Постанова

від 14.09.2011 по справі 14/144-09

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

   

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2011 р.                                                           Справа № 14/144-09  

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий  суддя                           Щепанська Г.А.

суддя                                                   Савченко Г.І. ,

 суддя                                                   Василишин А.Р.   

при секретарі  судового засідання  Басюк Р.О.     

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1  представник за довіреністю б/н від 12.09.2011р.)     

відповідача -  ОСОБА_2 представник ОСОБА_3, довіреність б/н від 13.09.2011р.

ФОП ОСОБА_3     

розглянувши апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності- фізичної особи- підприємця ОСОБА_3, м. Вінниця   

на  ухвалу  господарського суду Вінницької області від 27.07.11 р.

у справі № 14/144-09(суддя Банасько О.О.)

за   позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт", м. Вінниця

до  Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Вінниця

про зобов’язання відповідача виконати зобов’язання щодо відвантаження зерна пшениці в кількості 80098 кг

ВСТАНОВИВ:

09.09.2009р. ухвалою господарського суду Вінницької області було порушено провадження у справі №14/144-09 за   позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт", м. Вінниця

до  Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Вінниця про зобов’язання відповідача виконати зобов’язання щодо відвантаження зерна пшениці в кількості 80098 кг.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 13.10.2009р. задоволено частково позов  Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт", м. Вінниця (далі позивач, ТОВ "Зерносвіт").

Зобов"язано Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_3, м. Вінниця здійснити відвантаження зерна пшениці в розмірі 28 326 кг (двадцяти восьми тисяч триста двадцять шести кг.) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт", м. Вінниця.

Стягнуто з Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_3, м. Вінниця на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт" 399,39 грн. (триста дев"яносто дев"ять грн. 39 коп.) витрат на сплату державного мита; 83,46 грн. (вісімдесят три грн. 46 коп.) витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.

В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Житомирського апеляційного суду від 22.12.2009 року рішення господарського суду Вінницької області від 13 жовтня 2009р. у справі №14/144-09 залишено без змін, а апеляційну скаргу  Фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності  ОСОБА_3, м. Вінниця - без задоволення.

Справу №14/144-09 повернуто до господарського суду Вінницької області.

29.01.2010 року видані накази на виконання господарського суду Вінницької області від          13 жовтня 2009р. у справі №14/144-09.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 27.07.2011р. задоволено заяву від 04.07.2011 року Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зерносвіт" про зміну способу виконання рішення суду по справі № 14/144-09 від 13.10.2009 року.

Змінено спосіб виконання рішення суду від 13.10.2009 року на підставі наказу суду від  29.01.2010 року із зобов'язання відповідача здійснити відвантаження на користь позивача зерна пшениці в розмірі 28326,00 кг. на стягнення з останнього 39939,66 грн. на користь позивача вартості присудженого та непереданого зерна пшениці.

Стягнуто з Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Вінниця на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт"  вартість 28326,00 кг. зерна пшениці в сумі - 39 939 грн. 66 коп.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду від 27.07.2011р. та прийняти нову ухвалу про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт".

Мотивуючи апеляційну скаргу, відповідач, зокрема зазначає, що суд першої  інстанції, задовольняючи заяву позивача (стягувача) про зміну способу виконання рішення господарського суду   не врахував, що в силу ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження", факт неможливості виконання рішення суду має бути підтверджений актом державного виконавця, складеного відповідно до вимог чинного законодавства, однак даний акт в матеріалах справи відсутній.

Крім того, 09.03.2011р. ТОВ "Зерносвіт" вже зверталось до суду про зміну способу  виконання  рішення суду по справі №14/144-09. Ухвалою господарського суду Вінницької області від 21 березня 2011року у справі №14/144-09 відхилено вищезазначену заяву, оскільки відповідач не подав до суду витребуваних доказів відповідно до ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження", які б надавали можливість здійсити зміну способу виконання рішення суду, а також в рішення не містить визначення вартості майна, яке відповідач зобов'язаний  повернути позивачу.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечує проти вимог та доводів викладених в ній, вважає винесену ухвалу законною та обгрунтованою, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відтак ухвалу  господарського суду Вінницької області від 27.07.2011року просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.07.2011 року від Товариства з обмеженою відповідальністю  "Зерносвіт" надійшла заява про зміну способу виконання рішення суду по справі № 14/144-09 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Зерносвіт" до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 про зобов’язання відповідача виконати зобов’язання щодо відвантаження зерна пшениці в кількості 28 236 кг. шляхом стягнення з відповідача вартості пшениці у сумі 56652,00 грн..

18.07.2011 року представником позивача подано заяву про уточнення вимог в якій останній просить суд змінити спосіб виконання рішення суду від 13.10.2009 року та стягнути з  ФОП ОСОБА_3, м. Вінниця вартість 28326 кг пшениці, а саме 39 939,00 грн..

В обґрунтування заяви про зміну та встановлення способу та порядку виконання рішення стягувач посилається на те, що згідно рішення суду від 13.10.2009 року у справі  № 14/144-09 зобов'язано відповідача  здійснити відвантаження зерна пшениці в розмірі 28326 кг на користь позивача.

