваторії з ураху вання водних підходів, в яком у визначено, що довжина розра хункового судна для безпечно го плавання на акваторії, при леглій до причалу Третьої ос оби 1, становить 170 м, його ширин а 29,4 м. Інститут «ЧорноморНДІп роект»на замовлення ДП «Дніп ро-Бузький морський торгівел ьний парк»виготовив робочий проект «Дноуглубительные ра боты на первом колене канала акватории порта Николаев, во дном подходе и акватории, кот орые используются для торгов ого мореплавання ООО СП «Ниб улон», и находящихся в зоне на дзора и контроля ГП „ДБМТП". Дл я вирішення цього ж питання і нститут «ЧорноморНДІпроект »виготовив робочий проект «Д ноуглубление водных подходо в и операционной акватории п ерегрузочного терминала ООО СП «Нибулон»и первого колен а Канала акватории порта Ник олаев». Проекти вказують, що б езпечний прохід суден типу С Н 50 (довжина 215,4м, ширина 31,8 м, осад ка в вантажу 11,73 м, дедвейт 49 880 т ), т обто суден, довжина яких є біл ьшою ніж 170 м, з недогрузом до пр ичалу Третьої особи 1 можливи й лише після проведення пере дбачених цими робочими проек тами будівельних днопоглибл ювальних робіт на першому ко ліні Каналу акваторії порту Миколаїв до ширини 100 м та глиб ини 11,2 м, а на операційній акват орії та водному підході - до гл ибини 11,2м на запроектованій п лощі акваторії. В подальшому у 2006 році на замовлення Третьо ї особи 1 інститут «ЧорноморН ДІпроект" провів дослідження щодо можливості безпечного приймання та обробки біля пр ичалу Третьої особи 1 суден ти пу СН -70 (довжина 225 м, ширина 32,2 м, о садка в вантажу 13,3 м, дедвейт 69 20 0 т), тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, з недогрузом. І нститутом виготовлений робо чий проект «Днопоглиблюваль ні роботи на підхідному кана лі та операційній акваторії вантажного причалу перевант ажувальноготерміналу». З цьо го проекту вбачається, що для безпечного приймання та обр обки з недовантаженням на пр ичалі Третьої особи 1 макс имального розрахункового су дна типу СН 70 з довжиною 225 м, шир иною 32,2 м, тобто суден, довжина яких є більшою ніж 170м, необхід но провести передбачені цим робочим проектом днопоглибл ювальні роботи для доведення параметрів операційної аква торії та водного підходу до р озрахункових.

Як встановлено судом 23.07.08р . розпорядженням №1013-р Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Третьою особо ю 3 щодо реорганізації ДП «Дні про-Бузький морський торгіве льний порт»шляхом приєднанн я до Позивача з утворенням на базі реорганізованого підпр иємства відокремленого підр озділу. 01.08.08р. наказом Третьої о соби 3 № 972 «Про реорганізацію Д П "Дніпро-Бузький морський то рговельний порт»було встано влено, що Позивач є правонаст упником усіх прав і обов'язкі в ДП «Дніпро-Бузький морськи й торгівельний порт».

Як встановлено судом у 200 9 році на замовлення Позивача ДП «ЧорноморНДІпроект»вико нав корегування та передав П озивачу Робочий проект «Дноп оглиблювальні роботи на перш ому коліні каналу акваторії порту Миколаїв». Метою реалі зації даного проекту є забез печення безпечного проходже ння (з недовантаженням) суден типу СН 50 і СН 70, тобто суден, дов жина яких є більшою ніж 170м, по п ершому коліну каналу акватор ії порту Миколаїв та приведе ння ширини вказаного коліна до 100м і глибини до 11,2 м у точну в ідповідність до габаритів БД ЛК. Цей проект не був реалізов аний на час прийняття у 2009 році та видання 22.01.2010 нових Обов'язк ових постанов по Порту. Вищез азначені обмеження щодо плав ання суден першим коліном Ка налу акваторії порту Миколаї в і допуску суден до причалу п еревантажувального терміна лу Третьої особи 1 були встано влені Обов'язковими постанов ами по ДП «Дніпро-Бузький мор ський торговельний порт», ко трі діяли до 22.01.2010.

