Постанова

від 27.10.2011 по справі 39/79

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

25.10.2011 р. справа №39/79

Донецький апеляційний го сподарський суд у складі кол егії суддів:

головуючого:

суддів Бойко І.А.

Геза Т.Д., Манжур В.В.

при секретарі судового засідання

за участю представників с торін:

від позивача

(скаржника):

від відповідача:

розглянувши апеляці йну скаргу Лебеденко В.В.

ОСОБА_5 - представн ик (довіреність № 39 від 03.07.2011р.), ОСОБА_6 - представник (дові реність № 65 від 17.10.2011р.)

Стрельцов В.І. - директ ор (доручення № 369 від 24.10.2011р.), ОС ОБА_8 - головний спеціаліст з якості та екології (довірен ість № 342 від 11.10.2011р.), ОСОБА_9 - представник (довіреність № 343 від 11.10.2011р.)

Товариства з обмеженою в ідповідальністю „Кнауф Гі пс Донбас” м. Соледар Донец ької області

на рішення

господарського суду Донецької області

від 05.09.2011р.

у справі № 39/79 (головуючий суддя Н .С.Морщагіна)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Кнауф Г іпс Донбас” м. Соледар Доне цької області

до відповідача

Приватного акціонерного товариства „Слов' янський к рейдо-вапняний завод” с. Черк аське Слов' янського району Донецької області

про стягнення 127 588,65грн.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2011 року то вариство з обмеженою відпові дальністю „Кнауф Гіпс До нбас” м. Соледар Донецької об ласті звернулося до господар ського суду Донецької област і з позовною заявою до приват ного акціонерного товариств а „Слов' янський крейдо-вапн яний завод” с. Черкаське Слов ' янського району Донецької області про стягнення забор гованості за договором поста вки сировини та матеріалів № 36 від 31.03.2011р.у вигляді вартості з нятої з реалізації забракова ної готової продукції в сумі 127 588,65грн.

Рішенням господарсько го суду Донецької області ві д 05.09.2011р. у позовних вимогах тов ариства з обмеженою відповід альністю „Кнауф Гіпс Дон бас” м. Соледар Донецької обл асті до приватного акціонерн ого товариства „Слов' янськ ий крейдо-вапняний завод” с. Ч еркаське Слов' янського рай ону Донецької області про ст ягнення заборгованості за до говором поставки сировини та матеріалів № 36 від 31.03.2011р.у вигля ді вартості знятої з реаліза ції забракованої готової про дукції в сумі 127 588,65грн., було від мовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з ріше нням господарського суду До нецької області від 05.09.2011р. у сп раві № 39/79, позивач - товариство з обмеженою відповідальніст ю „Кнауф Гіпс Донбас”, под ав до Донецького апеляційног о господарського суду апеляц ійну скаргу, в якій просить р ішення суду від 05.09.2011р. у справі № 39/79 скасувати, як таке що прий няте з порушенням норм проце суального та матеріального п рава та прийняти нове рішенн я про задоволення позовних в имог.

Ухвалою від 27.09.2011р. Донец ьким апеляційним господарсь ким судом було порушено апел яційне провадження.

Позивач (апелянт) вимоги апеляційної скарги підтрима в.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, у якому просит ь апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення го сподарського суду Донецької області від 05.09.2011р. у справі № 39/79 - без змін.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесу ального кодексу України здій снювалась фіксація судового засідання за допомогою техн ічних засобів.

Відповідно до ст. 101 Госп одарського процесуального к одексу України у процесі пер егляду справи апеляційний го сподарський суд за наявними у справі і додатково поданим и доказами повторно розгляда є справу. Додаткові докази пр иймаються судом, якщо заявни к обґрунтував неможливість ї х подання суду першої інстан ції з причин, що не залежали ві д нього; апеляційний господа рський суд не зв'язаний довод ами апеляційної скарги і пер евіряє законність і обґрунто ваність рішення місцевого го сподарського суду у повному обсязі.

Заслухавши доводи сторі н, перевіривши матеріали спр ави та правильність застосув ання господарським судом пер шої інстанції норм матеріаль ного та процесуального права України, колегія суддів Доне цького апеляційного господа рського суду вважає, що апеля ційна скарга не підлягає зад оволенню з огляду на наступн е.

