Постанова

від 26.03.2012 по справі 38/436

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2012 № 38/436

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Рудчен ка С.Г.

суддів: Поляк О.І.

Пашкіної С.А.

при секретарі судово го засідання Помаз І.А.,

за участю представників уч асників судового провадженн я згідно протоколу судового засідання від 26.03.2012,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обмеже ною відповідальністю сільсь когосподарське підприємств о «Нібулон» на рішення госпо дарського суду міста Києва в ід 30.08.2011 (дата підписання 14.09.2011),

у справі № 38/436 (суддя Вла сов Ю.Л.)

за позовом Державног о підприємства «Миколаївськ ий морський торговельний по рт»

до Антимоноп ольного комітету України

треті особи 1. Товарист во з обмеженою відповідальні стю сільськогосподарське пі дприємство «Нібулон»

2. Державне підпр иємство «Дельта-Лоцман»

3. Міністерство і нфраструктури України

про визнання недій сним рішення від 21.09.2010 № 469-р у спр аві

№ 36-26.13/81-10/44-10/52-10,

в с т а н о в и в:

Державне підприємство «Ми колаївський морський торгов ельний порт» звернулось до г осподарського суду міста Киє ва з позовом до Антимонополь ного комітету України, треті особи: Товариство з обмежено ю відповідальністю сільсько господарське підприємство « Нібулон», Державне підприємс тво «Дельта-Лоцман», Міністе рства транспорту та зв' язку України про визнання недійс ним рішення від 21.09.2010 № 469-р у спра ві № 36-26.13/81-10/44-10/52-10.

Рішенням господарського с уду міста Києва від 30.08.2011 позов задоволено частково, визнано недійсним пункти 1, 6, 7 рішення Антимонопольного комітету У країни від 21.09.2010 № 469-р по справі № 36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення закон одавства про захист економіч ної конкуренції». В іншій час тині позову відмовлено. Прис уджено до стягнення з Антимо нопольного комітету України на користь Державного підпр иємства «Миколаївський морс ький торговельний порт» держ авне мито в сумі 31, 87 грн. та витр ати на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су в сумі 88, 50 грн.

Не погоджуючись із вищевка заним рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підпр иємство «Нібулон» звернулос ь з апеляційною скаргою № 929/01-03 в ід 27.01.2012, в якій просив скасуват и рішення місцевого господар ського суду в частині визнан ня недійсним пункти 1, 6, 7 рішенн я Антимонопольного комітету України від 21.09.2010 № 469-р по справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення зако нодавства про захист економі чної конкуренції» та прийнят и в цій частині нове рішення, я ким відмовити Державному під приємству «Миколаївський мо рський торговельний порт» в задоволенні позову про визна ння недійсним пункти 1, 6, 7 рішен ня Антимонопольного комітет у України від 21.09.2010 № 469-р у справі №36-26.13/81-10/44-10/52-10 «Про порушення зако нодавства про захист економі чної конкуренції».

В обґрунтування вимог, викл адених в апеляційній скарзі, третя особа-1 посилається на т е, що приймаючи оскаржуване р ішення суд першої інстанції неправильно та неповно дослі див докази і встановив обста вини, що мають значення у спра ві, у зв' язку з чим зробив нев ірні висновки. Так, зокрема, за явник зазначив, що судом перш ої інстанції безпідставно бу ло застосовані положення ч. 2 с т. 35 ГПК України, оскільки пост ановою Київського апеляційн ого господарського суду від 26.05.2011 у справі № 45/17 не встановлен о жодних фактів, які б мали при юдиційне значення для виріше ння спору у даній справі.

Крім того, заявник звертає у вагу на те, що позивачем не був спростований висновок коміт ету про займання останнім мо нопольного становища на ринк у послуг порту, пов' язаних і з виконанням функцій із забе зпечення безпеки мореплавст ва в межах власної акваторії .

Ухвалою Київського апеляц ійного господарського суду в ід 13.02.2012 відновлено Товариству з обмеженою відповідальніст ю сільськогосподарське підп риємство «Нібулон» строк на подання апеляційної скарги н а рішення господарського суд у міста Києва від 30.08.2011, вказану скаргу прийнято до провадже ння та призначено розгляд на 05.03.2012 за участю уповноважених п редставників сторін.

Ухвалою апеляційного госп одарського суду від 05.03.2012 здійс нено заміну третьої особи - Мі ністерства транспорту та зв' язку України на її правонаст упника - Міністерство інфрас труктури України та відкладе но розгляд справи на 26.03.2012 у зв' язку з неявкою представника третьої особи-2.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційн ого господарського суду від 23.03.2012 № 01-22/1/4 у зв' язку із перебув анням судді Кропивної Л.В. у ві дпустці до складу судової ко легії для розгляду даної спр ави замість судді Кропивної Л.В. було внесено суддю Пашкін у С.А.