На підставі виданих 29.01.2010 року господарським судом Вінницької області наказів 09.02.2010 року Вишенським ВДВС Вінницького міського управління юстиції прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження, в тому рахунку і щодо зобов'язання відповідача здійснити відвантаження зерна пшениці в розмірі 28326,00 кг..

Постановами від 28.09.2010 року та від 28.10.2010 року про накладення штрафу ОСОБА_3 був оштрафований за невиконання наказу по справі № 14/144-09 від 29.01.2009 року.

Постановою від 01.12.2010 року виконавче провадження з примусового виконання наказу № 14/144-09 від 29.01.2009 року закінчено в зв'язку з неможливістю його виконання, оскільки зерно пшениці у ОСОБА_3 відсутнє.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те що, у зв'язку з  неможливістю виконання судового рішення від 13.10.2009 року в справі №14/144-09 у раніше визначений спосіб, є всі правові підстави для задоволення заяви позивача щодо  зміни способу виконання рішення в частині зобов'язання відповідача здійснити відвантаження на користь позивача зерна пшениці в розмірі 28326,00 кг. на стягнення 39939,66 грн. вартості присудженого та непереданого зерна пшениці.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно п. 1 ст. 121 ГПК України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора чи його заступника і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України “Про виконавче провадження” за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою або за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення чи зміну способу і порядку виконання.

Відповідно до п. 1.3 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України № 02-5/333 від 12.09.1996 "Про деякі питання практики застосування статті 121 Господарського процесуального кодексу України" під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом відозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення  або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом на чому наголошено в п. 2 Роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 12.09.1996 року № 02-5/333 "Про деякі питання практики застосування статті 121 Господарського процесуального кодексу України".

Згідно з п. 6 ч.1 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, зокрема, якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, державний виконавець складає акт (ч. 2 вказаної норми); про повернення виконавчого документа і авансового внеску стягувачеві державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, і може бути оскаржена до суду в 10-денний строк (ч. 4 ст. 40 вказаного Закону).

Отже, відсутність у боржника майна, що надавало б підстави змінити спосіб виконання судового рішення шляхом стягнення його вартості,  має бути абсолютною  (тобто майно має бути втрачене, знищене, тощо), і вчинені виконавчою службою заходи щодо його розшуку є безрезультатними.

Суд першої інстанції задовольнив заяву позивача про зміну способу виконання рішення господарського суду Вінницької області від 13.10.2009р. на підставі постанови ДВС від 01.12.2010р. про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з неможливістю його виконання, оскільки зерно пшениці у ОСОБА_3 відсутнє.

Однак, відповідною  ухвалою  господарського суду Вінницької області від 27.07.2011р. не встановлено факту відсутності майна боржника, оскільки в матеріалах справи відсутній акт державного виконавця, складеного у відповідності  до вимог чинного законодавства, яким би підтверджувалось, що майно в нашому випадку (пшениця), втрачена, знищена тощо і вчинені виконавчою службою  заходи щодо його розшуку виявились безрезультатними.

Крім того, 09.03.2011 року ТОВ "Зерносвіт" вже зверталось до суду про зміну способу виконання рішення суду у справі №14/144-09  за позовом ТОВ "Зерносвіт" до ФОП  ОСОБА_3

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 21.03.2011року заяву ТОВ "Зерносвіт" про зміну способу виконання рішення у справі №14/144-09 було відхилено.

04.07.2011р. від ТОВ "Зерносвіт" надійшла заява про зміну способу виконання рішення  суду у справі №14/114-09 на підставі якої була винесена  оскаржувана ухвала, що грунтується на ідентичній заяві ТОВ "Зерносвіт" від 09.03.2011р.

До заяви були подані такі ж самі докази, як і до попередньої, однак, суд першої інстанції на підставі одних і тих же доказів задовільняє заяву, не враховуючи, що рішення господарського суду Вінницької області у справі №14/144-09 від 13.10.2009року не містить визначення вартості майна, яке відповідач зобов'язаний повернути позивачеві.

Отже, стягуючи з відповідача  вартість майна, суд першої інстанції не врахував приписів  пункту 4 роз'яснень президії  Вищого арбітражного  суду України  №02-5/333 від 12.09.1996 року "Про деякі питання практики застосування статті 121 Господарського процесуального кодексу України", відповідно до якого  за відсутності у присудженого  позивачеві майна в натурі, засвідченої державним виконавцем (стаття 40 Закону України "Про виконавче провадження"),  господарський суд може змінити  спосіб  виконання  рішення і видати наказ про стягнення  вартості цього майна. При цьому господарський суд повинен виходити з вартості майна визначеної ним у рішенні про його  передачу (повернення).

З огляду на вищезазначене суд першої інстанції безпідставно змінив спосіб виконання рішення господарського суду Вінницької області від 13.10.2010р., а відтак  оскаржувана ухвала господарського суду Вінницької області від 27.07.11р. у справі №14/144-09 підлягає скасуванню.

Керуючись ст.  ст.101,103-106  Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Вінниця - задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду Вінницької області від 27.07.11р. у справі №14/144-09 - скасувати.

3. Справу №14/144-09 повернути до господарського суду Вінницької області

Головуючий суддя                                                                       Щепанська Г.А.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

01-12/12382/11