Як встановлено господарс ьким судом Донецької області , 31.03.2011 р., між товариством з обме женою відповідальністю „К науф Гіпс Донбас” (Покупець ) та приватним акціонерним то вариством „Слов' янський кр ейдо-вапняний завод” (Постач альник) було укладено догові р № 36, згідно умов якого Постач альник зобов' язався постав ити, а Покупець сплатити і при йняти крейду природну техніч ну дисперсну марки КТД-2 (проду кція) (п. 1.1.).

Місцевим судом вірно встановлено, що за своїм зміс том та правовою природою є до говором поставки та підпадає під правове регулювання нор м статті 712 ЦК України та стате й 264-271 ГК України, а в частині, що не суперечить Договору, до вказаного правочину також з астосовуються норми ЦК Украї ни, які регулюють правила куп івлі-продажу (статті 655-697 ЦК Укр аїни).

Договір згідно з п. 7.1 набир ає чинності з 31.03.2011 р. і діє по 31.12.201 1 р.

Постачання продукції з вик ористанням автотранспорту з дійснюється на умовах EXW (скла д Постачальника) згідно міжн ародним правилам тлумачення торгівельних термінів „Інко термс-2000”.

Якість продукції, що постав ляється за договором за умов ами п. 2.1 повинна відповідати Т У У В.2.7-21-159-98.

Приймання продукції здійс нюється згідно Інструкції пр о порядок приймання продукці ї виробничо-технічного призн ачення і товарів народного с поживання по кількості (П-6) та Інструкції про порядок прий мання продукції виробничо-те хнічного призначення і това рів народного споживання за якістю (П-7) і вимогам, визначен им ТУ У В.2.2.7-21-159-98.

Згідно з п. 2.3 Договору прийма ння продукції може здійснюва тися у присутності представн ика Постачальника, якщо необ хідність узгоджена Сторонам и.

У відповідності з укладени м Договором, 13.04.2011 р. відповідач ем згідно видаткової накладн ої СМ-000232 від 13.04.2011 р. поставлено, а повноважним представником п озивача, який діяв на підстав і довіреності на отримання т оварно-матеріальних цінност ей № 0532 від 06.04.2011 р., прийнято крейд у марки КТД-2 у кількості 17,861 тн. загальною вартістю 9287,65грн.

Товар прийнятий позивачем без будь-яких зауважень та за перечень, у тому числі щодо як ості. Згідно представлених п озивачем актів відбору проб та вхідного контролю сировин и від 13.04.2011 р., продукція допущен а до виробництва.

Як зазначає позивач, постав лена партія крейди була вико ристана ним для виготовлення сухих гіпсових сумішей Муль ті Фінішу в кількості 46000 кг і С атенгіпсу у кількості 15000 кг.

В результаті натурних випр обувань готової продукції Му льті Фінішу в кількості 46000 кг і Сатенгіпсу у кількості 15000 кг п озивачем виявлено наявність фракції у вигляді піску на си ті 0,2мм 0,26- 0,30%.

За твердженням позивача сп ірні партії готової продукці ї вироблені з партії крейди, о триманої по паспорту якості № 33 від 11.04.2011 р., яка не відповідає якісним характеристикам ТУ У В.2.7-21-159-98. В підтвердження чого представив суду акт про прих овані недоліки продукції від 14.04.2011 р. Згідно викладених в акт і висновків про причини вини кнення прихованих дефектів п родукції, комісія встановила , що дана поставлена партія кр ейди паспорт № 33 від 11.04.2011 р. н е відповідає якісним характе ристикам, а саме залишок на с іті 0,14мм 1,92% згідно ТУ У В.2.-21-159-98.

18.04.2011 р. за результатами випро бувань готової продукції Мул ьті Фініш 5000 кг, позивачем було складено акт про приховані н едоліки продукції, згідно як ого встановлено, що в процесі виробництва шпаклівки „Муль ті Фініш” (25кг) партія № 35 від 18.04.2 011 р. було виявлено наявність ф ракції у вигляді піску на сіт і 0,200 мм 0,16%, яка була присутня в кр ейді постачальника ПАТ „Слов ' янський крейдо-вапняний за вод”. За висновком комісії пр о причини виникнення прихова них дефектів продукції: прих овані дефекти були виявлені в даній партії „Мульті Фініш а” (25кг) № 35 від 18.04.2011 р. при натурни х випробуваннях, що підтверд жує невідповідність якості п оставленої партії крейди від постачальника ПАТ „Слов' ян ський крейдо-вапняний завод” , який добавлений згідно реце птури для виготовлення шпакл івки „Мульті Фінішу” (25 кг).