Представник третьої особи -1 підтримав вимоги апеляційн ої скарги, вважає їх обґрунто ваними та такими, що підлягаю ть задоволенню.

Представники позивача та т ретьої особи-2, 3 заперечили пр оти доводів апеляційної скар ги та просили рішення місцев ого господарського суду зали шити без змін, а апеляційну ск аргу без задоволення.

Представники відповідача питання щодо задоволення апе ляційної скарги залишили на розсуд суду.

Судова колегія Київського апеляційного господарськог о суду, розглянувши матеріал и справи, заслухавши доводи п редставників учасників апел яційного провадження, дослід ивши представлені докази в ї х сукупності, перевіривши пр авильність застосування міс цевим господарським судом но рм матеріального та процесуа льного права, встановила нас тупне.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справ и переглядаються за правилам и розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням осо бливостей, передбачених у ро зділі XII ГПК України.

У відповідності до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господар ський суд за наявними у справ і і додатково поданими доказ ами повторно розглядає справ у. Апеляційний господарський суд не зв' язаний доводами а пеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґр унтованість рішення місцево го господарського суду у пов ному обсязі. В апеляційній ін станції не приймаються і не р озглядаються вимоги, що не бу ли предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, Антимонопольним ком ітетом України прийнято ріше ння № 469-р від 21.09.2010 у справі № 36-26.13/81-10 /44-10/52-10 «Про порушення законодав ства про захист економічної конкуренції та накладення шт рафу», в якому вирішено:

1. Визнати, що позивач впродо вж 2009 року та семи місяців 2010 рок у займав монопольне (доміную че) становище на ринку послуг порту, пов' язаних із викона нням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межа х власної акваторії із частк ою 100 відсотків;

2. Визнати, що третя особа 2 вп родовж 2009 року та семи місяців 2010 року займала монопольне (до мінуюче) становище на загаль нодержавному ринку послуг із лоцманського обслуговуванн я і лоцманського проведення суден із часткою 100 відсотків ;

3. Визнати, що дії капітана по зивача Рябчикова П.С., які полягали у відмові в погодже нні заявки на лоцманське про ведення судна «PREVENTER» до причал у третьої особи-1, забороні зах оду зазначеного судна до при чалу третьої особи 1 у жовтні 2 009 року шляхом видання розпоря дження від 16.10.2009 № 45/2009 «Стосовно з аходу т/х «PREVENTER», а також заборо ні плавання першим коліном к аналу акваторії порту Микола їв суден типу СН-50 і СН-70 з 05.11.2009 до закінчення реконструкції та введення в експлуатацію пер шого коліна каналу акваторії порту Миколаїв, а також обумо влення надання погодження на лоцманське проведення судна «PREVENTER» до причалу третьої особ и-1 прийняттям судновласнико м судна «PREVENTER» додаткових зобо в' язань з відшкодування шко ди та надання нотаріально по свідченого і легалізованого гарантійного листа, погодже ного зі страховими компаніям и, є порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною пе ршою статті 15 Закону України « Про захист економічної конку ренції», у вигляді вчинення о рганом адміністративно-госп одарського управління та кон тролю антиконкурентних дій, які могли призвести до обмеж ення конкуренції на загально державному ринку перевалки в антажів на вантажні судна;

4. Визнати, що дії третьої осо би-2, які полягають у фактичній відмові в наданні лоцманськ их послуг (неприйнятті заяво к на лоцманське проведення, т а ненаправлені лоцмана на су дно «PREVENTER» в проміжок часу з жов тня 2009 року до 02.03.2010) є порушенням , передбаченим пунктом 2 статт і 50, частиною першою статті 13 За кону України «Про захист еко номічної конкуренції», у виг ляді зловживання монопольни м (домінуючим) становищем на р инку послуг з лоцманського о бслуговування і лоцманськог о проведення суден шляхом вч инення дій, що призвели до уще млення інтересів суб' єкта г осподарювання (третьої особи 1), які були б неможливими за ум ови існування значної конкур енції на ринку;

5. Накласти на третю особу-2 за вчинення порушення, зазначе ного у п. 4 цього рішення, штраф у розмірі 30 000 гривень;

6. Визнати, що бездіяльність позивача, яка полягала у нена лежному підтриманні навігац ійних габаритів першого колі на каналу акваторії порту Ми колаїв, що призвело до відмов и в наданні послуг морського порту для плавання судна «PREVENT ER» до причалу третьої особи-1 т а обумовлення надання портов их гідротехнічних споруд у в икористання прийняттям судн овласником судна «PREVENTER» додат кових зобов' язань з відшкод ування шкоди та надання нота ріально посвідченого і легал ізованого гарантійного лист а, погодженого зі страховими компаніями, є порушенням, пер едбаченим пунктом 2 статті 50, ч астиною першою статті 13 Закон у України «Про захист економ ічної конкуренції», у вигляд і зловживання монопольним (д омінуючим) становищем на рин ку послуг порту, пов' язаних із виконанням функцій із заб езпечення безпеки мореплавс тва шляхом вчинення дій, що пр извели до ущемлення інтересі в суб' єкта господарювання ( третьої особи 1), які були б нем ожливими за умов існування з начної конкуренції на ринку;