Як встановлено судом 17.09.09 р оку Третя особа 1 уклала з комп анією Nibulon S.A. (Швейцарія) контрак т №PSA100-FB на поставку 65000 тонн ячме ню +/- 10% в опціоні покупця на екс порт на умовах FOB з перевантаж увального терміналу Третьої особи 1 у м. Миколаєві в строк д о 30.11.2009 року.

Як встановлено судом 02.10.09 рок у капітан Позивача ОСОБА_1 . відмовив у наданні дозволу н а лоцманське проведення судн а «PREVENTER»до причалу Третьої осо би 1, наклавши на заявці морськ ого агента «Атлантік Мерітай м»на лоцманське проведення № 718/2 резолюцію такого змісту: «В ідмовлено у зв'язку з тим, що р озміри судна значно перевищу ють розміри вказані у паспор ті акваторії Третьої особи 1.

Як встановлено судом 13.10.2009 ро ку судно «PREVENTER»прибуло на рейд порту «Южний»і подало повід омлення про готовність до на вантаження 59627 тонн ячменю до п ричалу Третьої особи 1.

Як встановлено судом 15.10.09р. ДП «Дельта-лоцман»затверджени й висновок здійснення експер иментального моделювання і в ідпрацювання на тренажерном у комплексі ДП «Дельта-лоцма н»тренажерної вправи по лоцм анському маневруванню, шварт уванню та відшвартуванню суд на довжиною 227,0 м., шириною 32,0 м. до /від причальних споруд Треть ої особи 1, відповідно до якого швартування до причалу Трет ьої особи 1 судна довжиною 227,0 м . і осадкою 6,5 м., відшвартуваннн я від причалу Третьої особи с удна з осадкою 9,2 м. та вивід суд на на вихід з БДЛК та відшварт ування від причалу Третьої о соби 1 судна з осадкою 9,2 м. та ви від судна до одного із причал ів Третьої особи 3 (4-й, 5-й, 6-й) для д овантаження до осадки 10,3 м. мож ливі при виконанні певних ум ов.

Як встановлено судом 21.09.10р . Відповідачем винесено ріше ння №469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 про порушення законодавства про захист економічної конкуре нції та накладення штрафу, як им вирішено: 1. Визнати, що Пози вач впродовж 2009 року та семи м ісяців 2010 року займав монопол ьне (домінуюче) становище на ринку послуг порту, пов'яза них із виконанням функцій із забезпечення безпеки морепл авства в межах власної акват орії із часткою 100 відсотків; 6. Визнати, що бездіяльність По зивача, яка полягала у ненале жному підтриманні навігацій них габаритів першого колін а каналу акваторії порту Мик олаїв, що призвело до відмови в наданні послуг морського п орту для плавання судна «PREVENTER» до причалу Третьої особи 1 та о бумовлення надання портови х гідротехнічних споруд у ви користання прийняттям судно власником судна «PREVENTER»додатко вих зобов'язань з відшкодув ання шкоди та надання нотарі ально посвідченого і легаліз ованого гарантійного листа, погодженого зі страховими ко мпаніями, є порушенням, перед баченим пунктом 2 статті 50, час тиною першою статті 13 Закону У країни «Про захист економічн ої конкуренції», у вигляді зл овживання монопольним (домі нуючим) становищем на ринку п ослуг порту, пов'язаних із в иконанням функцій із забезпе чення безпеки мореплавства ш ляхом вчинення дій, що призве ли до ущемлення інтересів су б'єкта господарювання (Трет ьої особи 1), які були б неможли вими за умов існування значн ої конкуренції на ринку; 7. Нак ласти на Позивача за вчиненн я порушення, зазначеного у пу нкті 6 цього рішення, штраф у р озмірі 300000 гривень;