Як зазначає позивач, у зв' я зку з тим, що поставлені позив ачем партії крейди виявилися невідповідної якості, вигот овлена з їх використанням го това продукція була забраков ана та знята з реалізації, вна слідок чого ним були понесен і збитки у вигляді втрат по ви робництву, а також недоотрим аного прибутку від реалізаці ї забракованої продукції. Пр и цьому, як вбачається зі зміс ту позовної заяви (а.с. 4, т. 1) пози вачем для відшкодування поне сених витрат ПАТ „Слов' янсь кий крейдо-вапняний завод” б уло пред' явлено лише реальн і витрати виробництва, без на рахування упущеної вигоди, у зв' язку із зняттям забрако ваної готової продукції з ре алізації. Сума збитків склал а 127 588,65грн.

Згідно п. 1 ст. 265 ГК України за договором поставки одна стор она - постачальник зобов' я зується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) дру гій стороні - покупцеві това р (товари), а покупець зобов' я зується прийняти вказаний то вар (товари) і сплатити за ньог о певну грошову суму.

В силу частини першої ст. 193 Г К України суб' єкти господар ювання та інші учасники госп одарських відносин повинні в иконувати господарські зобо в' язання належним чином від повідно до закону, інших прав ових актів, договору, а за відс утності конкретних вимог щод о виконання зобов' язання - відповідно до вимог, що у певн их умовах звичайно ставлятьс я. При цьому, до виконання госп одарських договорів застосо вуються відповідні положенн я ЦК України з урахуванням ос обливостей, передбачених ГК України.

В силу положень ст. 11 Цивільн ого кодексу України, підстав ою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щод о відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкод и), є зобов'язання, які виникаю ть з договорів та інших право чинів або внаслідок завдання шкоди.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК Укра їни відшкодування збитків є одним із способів захисту ци вільних прав та інтересів. Ві дшкодування збитків як санкц ія може бути застосовано в ус іх випадках порушення цивіль но-правових зобов' язань, ко ли внаслідок такого порушенн я потерпіла сторона несе зби тки.

Згідно статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій з авдано збитків у результаті порушення її цивільного прав а, має право на їх відшкодуван ня.

Збитками є: 1) втрати, яких осо ба зазнала у зв'язку зі знищен ням або пошкодженням речі, а т акож витрати, які особа зроби ла або мусить зробити для від новлення свого порушеного пр ава (реальні збитки); 2) доходи, я кі особа могла б реально одер жати за звичайних обставин, я кби її право не було порушене (упущена вигода); 3) збитки відш кодовуються у повному обсязі , якщо договором або законом н е передбачено відшкодування у меншому або більшому розмі рі.

Згідно із статтею 224 Гос подарського кодексу України учасник господарських відно син, який порушив господарсь ке зобов'язання або установл ені вимоги щодо здійснення г осподарської діяльності, пов инен відшкодувати завдані ци м збитки суб'єкту, права або за конні інтереси якого порушен о. Під збитками розуміються в итрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодж ення її майна, а також не одерж ані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі нал ежного виконання зобов'язанн я або додержання правил здій снення господарської діяльн ості другою стороною.

В обґрунтування позовних вимог щодо стягнення з відпо відача збитків в сумі 127588,65грн. п озивач посилається на акти п ро приховані недоліки продук ції від 14.04.2011 р. та від 18.04.2011 р.

Виходячи зі змісту акту від 14.04.2011 р. комісією у складі предс тавників ТОВ „Кнауф Гіпс Донбас” - начальника СГС, ме неджеру по системі управлінн я якістю, комірника сировини та матеріалів СГС, лаборанта , представників ПАТ „Слов' я нський крейдо-вапняний завод ” зам. директора з комерційни х питань та головного спеціа ліста з якості та технології виявлено, що в процесі в ипуску шпаклівки „Мульті Фін іш” (25кг) партія № 33 від 14.04.2011 р., Сат енгіпс (25кг) партія № 15 від 14.04.2011 р. наявні фракції у вигляді піс ку на сіті 0,200 мм 0,26-0,30%. За висновка ми комісії стосовно причин в иникнення прихованих дефект ів продукції: дана поставлен а партія крейди паспорт сері ї № 33 від 11.04.2011 р. не відповідає як існим характеристикам, а сам е залишок на сіті 0,14 мм 1,92% згідн о ТУ У В.2.-21-159-98.