7. Накласти на позивача за вч инення порушення, зазначеног о у пункті 6 цього рішення, штр аф у розмірі 300 000 гривень;

8. Визнати, що дії третьої осо би-3, які не забезпечили повног о та всебічного з' ясування обставин справи, належної оц інки і скасування виданих Ка пітаном позивача Рябчиков им П.С. розпоряджень від 16.10.2009 № 45/2009 та розпорядження від 05.11.2009 № 50/2009, а також невжиття третьою о собою 3 заходів щодо припинен ня антиконкурентних дій капі тана позивача Рябчикова П.С . у вигляді необґрунтованої відмови у погодженні заявок на лоцманське проведення су дна «PREVENTER» до причалу третьої о соби 1 і заборони лоцманськог о проведення судна «PREVENTER» до пр ичалу третьої особи 1, є поруше нням, передбаченим пунктом 7 с татті 50, статтею 17 Закону Украї ни «Про захист економічної к онкуренції» у вигляді легіти мації порушення законодавст ва про захист економічної ко нкуренції органом адміністр ативно-господарського управ ління та контролю - Капітан ом Позивача Рябчиковим П.С (а.с. 30-60 том 1).

В обґрунтування позовних в имог Державне підприємство « Миколаївський морський торг овельний порт» зазначає, що А нтимонопольним комітетом Ук раїни порт безпідставно визн аний монополістом та безпідс тавно звинувачений у неналеж ному підтриманні навігаційн их габаритів судноплавного ш ляху - першого коліна каналу а кваторії порту Миколаїв, оск ільки останній не справляє п ортові збори, а отже не реаліз ує товар у розумінні ст. 1 Зако ну України «Про захист еконо мічної конкуренції». Таким ч ином, перше коліно каналу акв аторії порту Миколаїв не вхо дить до територіальних меж р инку послуг порту із забезпе чення безпеки мореплавства, оскільки в межах цієї терито рії не існує взаємовідносин купівлі-продажу послуг порту із забезпечення безпеки мор еплавства.

Крім того, позивач вказує на те, що відповідачем не було вр аховано той факт, що порт не бу в учасником ринку послуг з пе ревалки зерна з липня 2009 року д о теперішнього часу та не мав обов'язку і джерел для утриму вання цього судноплавного шл яху.

Також позивач посилається на те, що у спірному рішенні А нтимонопольного комітету Ук раїни проігноровано, що у той час портом будувалась нова г ідротехнічна споруда, яка на дає можливість безпечного пр оходження суден типу СН-70, до я ких належить судно «PREVENTER» цим с удноплавним шляхом.

Колегія суддів, беручи до ув аги межі перегляду справи у а пеляційній інстанції, обгово ривши доводи апеляційної ска рги, проаналізувавши на підс таві фактичних обставин спра ви застосування судом норм м атеріального та процесуальн ого права, при винесені оскар жуваного судового рішення, в важає апеляційну скаргу тако ю, що не підлягає задоволенню , виходячи з наступних підста в.

Відповідно до ст. 1 Закону Ук раїни «Про Антимонопольний к омітет України» Антимонопол ьний комітет України є держа вним органом із спеціальним статусом, метою діяльності я кого є забезпечення державно го захисту конкуренції у під приємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеці ального статусу Антимонопол ьного комітету України обумо влюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурен тної політики, та визначають ся цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, з окрема, в особливому порядку призначення та звільнення Г олови Антимонопольного комі тету України, його заступник ів, державних уповноважених Антимонопольного комітету У країни, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціаль них процесуальних засадах ді яльності Антимонопольного к омітету України, наданні соц іальних гарантій, охороні ос обистих і майнових прав прац івників Антимонопольного ко мітету України на рівні з пра цівниками правоохоронних ор ганів, в умовах оплати праці.

Пунктом 4 частини 1 статті 7 За кону України «Про Антимонопо льний комітет України» встан овлено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням зак онодавства про захист економ ічної конкуренції Антимоноп ольний комітет України має п овноваження, зокрема, переві ряти суб'єкти господарювання , об'єднання, органи влади, орг ани місцевого самоврядуванн я, органи адміністративно-го сподарського управління та к онтролю щодо дотримання ними вимог законодавства про зах ист економічної конкуренції та під час проведення розслі дувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конк уренції.

З матеріалів справи вбачає ться, що 17.09.2009 третя особа-1 уклал а з компанією Nibulon S.A. (Швейцарія) к онтракт № PSA100-FB на поставку 65000 то нн ячменю +/- 10% в опціоні покупц я на експорт на умовах FOB з пере вантажувального терміналу т ретьої особи-1 у місті Миколає ві в строк до 30.11.2009. З метою викон ання зазначеного контракту т ретя особа-1 накопичила на пер евантажувальному терміналі необхідну партію ячменю, що п ідтверджується складськими квитанціями на зерно.