Як встановлено судом у вказ аному рішенні Відповідач заз начає, що портові гідротехні чні споруди розміщені в межа х акваторії Позивача, зокрем а, перше коліно каналу аква торії порту Миколаїв, належи ть Позивачу і надаються ним у користування суб'єктам гос подарювання, що здійснюють т орговельне мореплавство, за плату, яка справляється порт ом у формі портових зборів . Позивач є суб'єктом госп одарювання у розумінні ст.1 За кону України «Про захист еко номічної конкуренції». У п.3, 4 вказаного рішення встан овлено, що послуги Позивача і з забезпечення безпеки мореп лавства є товаром, а грошовим виразом їх вартості є портов і збори, які справляються Поз ивачем відповідно до ст. 84 Код ексу торгівельного мореплав ства та Положення про порт ові збори, затвердженого пос тановою Кабінету Міністрів У країни від 12.10.00 №1544. Об'єктом для визначення монопольного (домінуючого) становища є Поз ивач та послуги порту, пов'я зані із використанням функці й із забезпечення безпеки мо реплавства в межах порту. Пор тові збори, як канальний, кора бельний, якірний, причальний є грошовим виразом вартості послуг порту, пов'язаних із забезпеченням безпеки мореп лавства в межах порту… П ослуги із забезпечення безпе ки мореплавства є товаром у р озумінні ст.1 Закону України « Про захист економічної конку ренції». ГОСТ 19185-73, який є ч инний на момент розгляду спр ави, визначає, що «гидротехни ческие сооружения включают в себя сооружения для использ ования водних ресурсов, а так же для борьбы с вредным возде йствием вод»… Оскільки пе рше коліно каналу акваторії порту Миколаїв входить до ск ладу акваторії порту Миколаї в, воно є портовою гідротехні чною спорудою, на яку поширюю ться Правила Технічної експл уатації… Обов'язок підт римання навігаційних габари тів першого коліна каналу ак ваторії порту Миколаїв, огол ошених у Лоції Чорного та Азо вського морів на води Україн и, покладено на Позивача… Без діяльність Позивача, що поля гає у не підтриманні портови х гідротехнічних споруд у на лежному стані, зокрема, не під триманні навігаційних габар итів першого коліна каналу а кваторії порту Миколаїв, ого лошених в Лоції Чорного та Аз овського морів на води Украї на, була однією з причин відмо ви Капітаном у погоджені зая вок на лоцманське проведення судна до причалу Третьої осо би 1 та заборони ним заходу суд на до причалу Третьої особи 1 в період після 18.10.09р.