Пунктом 2.2 Договору № 36 від 31.03.2 011 р. встановлено, що приймання продукції, що поставляється здійснюється згідно з Інстр укцією про порядок приймання продукції виробничо-технічн ого призначення і товарів на родного споживання по кілько сті (П-6) та Інструкцією про пор ядок приймання продукції вир обничо-технічного призначен ня і товарів народного спожи вання за якістю (П-7) і вимогами , визначеним ТУ У В.2.2.7-21-159-98.

Згідно з п. 1 Інструкції “Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призна чення і товарів народного сп оживання за якістю” № П-7 (далі Інструкція П-7), затвердженої постановою Держарбітражу пр и Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р., вона застосовується у в сіх випадках, коли стандарта ми, технічними умовами, основ ними та особовими умовами по ставки чи іншими обов' язков ими для сторін правилами не в становлений інший порядок пр иймання продукції виробничо -технічного призначення та т оварів народного споживання за якістю та комплектністю ,а також тари під продукцією чи товарами.

За приписами п.14 Інструкції П-7 підприємство-одержувач зо бов' язане забезпечити прий мання продукції по якості та комплектності у точній відп овідності зі стандартами, те хнічними умовами, основними та особливими умовами постав ки, іншими обов' язковими дл я сторін правилами, а також су провідними документами, що з асвідчують якість та комплек тність продукції, що поставл яється (технічний паспорт, се ртифікат, посвідчення про як ість, рахунок-фактура, специф ікація т.д.). Відсутність зазна чених супровідних документі в чи деяких з них не призупиня є приймання продукції, в цьом у випадку складається акт пр о фактичну якість продукції та в акті зазначається які до кументи відсутні.

Згідно з ч. 1ст. 673 ЦК України на продавця покладений обов' я зок передати покупцеві товар , якість якого відповідає умо вам договору купівлі-продажу .

Якість продукції, що постав ляється за договором за умов ами п. 2.1 повинна відповідати Т У У В.2.7-21-159-98.

В силу ст. 674 ЦК України, відпо відність товару вимогам зако нодавства підтверджується с пособом та в порядку, встанов леними законом та іншими нор мативно-правовими актами.

Отже, товари що продаються, повинні відповідати стандар ту, технічним умовам або зраз кам, установленим для речей т акого виду. При цьому, нормати вні вимоги відносно якості т оварів встановляються у відп овідності з Декретом Кабінет у Міністрів України від 10 .05.93 р. N 46-93 "Про стандартизацію і с ертифікацію".

Якість товару також повинн а відповідати інформації щод о товару, наданій продавцем.

У відповідності з п. 4.1 ТУ У В.2. 7-21-159-98 крейду приймають партіям и. Партією вважається кількі сть крейди масою до 150 тон одні єї марки, виготовлену по одні й технології, що супроводжує ться одним документом про як ість встановленої форми, яки й повинен містити: найменува ння підприємства виготвлюва ча, номер вагону чи контейнер у, найменування та марку крей ди, позначення даних технічн их умов, номер партії та дату в иготовлення, масу партії нет то, результати аналізу.

Позивач наполягає, що парті я спірної крейди була постав лена згідно видаткової накла дної № СМ-000232 від 13.04.2011р., до якої ві дповідачем було надано паспо рт якості №33 про якісні показн ики продукції крейди марки К ТД-2.

Прихованими недоліками зг ідно з п. 9 Інструкції П-7 визнаю ться такі недоліки, які не мог ли бути виявлені при звичайн ій для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в п роцесі обробки, підготовки д о монтажу, у процесі монтажу, і спиту, використання і збереж ення продукції.

Правила приймання крейди п риродної технічної дисперсн ої марок КТД-1, КТД-2, КТД-3, КТД-4 ви значені розділом 4 ТУ У В.2.7-21-159-98, м етоди контролю розділом 5 Тех нічних умов.