02.10.2009 капітан позивача Рябч иков П.С. відмовив у наданні дозволу на лоцманське прове дення судна «PREVENTER» до причалу т ретьої особи-1, наклавши на зая вці морського агента «Атлант ік Мерітайм» на лоцманське п роведення № 718/2 резолюцію тако го змісту: «Відмовлено у зв'яз ку з тим, що розміри судна знач но перевищують розміри вказа ні у паспорті акваторії трет ьої особи-1».

05.10.2009 третя особа-1 звернулась до капітана позивача Рябчи кова П.С. з листом № 9222/01-03, в яком у просила дозволити вхід та ш вартування судна «PREVENTER» до сво го причалу з дотриманням вим ог капітана.

05.10.2009 капітан позивача Рябч иков П.С. у відповідь на вказ аний лист, листом № КП-26/114 відмо вив третій особі-1 з посилання м на те, що акваторія, яка вико ристовується третьою особою -1 згідно з паспортом, розробле ним у 2005 році ДП «ЧорноморНДІп роект», може забезпечити без печний підхід до причалу тер міналу та відхід від нього су ден довжиною не більше 170 м, а та кож на те, що згідно з вимогами п.9.2. НД 31.3.002-2003 паспорт акваторії, розроблений ТОВ «Науково-ви робниче підприємство «Гідро техніка» на замовлення треть ої особи-1, для визначення його чинності повинен бути погод жений з ДП «ЧорноморНДІпроек т», а відношення до цього доку мента регістра судноплавств а України ніяк не свідчить пр о чинність цього документу.

Листами № 9271/01-30 від 06.10.2009, № 9485/01-03 ві д 12.10.2009 та № 9569/01-03 від 13.10.2009 третя особ а-1 зверталась до капітана поз ивача Рябчикова П.С. з про позиціями щодо надання дозво лу на лоцманське проведення судна «PREVENTER» до причалу третьо ї особи-1 з дотриманням висуну тих капітаном вимог.

Листами № КП26/117 від 06.10.2009 та № КП -26/123 від 14.10.2009 капітан позивача Рябчиков П.С. відмовив трет ій особі-1 з посиланням на висн овки уповноваженого державо ю науково-дослідного інститу ту, викладені у паспорті аква торії, прилеглої до термінал у третьої особи-1, а також на но рмативні обмеження щодо довж ини (170 м.) та заглиблення суден (9,2 м.), що прямують транзитом пе ршим коліном каналу акваторі ї порту Миколаїв до причалу т ретьої особи-1.

13.10.2009 судно «PREVENTER» прибуло на ре йд порту «Южний» і подало пов ідомлення про готовність до навантаження 59627 тонн ячменю д о причалу третьої особи-1.

15.10.2009 ДП «Дельта-лоцман» затв ерджений висновок здійсненн я експериментального моделю вання і відпрацювання на тре нажерному комплексі ДП «Дель та-лоцман» тренажерної вправ и по лоцманському маневруван ню, швартуванню та відшварту ванню судна довжиною 227,0 м., шир иною 32,0 м. до/від причальних спо руд третьої особи-1, відповідн о до якого швартування до при чалу третьої особи-1 судна дов жиною 227,0 м. і осадкою 6,5 м., відшва ртуванння від причалу третьо ї особи-1 судна з осадкою 9,2 м. та вивід судна на вихід з БДЛК та відшвартування від причалу третьої особи-1 судна з осадко ю 9,2 м. та вивід судна до одного із причалів третьої особи-3 (4-й , 5-й, 6-й) для довантаження до оса дки 10,3 м. можливі при виконанні певних умов.

16.10.2009 капітаном позивача Ря бчиковим П.С. прийнято низк у розпоряджень, якими заборо нено захід судна «PREVENTER» до прич алу третьої особи-1 і зобов'яза но морську агенцію «Атлантік Мерітайм» інформувати капіт ана судна і судновласника су дна «PREVENTER» та керівництво трет ьої особи-1 про заборону заход у судна «PREVENTER» до вказаного при чалу, а також зобов'язано «Дел ьта-лоцман» відмовити капіта ну судна «PREVENTER» в наданні лоцма нських послуг під час заплан ованого переходу судна до пр ичалу третьої особи-1.

22.10.2009 третя особа-1 звернулась до капітана позивача Рябчи кова П.С. та третьої особи-3 з пропозиціями щодо здійсненн я лоцманського проведення су дна «PREVENTER» до причалу третьої о соби-1 з дотриманням умов, вста новлених висновком ДП «Дельт а-лоцман» від 14.10.2009, та додатков их обмежень, в тому числі щодо завантаження судна до загли блення лише 9,0 м. замість оголо шеного заглиблення суден у п рісній воді 9,2 м. тощо.