Як встановлено судом 26.05.11р . Київським апеляційним госп одарським судом була прийнят а постанова у справі 45/17 за позо вом Позивача до Відповідача за участю Третьої особи 1, якою було визнано недійсним ріше ння Відповідача від 21.09.10р. №470-р у справі №36-26.12/48-10. При цьому Київс ький апеляційний господарсь кий суд встановив, що Відпові дачем до територіальних меж ринку послуг порту із забезп ечення безпеки мореплавст ва безпідставно віднесене пе рше коліно каналу акваторії порту Миколаївна на якому по рт не справляє портові збори , тобто не реалізує товар у роз умінні ст.1 Закону України „Пр о захист економічної конкуре нції". Таким чином, перше ко ліно каналу акваторії порту Миколаїв не входить до терит оріальних меж ринку послуг п орту із забезпечення безпеки мореплавства, оскільки в меж ах цієї території не існує вз аємовідносин купівлі-продаж у послуг порту із забезпечен ня безпеки мореплавства. В икладені в рішенні Відповіда ча висновки не відповідають обставинам справи. Також з ци х підстав не відповідають обставинам справи висновки Відповідача, що Позивач впро довж 2009 року та семи місяців 2010 р оку займав монопольне (домін уюче) становище на ринку посл уг порту, пов'язаних із викона нням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межа х власної акваторії із частк ою 100 відсотків. В порушенн я пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визначення монопольного ста новища, при винесенні рішенн я Відповідачем не складений перелік основних продавців ( виробників), покупців (спожив ачів) товарів (товарних груп), не визначено обсягів товару, який обертається на ринку; не розраховані частки суб'єкті в господарювання на ринку; не визначена частка Порту на ри нку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна; н е встановлено обставин, необ хідних згідно п.10.2 Методики дл я визнання монопольним стано вища порту тощо. Канал аквато рії порту Миколаїв віднесено до внутрішніх водних шляхів , що належать до категорії суд ноплавних згідно постанови К абінету Міністрів України ві д 12.06.1996 №640 „Про затвердження пер еліку внутрішніх водних шлях ів, що належать до категорії с удноплавних". Судноплавни й шлях (морський шлях), яким є п ерше коліно Каналу акваторії порту Миколаїв, не є акваторі єю порту та не є гідротехнічн ою спорудою. У рішенні Відп овідача не з'ясовано, що функц ії морського порту щодо забе зпечення безпеки мореплавст ва (ст.75 КТМ) не є господарською діяльністю порту (ст.76 КТМ), а є делегованою функцією Держав и відповідно до зобов'язань У країни за міжнародними догов орами. Забезпечення безпе ки судноплавства не відносит ься та не підпадає під понятт я «економічна конкуренція» . Відповідно до ст.2 Закону Ук раїни „Про захист економічно ї конкуренції", під „економіч ною конкуренцією" розумієтьс я змагання між суб'єктами гос подарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктам и господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти госп одарювання мають можливість вибирати між кількома прода вцями, покупцями. Водночас, бе зпека судноплавства передба чає перевірку стану збережен ня (захищеності) людського зд оров'я і життя, довкілля та май на на морі й на внутрішніх вод них шляхах; відсутність непр ипустимого ризику, пов'язано го з загибеллю та травмуванн ям людей, заподіянням шкоди д овкіллю або матеріальних зби тків. Відповідачем неправ омірно встановлено, що забез печення безпеки мореплавств а є товаром у розумінні ст.1 За кону України „Про захист еко номічної конкуренції", а порт - суб'єктом господарювання на ринку цього товару, а також бе зпідставно у рішенні Відпові дач застосовує до Порту поло ження Закону України „Про за хист економічної конкуренці ї". З матеріалів справи т а з встановлення фактичних о бставин справи, вбачається, щ о проходження суден першим к оліном каналу акваторії порт у Миколаїв порт не справляє п ортові збори, тобто не реаліз ує товар та не здійснює госпо дарську діяльність у розумін ні статей 1,12, ч.1 ст.13 Закону, ч.1 ст .3 Господарського кодексу Укр аїни. Таким чином, колегія суд дів констатує, що порт не може займати монопольне (доміную че) становище на ринку функці й із забезпечення безпеки су дноплавства у розумінні ст.12 З акону, оскільки ці функції не є товаром, а сфера цих функцій не є ринком товару в розумінн і ст.1 Закону. Третя особа 1 у спірних відносинах не є суб'є ктом господарювання чи спожи вачем функцій порту. Спірні в ідносини стосуються суден до вжиною понад 170 м. Той факт, що Т ретя особа 1 є судновласником суден довжиною до 170 м, не стосу ється матеріалів справи, оск ільки ці судна не приймал и участь у спірних відносина х, а Третя особа не є судновлас ником суднен довжиною понад 170 м. Таким чином, Третя о соба у спірних відносинах не є суб'єктом господарювання ч и споживачем функцій Відпо відача, тому відсутні підст ави застосовувати до цих від носин п.2 ст.50, ст.13 Закону Україн и „Про захист економічно ї конкуренції".

З наведених встановлени х судом обставин у даній спра ві та встановлених обставин Київським апеляційним госпо дарським судом у справі 45/17 між тими ж сторонами вбачається , що рішення від 21.09.2010р. №469-р у спра ві №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення за конодавства про захист еконо мічної конкуренції та наклад ення штрафу»прийняте Відпов ідачем з неповним з'ясування м обставин, які мають значенн я для справи, недоведенням об ставин, які мають значення дл я справи і які визнано встано вленими та невідповідністю в исновків, викладених у вказа ному рішенні, обставинам спр ави, тому вказане рішення під лягає визнанню недійсним в ч астині п.1, 6, 7, відповідно позов ні вимоги Позивача в цій част ині підлягають задоволенню.

Виходячи з вищенаведено го та керуючись ст.4, 33, 49, 82-85 Госпо дарського процесуального ко дексу України, Господарський суд міста Києва, ?

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати недій сними пункти 1, 6, 7 рішення Антим онопольного комітету Україн и від 21.09.10р. №469-р по справі №36-26.13/81-10/44 -10/52-10 «Про порушення законодав ства про захист економічної конкуренції».

3. В іншій частин і у позові відмовити.

4. Стягнути з Ант имонопольного комітету Укра їни (03680, м. Київ вул. Урицького, 45, код 00032767) на користь Державного підприємства «Миколаївськи й морський торговельний порт »(54002, м. Миколаїв, вул. Заводська , 23; код 01125608) державне мито в сумі 31 (тридцять одна) грн. 87 коп. та в итрати на інформаційно-техні чне забезпечення судового пр оцесу в сумі 88 (вісімдесят віс ім) грн. 50 коп.

Суддя Ю.Л. Власов

Рішення підписане 14.09.2011р .