Статтею 688 ЦК України на Поку пця покладено обов' язок пов ідомити Продавця про порушен ня умов Договору щодо кілько сті, асортименту, якості, комп лектності товару в розумний строк після того, як порушенн я могло бути виявлене відпов ідно до характеру і призначе ння товару.

Виходячи зі змісту статей 68 8 та 690 ЦК України, поставлені бе з згоди Покупця товари, від як их Покупець відмовився, пови нні прийматися ним за відпов ідальне зберігання.

Колегія суддів зазначає, що при отриманні товару Покупц ем не подавалося жодних запе речень щодо неналежності вик онання Продавцем прийнятих з а договором зобов' язань з п ередачі товару, його якос ті, кількості тощо.

На відповідальне зберіган ня спірна крейда прийнята по купцем не була, а натомість зг ідно з актом вхідного контро лю за результатами досліджен ня проб, відібрання яких офор млене актом від 13.04.2011 р., допущ ена до виробництва.

Позивачем з допомогою нале жних та допустимих доказів н е доведено суду можливості в иявлення прихованих дефекті в в складових компонентах (зо крема, крейді), які використов уються при виготовлені сухих гіпсових шпаклювальних сумі шей. Чинні Технічні умови ТУ У В.2.7-21-159-98 таких методик, так само як і поняття „прихований д ефект” для крейди не визна чають.

Відповідно п. 33 Інструкції N П -7 акт про приховані недоліки с кладається в порядку, передб аченому Інструкцією.

Пунктом 16 Інструкції передб ачено, що при виявленні невід повідності якості, комплектн ості маркірування продукції , що надійшла, тари чи упаковки вимогам стандартів, технічн их умов, кресленням, зразкам (е талонам), договорам чи даним, з азначеним в маркіруванні та супровідних документах, що п освідчують якість продукції , отримувач зобов' язаний пр изупинити подальше прийманн я продукції та складає акт, в я кому зазначається кількість оглянутої продукції та хара ктер виявлених при прийманні дефектів. Отримувач зобов' язаний забезпечити зберіган ня продукції неналежної якос ті чи некомплектної продукці ї в умовах, які попереджує пог іршення її якості та змішува ння з іншою однорідною проду кцією.

Отримувач також зобов' яз аний викликати для участі в п родовженні приймання продук ції та складання двостороннь ого акту представника іногор однього виробника (відправни ка), якщо це передбачено в Осно вних та Особливих умовах пос тавки, інших обов' язкових п равилах чи договорі.

Виходячи зі змісту наведен ого вище пункту виклик іного роднього виробника (відправн ика) є обов' язковим лише у ви падку, якщо це прямо передбач ено в Основних та Особливих у мовах поставки, інших обов' язкових правилах чи договорі .

Пунктом 2.3 Договору сторони узгодили, що приймання проду кції може здійснюватися у пр исутності представника пост ачальника, якщо така необхід ність узгоджена сторонами.

Акт про приховані недоліки продукції від 14.04.2011 р. складени й комісією у складі представ ників ТОВ „Кнауф Гіпс Дон бас” - начальника СГС, менед жеру по системі управління я кістю, комірника сировини та матеріалів СГС, лаборанта, пр едставників ПАТ „Слов' янсь кий крейдо-вапняний завод” з ам. директора з комерційних п итань та головного спеціаліс та з якості та технології.

У відповідності з п. 23. Інстру кції П-7 представникові, уповн оваженому для участі в прийм анні продукції по якості і ко мплектності, видається належ ним чином оформлене і завіре не печаткою підприємства разове посвідчення за під писом керівника підприємств а (організації) або його засту пника.

У посвідченні на право учас ті в прийманні продукції по я кості і комплектності вказує ться:

дата видачі посвідчення і й ого номер;

прізвище, ім'я і по батькові , місце роботи і посада особи, якому видане посвідчення;

найменування підприємства , якому виділяється представ ник;

на участь у прийманні якої с аме продукції уповноважений представник.

Посвідчення видається на п раво участі в прийманні конк ретної партії продукції. Вид ача посвідчення на який-небу дь період (декаду, місяць і ін. ) не допускається.

Для приймання продукції у в ихідні або святкові дні посв ідчення може бути видане в ос танній передвихідний або пер едсвятковий день на кожний д ень окремо без вказівки конк ретної партії продукції.