23.10.2009 капітан Позивача Рябч иков П.С. листом № КП-26/130 повід омив третю особу-1 про те, що йо го позиція щодо заходу судна «PREVENTER» до причалу третьої особ и-1 залишається незмінною і що його рішення базується на ви могах нормативних документі в, враховує весь попередній д освід плавання великотоннаж них суден у цьому районі, а так ож реальний стан першого кол іна каналу акваторії порту М иколаїв та акваторії, прилег лої до причалу третьої особи 1. Цим же листом капітан повід омив про свою готовність доз волити лоцманське-проведенн я судна «PREVENTER» по БДЛК до третьо ї особи-3, а також про те, що кана л акваторії порту Миколаїв н е паспортизований, реальна ш ирина окремих ділянок першог о коліна каналу акваторії по рту Миколаїв на ізобатах 9,2 м., д осягає тільки 48-50 м., що унеможл ивлює проведення судна «PREVENTER» , оскільки згідно до «Норм тех нологічного проектування мо рських портів» ширина підхід них каналів до акваторій пов инна складати не менше 3,5-4,5 шир ини розрахункового судна. Па раметри акваторії, прилеглої до причалу третьої особи-1, мо жуть забезпечити безпечний п рохід до причалу судна довжи ною не більше 170 м.

При цьому, капітан заперечи в чинність паспорту акваторі ї, розробленого ТОВ «Науково -виробниче підприємство «Гід ротехніка» у 2007 році, посилаюч ись на лист ДП «ЧорноморНДІп роект» від 19.10.2009 № НГ 11/8-1730 та відсу тність узгодження даного пас порту з ДП «ЧорноморНДІпроек т». Крім того в обґрунтування своєї позиції капітан зазна чив, що при вирішенні питання щодо надання дозволу на пере хід судна «PREVENTER» від рейду порт у «Южний» до причалу третьої особи-1 необхідно також брати до уваги гідрометеорологічн і обставини і реальний стан п ершого коліна каналу акватор ії порту Миколаїв, вважаючи, щ о плавання судна «PREVENTER» до прич алу третьої особи-1 є небезпеч ним і невиправдано ризиковим .

У спірному рішенні Антимон опольний комітет України заз начає, що портові гідротехні чні споруди розміщені в межа х акваторії позивача, зокрем а, перше коліно каналу аквато рії порту Миколаїв, належить позивачу і надаються ним у ко ристування суб' єктам госпо дарювання, що здійснюють тор говельне мореплавство, за пл ату, яка справляється портом у формі портових зборів. Пози вач є суб' єктом господарюва ння у розумінні ст. 1 Закону Ук раїни «Про захист економічно ї конкуренції».

У п. 3, 4 вказаного рішення пос луги позивача із забезпеченн я безпеки мореплавства є тов аром, а грошовим виразом їх ва ртості є портові збори, які сп равляються позивачем відпов ідно до ст. 84 Кодексу торгівел ьного мореплавства та Положе ння про портові збори, затвер дженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.00 № 1544. Об' єктом для визначення мон опольного (домінуючого) стан овища є позивач та послуги по рту, пов' язані із використа нням функцій із забезпечення безпеки мореплавства в межа х порту. Портові збори, як кана льний, корабельний, якірний, п ричальний є грошовим виразом вартості послуг порту, пов' язаних із забезпеченням безп еки мореплавства в межах пор ту. Послуги із забезпечення б езпеки мореплавства є товаро м у розумінні ст. 1 Закону Укра їни «Про захист економічної конкуренції».

ГОСТ 19185-73, який є чинний на мом ент розгляду справи, визнача є, що «гидротехнические соор ужения включают в себя соору жения для использования водн их ресурсов, а также для борьб ы с вредным воздействием вод »… Оскільки перше коліно кан алу акваторії порту Миколаїв входить до складу акваторії порту Миколаїв, воно є портов ою гідротехнічною спорудою, на яку поширюються Правила т ехнічної експлуатації… Обов ' язок підтримання навігаці йних габаритів першого колін а каналу акваторії порту Мик олаїв, оголошених у Лоції Чор ного та Азовського морів на в оди України, покладено на Поз ивача… Бездіяльність позива ча, що полягає у не підтриманн і портових гідротехнічних сп оруд у належному стані, зокре ма, не підтриманні навігацій них габаритів першого коліна каналу акваторії порту Мико лаїв, оголошених в Лоції Чорн ого та Азовського морів на во ди Україна, була однією з прич ин відмови капітаном у погод жені заявок на лоцманське пр оведення судна до причалу тр етьої особи-1 та заборони ним з аходу судна до причалу треть ої особи-1 в період після 18.10.2009.

До приєднання ДП «Дніпро-Бу зький морський торгівельний порт» до позивача останній н е здійснював відносно третьо ї особи-1 наглядових або дозві льних функцій і не мав можлив ості впливати на діяльність третьої особи-1 через встанов лення режиму використання пе ршого коліна акваторії порту Миколаїв. Разом із тим, приєдн ання ДП «Дніпро-Бузький морс ький торгівельний порт» до п озивача і передання водного простору тринадцятого колін а БДЛК і першого коліна акват орії порту Миколаїв у корист ування позивача створили пер едумови для можливої монопол ізації ним частини ринку пер евалки зернових вантажів на вантажні судна для встановле ння контролю над діяльністю інших суб' єктів господарюв ання, які є конкурентами пози вача, і тих суб' єктів господ арювання, що здійснюють госп одарську діяльність у порту, і зловживання позивачем мон опольним становищем.

Проте, постановою Київсько го апеляційного господарськ ого суду від 26.05.2011 у справі 45/17 за п озовом позивача до відповіда ча за участю третьої особи-1, з алишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 17.08.2011, визнано недій сним рішення Антимонопольно го комітету України від 21.09.2010 № 470-р у справі № 36-26.12/48-10 та встановл ено наступне.

В порушення вказаної норми у рішенні відповідача до тер иторіальних меж ринку послуг порту із забезпечення безпе ки мореплавства безпідставн о віднесене перше коліно кан алу акваторії порту Миколаїв на на якому порт не справляє п ортові збори, тобто не реаліз ує товар у розумінні ст. 1 Зако ну України «Про захист еконо мічної конкуренції». Таким ч ином, перше коліно каналу акв аторії порту Миколаїв не вхо дить до територіальних меж р инку послуг порту із забезпе чення безпеки мореплавства, оскільки в межах цієї терито рії не існує взаємовідносин купівлі-продажу послуг порту із забезпечення безпеки мор еплавства. Викладені в рішен ні відповідача висновки не в ідповідають обставинам спра ви. Також з цих підстав не відп овідають обставинам справи в исновки відповідача, що пози вач впродовж 2009 року та семи мі сяців 2010 року займав монополь не (домінуюче) становище на ри нку послуг порту, пов'язаних і з виконанням функцій із забе зпечення безпеки мореплавст ва в межах власної акваторії із часткою 100 відсотків.

Крім того, в порушення пункт ів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10.1.1, 10.2 Методики визнач ення монопольного становища , при винесенні рішення відпо відачем не складений перелік основних продавців (постача льників, виробників), покупці в (споживачів) товарів (товарн их груп), не визначено обсягів товару, який обертається на р инку; не розраховані частки с уб'єктів господарювання на р инку; не визначена частка пор ту на ринку перевантаження з ернових вантажів на вантажні судна; не встановлено обстав ин, необхідних згідно п. 10.2 Мето дики для визнання монопольни м становища порту тощо. Канал акваторії порту Миколаїв ві днесено до внутрішніх водних шляхів, що належать до катего рії судноплавних згідно пост анови Кабінету Міністрів Укр аїни від 12.06.1996 № 640 «Про затвердже ння переліку внутрішніх водн их шляхів, що належать до кате горії судноплавних». Суднопл авний шлях (морський шлях), яки м є перше коліно каналу акват орії порту Миколаїв, не є аква торією порту та не є гідротех нічною спорудою.

Колегія відмічає, що у рішен ні комітету не з'ясовано, що фу нкції морського порту щодо з абезпечення безпеки морепла вства (ст.75 КТМ) не є господарсь кою діяльністю порту (ст.76 КТМ ), а є делегованою функцією Дер жави відповідно до зобов'яза нь України за міжнародними д оговорами. Вказаний висновок також має місце у рішенні Кон ституційного Суду України ві д 15.12.2004 № 21-рп (справа про морськи й порт як державне підприємс тво), а також у постанові Окруж ного адміністративного суду міста Києва від 12.11.2009 у справі № 2а/8875/09/2670. Колегія суддів вважає, що забезпечення безпеки суд ноплавства не відноситься та не підпадає під поняття «еко номічна конкуренція».