Посвідчення, видане з поруш енням правил дійсної Інструк ції, є недійсним.

З пояснень відповідача (вих . № 238 від 28.07.2011р., т. 2 а.с. 118) відповіда ч зазначив, що не уповноважув ав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 н а участь в прийманні продукц ії та підписання акту про при ховані недоліки продукції ві д 14.04.2011р.

Позивач факту відсутності довіреностей/посвідчень на даних осіб не спростував, нат омість зазначив, що вважає пр едставників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 уповноваженими ос обами в силу займаних ними по сад на підприємстві відповід ача.

З наявного в матеріалах спр ави акту про приховані нед оліки продукції від 18.04.2011р. вбач ається, що даний акт складени й без виклику представник ів постачальника.

Положення Інструкції П-7 доп ускають складання акту щодо якості продукції без участі представника постачальника , якщо виклик представника ін огороднього виробника (відпр авника) в силу Основних та Осо бливих умовах поставки, інши х обов' язкових правилах чи договорі не є обов'язковим.

В цьому випадку згідно з при писами п. 20 Інструкції П-7 прийм ання продукції за якістю зді йснюється представником від повідної галузевої інспекці ї по якості продукції, а перев ірка якості товарів - експерт ом бюро товарних експертиз а бо представником відповідно ї інспекції по якості.

При відсутності відповідн ої інспекції по якості або бю ро товарних експертиз у місц і перебування одержувача (по купця), при їх відмові виділит и представника або неявці йо го по виклику одержувача (пок упця) перевірка здійснюється :

а) за участю компетентного п редставника іншого підприєм ства (організації), виділеног о керівником або заступником керівника цього підприємств а (організації), або

б) за участю компетентного п редставника громадськості п ідприємства-одержувача, приз наченого керівником підприє мства з числа осіб, затвердже них рішенням фабричного, зав одського або місцевого коміт ету профспілки цього підприє мства, або

в) односторонньо підприємс твом-одержувачем, якщо вигот овлювач (відправник) дав згод у на одностороннє приймання продукції.

В порушення вищенаве дених вимог Інструкції, за як ою в силу умов п. 2.2. договору по винно здійснюватися прийман ня продукції, акт про прихова ні недоліки продукції від 18.04.20 11р. складений позивачем в одно сторонньому порядку, за відс утності доказів погодження з відповідачем складання дано го акту в одноособовому поря дку.

Статтею 623 Цивільного к одексу України передбачено, що боржник, який порушив зобо в'язання, має відшкодувати кр едиторові завдані цим збитки ; розмір збитків, завданих пор ушенням зобов'язання, доказу ється кредитором; збитки виз начаються з урахуванням ринк ових цін, що існували на день д обровільного задоволення бо ржником вимоги кредитора у м ісці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не бул а задоволена добровільно, - у д ень пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договор ом або законом; суд може задов ольнити вимогу про відшкодув ання збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на д ень ухвалення рішення; при ви значені неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховують ся заходи, вжиті кредитором щ одо їх одержання.

Частиною 1 ст. 614 Цивільн ого кодексу України визначен о, що особа, яка порушила зобов 'язання, несе відповідальніс ть за наявності її вини (умисл у або необережності), якщо інш е не встановлено договором а бо законом.

Водночас, обов'язковою передумовою задоволення поз овних вимог щодо відшкодуван ня збитків є встановлення в д іях відповідача складу цивіл ьного правопорушення, складо вими частинами якого є: наявн ість збитків; причинний зв'яз ок між діями відповідача та з аподіянням збитків позиваче ві; протиправність поведінки відповідача як заподіювача збитків; вина відповідача.

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповіда ча у вигляді покладення на нь ого обов'язку з відшкодуванн я збитків.

При цьому, згідно з ч. 1 с т. 225 ГК України до складу збитк ів, що підлягають відшкодува нню особою, яка допустила гос подарське правопорушення, вк лючаються: вартість втрачено го, пошкодженого або знищено го майна, визначена відповід но до вимог законодавства; до даткові витрати (штрафні сан кції, сплачені іншим суб'єкта м, вартість додаткових робіт , додатково витрачених матер іалів тощо), понесені стороно ю, яка зазнала збитків внаслі док порушення зобов'язання д ругою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала зби тків, мала право розраховува ти у разі належного виконанн я зобов'язання другою сторон ою; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, п ередбачених законом.