Відповідно до ст. 2 Закону Ук раїни «Про захист економічно ї конкуренції», під «економі чною конкуренцією» розумієт ься змагання між суб'єктами г осподарювання з метою здобут тя завдяки власним досягненн ям переваг над іншими суб'єкт ами господарювання, внаслідо к чого споживачі, суб'єкти гос подарювання мають можливіст ь вибирати між кількома прод авцями, покупцями. Водночас, б езпека судноплавства передб ачає перевірку стану збереже ння (захищеності) людського з доров'я і життя, довкілля та ма йна на морі й на внутрішніх во дних шляхах; відсутність неп рипустимого ризику, пов'язан ого з загибеллю та травмуван ням людей, заподіянням шкоди довкіллю або матеріальних з битків. Тому у п. 3 рішення відп овідача неправомірно встано влено, що забезпечення безпе ки мореплавства є товаром у р озумінні ст. 1 Закону України « Про захист економічної конку ренції», а порт - суб'єктом гос подарювання на ринку цього т овару, а також безпідставно у рішенні відповідач застосов ує до порту положення Закону України «Про захист економі чної конкуренції». Пунктом 4.3 Методики визначення монопол ьного становища передбачено , що «не розглядаються як това р проміжні результати діяльн ості суб'єктів господарюванн я, що не реалізуються на ринку , а споживаються у технологіч ному процесі їх власного вир обництва». Колегія зазначає, що встановлені в Обов'язкови х постановах по порту обмеже ння не мали своєю метою обмеж ити права третьої особи-1 у сфе рі господарської діяльності , пов'язані з завантаженням су ден зерном та олійними культ урами з власного причалу та е кспортом продукції. Ці обмеж ення мали метою забезпечити тільки безпечне плавання суд ен зазначеними судноплавним и шляхами. Лише після виконан ня заходів щодо безпечного п роведення суден типів СН 50, СН 70, тобто суден, довжина яких є б ільшою ніж 170 м, порт скасував в становлені обмеження.

З матеріалів справи та з вст ановлення фактичних обстави н справи, вбачається, що прохо дження суден першим коліном каналу акваторії порту Микол аїв порт не справляє портові збори, тобто не реалізує това р та не здійснює господарськ у діяльність у розумінні ста тей 1, 12, ч.1 ст.13 Закону, ч.1 ст.3 Госпо дарського кодексу України. Т аким чином, колегія суддів ко нстатує, що порт не може займа ти монопольне (домінуюче) ста новище на ринку функцій із за безпечення безпеки суднопла вства у розумінні ст. 12 Закону , оскільки ці функції не є това ром, а сфера цих функцій не є р инком товару в розумінні ст. 1 Закону.

Третя особа-1 у спірних відн осинах не є суб'єктом господа рювання чи споживачем функці й порту. Споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює д іяльність з придбання та вик ористання товарів, послуг, ро біт на відповідному товарном у (товарних) ринку (ринках), про що зазначено у пункті 1.3 Метод ики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'є ктів господарювання на ринку , яка затверджена розпорядже нням відповідача від 05.03.2002 № 49-р ( далі - Методика визначення мо нопольного становища). Згідн о з інформацією Міністерства транспорту та зв'язку Україн и (лист від 30.12.2009 № 14985/04/10-09) «...витрати вітчизняних морських торгов ельних портів із утримання г ідротехнічних споруд, що заб езпечують умови для безпечно го входу суден у порт, стоянки в порту і виходу з нього, покр иваються за рахунок судновла сників... Відшкодування витра т морським, портом на утриман ня зазначених споруд здійсню ється за рахунок коштів, які с тягуються з судновласників п ри заході суден до порту». «Дл я судновласників ... послуги із забезпечення безпеки морепл авства в інших портах не є вза ємозамінними, оскільки при в иконанні вантажних операцій у певному порту (певного прич алу) судновласник судна не мо же отримати такі послуги із з абезпечення безпеки морепла вства у різних портах». На дум ку колегії суддів за змістом Рішення АМК, спірні відносин и стосуються суден довжиною понад 170 м. Той факт, що Третя ос оба-1 є судновласником суден д овжиною до 170 м, не стосується м атеріалів справи, оскільки ц і судна не приймали участь у с пірних відносинах, а Третя ос оба-не є судновласником суде н довжиною понад 170 м. Таким чин ом, Третя особа-1 у спірних від носинах не є суб'єктом господ арювання чи споживачем функц ій відповідача, тому відсутн і підстави застосовувати до цих відносин п. 2 ст. 50, ст. 13 Закон у України «Про захист економ ічної конкуренції».

Відповідно до ч. 2 ст. 35 ГПК Укр аїни факти, встановлені ріше нням господарського суду (ін шого органу, який вирішує гос подарські спори), за винятком встановлених рішенням трете йського суду, під час розгляд у однієї справи, не доводятьс я знову при вирішенні інших с порів, в яких беруть участь ті самі сторони.

У рішенні від 25.07.2002 у справі «С овтрансавто-Холдинг» проти У країни» Європейський суд з п рав людини зазначив, що одним з основних елементів верхов енства права є принцип право вої певності, який серед іншо го передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке набра ло законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

За таких обставин, посиланн я заявника апеляційної скарг и на безпідставне застосуван ня положення ч. 2 ст. 35 ГПК Украї ни, колегією суддів відхиляє ться, оскільки в постанові Ки ївського апеляційного госпо дарського суду від 26.05.2011 та пост анові Вищого господарського суду України від 17.08.2011 у справі № 45/17 були встановлені фактів, які мають приюдиційне значен ня для вирішення спору у дані й справі, так як вони спростов ують висновки, зроблені Анти монопольним комітетом Украї ни у спірному рішенні.