Відповідно до ст.623 Циві льного кодексу України, розм ір збитків, завданих порушен ням зобов'язання, доказуєтьс я кредитором.

Позивач в силу вищен аведених правових норм, не пр едставив в обґрунтування пон есених збитків, ані обґрунто ваного розрахунку їх суми у з аявленому розмірі 127 588,65грн., ані належного документального п ідтвердження розміру збиткі в та факту їх наявності.

А отже, місцевий суд дійшо в вірного висновку, що позива чем не доведено суду наявнос ті всіх елементів складу цив ільного правопорушення, з як им закон пов' язує право осо би на відшкодування збитків, завданих невиконанням або н еналежним виконанням зобов' язання, як то протиправної по ведінки, дії чи бездіяльност і, вини відповідача у спричин енні збитків.

Відповідно до п. 4 ст. 129 Консти туції України, ст.ст. 33, 34 Господ арського процесуального код ексу України кожна сторона п овинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і запер ечень, суд приймає тільки ті д окази, які мають значення для справи, а за загальним правил ом тягар доказування певних обставин покладається на осо бу, яка посилається на ці обст авини.

Позивач, в силу вищена ведених норм законодавства, не довів належними, письмови ми доказами факту порушення відповідачем умов договору в частині поставки якісної пр одукції, вини відповідача в с причинені збитків, факту вик ористання спірних партій кре йди у виготовлені сухих шпак лювальних сумішей та погірше ння їх якісних показників вн аслідок використання продук ції (крейди) поставленої саме відповідачем, тобто причинн о-наслідкового зв' язку між протиправними діями відпові дача та самим фактом заподія ння збитків.

Колегія суддів також зазн ачає, що експертиза признача ється, коли для вирішення спр ави необхідні специфічні зна ння в певній галузі, а признач ення судової експертизи є пр авом господарського суду, як е він використовує для роз'яс нення питань, що виникають пр и вирішенні спору і потребую ть спеціальних знань.

Як зазначається у пункті 1 і нформаційного листа Вищого г осподарського суду України в ід 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експерт из" судова експертиза повинн а призначатися лише у разі ді йсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення дан их, що входять до предмета док азування, тобто у разі, коли ви сновок експерта не можуть за мінити інші засоби доказуван ня.

Так як, акти про відбір проб крейди від 13.04.2011р. та від 17.04.2011р. бу ли складені без участі предс тавника Постачальника (відпо відача), акт про приховані нед оліки продукції від 14.04.2011р. скла дений з порушенням вимог Інс трукції П-7, а акт про прихован і недоліки продукції від 18.04.2011р . складений позивачем в однос торонньому порядку, апеляцій ний суд вважає, що проведення експертизи у даній справі є недоцільним.

А отже, за недоведеністю дан их, що входять в предмет доказ ування апеляційний суд не вб ачає потреби у необхідності спеціальних знань.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія судд ів Донецького апеляційного г осподарського суду дійшла ви сновку про те, що рішення госп одарського суду Донецької об ласті від 05.09.2011р. у справі № 39/79 є т аким, що ґрунтується на всебі чному, повному та об'єктивном у розгляді в судовому процес і всіх обставин справи в їх су купності, керуючись законом, що відповідає приписам ст.43 Г осподарського процесуально го кодексу України, підстав д ля його скасування та задово лення вимог апеляційної скар ги за наведеними в ній мотива ми не вбачається.

Відповідно до вимог ст .49 Господарського процесуаль ного кодексу України витрати по сплаті державного мита пр и зверненні з апеляційною ск аргою покладаються на скаржн ика.

Керуючись статями 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуа льного кодексу України, Доне цький апеляційний господарс ький суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скар гу товариства з обмеженою ві дповідальністю „Кнауф Гіп с Донбас” м. Соледар Донець кої області на рішення госпо дарського суду Донецької обл асті від 05.09.2011р. у справі № 39/79 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 05. 09.2011р. у справі № 39/79 - залишити без змін.

Постанова набирає законн ої сили з дня її прийняття та м оже бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський с уд протягом двадцяти днів.

Головуючий І.А.Бойко

Судді: Т.Д. Геза

В.В.Манжур

Надруковано: 4прим.

1- позивачу

1- відповідачу

1- у справу

1 -ДАГС