Пунктом 1.3 Методики визначе ння монопольного (домінуючог о) становища суб' єктів госп одарювання на ринку, яка затв ерджена розпорядженням АМК в ід 05.03.2002 № 49-р, визначено, що терит оріальні (географічні) межі р инку - територія зі сферою вза ємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межа х якої за звичайних умов спож ивач може легко задовольнити свій попит на певний товар і я ка може бути, як правило, терит орією держави, області, район у, міста тощо або їхніми части нами. В той же час, в порушення вказаної норми у рішенні від повідачем до територіальних меж ринку послуг порту із заб езпечення безпеки мореплавс тва безпідставно віднесене п ерше коліно каналу акваторії порту Миколаїв на якому порт не справляє портові збори, то бто не реалізує товар у розум інні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкурен ції». У зв' язку з цим, викладе ні в рішенні АМК України висн овки не відповідають обстави нам справи.

В порушення пунктів 2.1.3, 2.1.7, 2.1.8, 10 .1.1, 10.2 Методики визначення моно польного становища, при вине сенні оспорюваного рішення А МК України не складений пере лік основних продавців (пост ачальників, виробників), поку пців (споживачів) товарів (тов арних груп); не визначений обс ягів товару, який обертаєтьс я на ринку; не розраховані час тки суб' єктів господарюван ня на ринку; не визначена част ка порту на ринку перевантаж ення зернових вантажів на ва нтажні судна; не встановлено обставин, необхідних згідно з п. 10.2 Методики для визнання м онопольним становища порту т ощо.

Встановлені відповідачем обставини, які мають значенн я для справи та згідно з якими позивач займав впродовж 2009 ро ку та семи місяців 2010 року моно польне становище на ринку по слуг порту, пов' язаних із ви конанням функцій із забезпеч ення безпеки мореплавства в межах власної акваторії із ч асткою 100%, оскільки в самому рі шенні відповідачем зазначен о, що функції морського порту є наглядовими та дозвільним и, тобто адміністративними, а не господарськими.

Крім того, спірні відносини стосуються суден довжиною п онад 170 м, тоді як ТОВ «Нібулон» є судновласником суден довж иною до 170 м, у зв' язку з чим ТО В «Нібулон» у спірних віднос инах не є суб' єктом господа рювання чи споживачем функці й порту, тому відсутні підста ви застосовувати до цих відн осин п. 2 ст. 50, ст. 13 Закону Україн и «Про захист економічної ко нкуренції». Так, вимоги Закон у України «Про захист економ ічної конкуренції» та Методи ки визначення монопольного ( домінуючого) становища суб' єктів господарювання на ринк у встановлюють, що у межах одн ієї справи дослідження та вс тановлення порушень законод авства про захист економічно ї конкуренції лише у межах од ного певного ринку, у даному в ипадку - це ринок надання по слуг морського порту, тоді як АМК України дійшов безпідст авного висновку про ущемленн я інтересів ТОВ «Нібулон» зо всім на іншому ринку - ринку по слуг перевантаження зернови х вантажів на вантажні судна . Крім того, частка порту на ри нку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна А МК України не досліджувалась , а у рішенні відповідача відс утні висновки про те, що порт з аймає монопольне (домінуюче) становище на загальнодержав ному ринку перевантаження зе рнових вантажів на вантажні судна.

Доводи апеляційної скарги не спростовують викладених вище висновків і не містять д остатніх підстав для скасува ння оскаржуваного рішення су ду першої інстанції.

Відповідно до статті 33 Госп одарського процесуального к одексу України кожна сторона повинна довести ті обставин и, на які вона посилається як н а підставу своїх вимог і запе речень.

Оцінюючи докази відповідн о до вимог статті 43 Господарсь кого процесуального кодексу України, розглянувши апеляц ійну скаргу по суті, дослідив ши всі обставини справи в їх с укупності, судова колегія вв ажає, що заявник апеляційної скарги не довів обґрунтован ість своїх вимог, у зв' язку з чим вони задоволенню не підл ягають.

Зважаючи на викладене та об ставини справи, колегія апел яційного суду вважає, що апел яційна скарга Товариства з о бмеженою відповідальністю с ільськогосподарське підпри ємство «Нібулон» на рішення господарського суду міста Ки єва від 30.08.2011 не підлягає задово ленню, а рішення господарськ ого суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 38/436 підлягає залишенн ю без змін.

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарс ького процесуального кодекс у України, Київський апеляці йний господарський суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Апеляційну скаргу То вариства з обмеженою відпові дальністю сільськогосподар ське підприємство «Нібулон» на рішення господарського с уду міста Києва від 30.08.2011 залиши ти без задоволення.

2. Рішення господарськ ого суду міста Києва від 30.08.2011 у справі № 38/436 залишити без змін .

3. Матеріали справи № 38/43 6 повернути до господарськог о суду міста Києва.

Головуючий суддя Рудченко С.Г.

Судді Поляк О.І.

Пашк іна С.А.