Постанова

від 12.12.2011 по справі 11/79/2011

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

12.12.2011

Постанова

Іменем України

07.12.2011 р. справа №11/79/2011

Судова колегія апеляцій ного господарського суду у с кладі:

Головуючого: Бойченка К.І.

Суддів: Діброви Г.І., Черноти Л.Ф.

Розглянувши апеляційну ск аргу Приватного акціонерног о товариства "Лисичанська на фтова інвестиційна компанія " м.Лисичанськ Луганська обла сть

на рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 ( суддя - М оскаленко М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Ба хмач Бахмацького району Черн ігівської області

до відповідачів: 1) Приватно го акціонерного товариства " Лисичанська нафтова інвести ційна компанія" м.Лисичанськ Луганської області;

2) Товариства з обмежено ю відповідальністю "Голд Наф та" м.Бахмач Чернігівської об ласті

за участю третіх осіб, які н е заявляють самостійних вимо г на предмет спору на стороні відповідача: 1)Товариство з обмеженою відповідальніс тю "Український Аграрно-інве стиційний союз" м.Київ; 2)Това риство з обмеженою відпові дальністю "ТНК-ВР Коммерс" м.Ки їв

про стягнення 64773,09грн.

За участю представників ст орін:

від позивача - ОСОБА_3-д овіреність № б/н від 01.03.2011р.

від першого відповідача - ОСОБА_4-довіреність № 104 від 01.03.2011р.

від другого відповідача - не з`явився

від третьої особи 1 - не з`яв ився

від третьої особи 2 - ОСОБ А_5

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмежен ою відповідальністю "Бахма ч Нафтосервіс" м.Бахмач Бах мацького району Чернігівськ ої області звернулось до гос подарського суду Луганської області з позовом про стягне ння з Приватного акціонерног о товариства "Лисичанська на фтова інвестиційна компанія " м.Лисичанськ Луганської обл асті 64773,09грн.

Ухвалою господарського су ду Луганської області від 15.08.20 11р. по справі № 11/79/2011 залучено до участі у справі, як другого ві дповідача Товариство з о бмеженою відповідальністю "Г олд Нафта" м.Бахмач Чернігівс ька область. Залучено до учас ті у справі, як третю особу, що не заявляє самостійних вимо г на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальніст ю "ТНК-ВР Коммерс" м.Київ.

Рішенням господарського с уду Луганської області від 17.1 0.2011р. по справі № 11/79/2011 позов задов олено у повному обсязі щодо п ершого відповідача - Приват ного акціонерного товариств а "Лисичанська нафтова інвес тиційна компанія" м.Лисичанс ьк Луганська область. Стягну то з Приватного акціонерного товариства "Лисичанська наф това інвестиційна компанія" м.Лисичанськ на користь това риства з обмеженою відповіда льністю "Бахмач Нафтосер віс" м.Бахмач Бахмацький райо н Чернігівська область варт ість недостачі у розмірі 64773,09г рн., витрати зі сплати державн ого мита у розмірі 647,73грн., витр ати на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су в сумі 236,00грн. У задоволенні позову щодо другого відпові дача - Товариства з обме женою відповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач Чернігівсько ї області відмовлено у повно му обсязі.

Дане рішення мотивовано н аступним:

-умовами договору №02/09/09 від 02.09 .2009р., договору поставки нафтоп родуктів №0126-10/ПНБ від 22.12.2010р., дог овором транспортного експед ирування №0044-09/ПЦ від 10.12.2009р. від 10.1 2.2009р., додатковими угодами від 11.10.2010р., 14.02.2011р. до договору транспо ртного експедирування №0044-09/ПЦ від 10.12.2009р., договором зберіган ня №01/11 від 01.01.2011р., залізничною на кладною №48689410, актом №1 прийманн я нафти та нафтопродуктів за кількістю від 03.02.2011р., актом зам іру вагоно-цистерн від 03.02.2011р., н аказом №2 від 04.01.2011р.,

-положеннями ч.1 ст.174, ч.1, ч.2 ст.306 , ст.194, ст.193, ч.3 ст.216, ч.2 ст.217, ст.224 Госп одарського кодексу України, ч.1 ст.636, ч.1 ст.528, ст.525, ст.526, ст.670 Цивіл ьного кодексу України, Інстр укцією про порядок приймання , транспортування, зберіганн я, відпуску та обліку нафти і н афтопродуктів на підприємст вах і організаціях України, з атверджених спільним наказо м Мінпаливенерго України, Мі некономіки України, Міністер ства транспорту та звґязку У країни та Держкомітету з пит ань технічного регулювання т а споживчої політики №281/171/578/155 ві д 20.05.2008р.,

-обгрунтованістю та доведе ністю позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Лугансь кої області від 17.10.2011р. у справі №11/79/2011, перший відповідач пода в до Донецького апеляційного господарського суду апеляці йну скаргу, в якій просить ска сувати згадане рішення та пр ийняте нове рішення, яким від мовити у задоволенні позовни х вимог Товариства з обме женою відповідальністю "Бахм ач-Нафтосервіс" до Приватног о акціонерного товариства "Л исичанська нафтова інвестиц ійна компанія" про стягнення 64 773,09грн. вартості недопоставл ених нафтопродуктів повніст ю.

В обґрунтування апеляційн ої скарги перший відповідач вказує на те, що:

- рішення прийнято з порушен ням норм процесуального прав а;

- Донецька залізниця прийня ла від відповідача вантаж ті єї кількості, яка зазначена у залізничній накладній №48689410, а саме 124500кг;

- зі сторони третьої особи 2 н алежним чином виконано всі у мови щодо передачі товару До нецькій залізниці, що докуме нтально підтверджено;

-господарський суд не дав на лежної оцінки наявності акту приймання-передачі № 1 від 30.01.201 1р. до договору поставки, який було складено, затверджено п ідписами та печатками позива ча та третьої особи, в якому по зивач підтвердив отримання в ід третьої особи нафтопродук тів тієї кількості, яка зазна чена у перевізних документах без наявності нестачі;

-акт за формою 5-НП (згідно п.5.2. 6. Інструкції №281) на нафтопроду кти, що надійшли від відповід ача на адресу позивача за вст ановленою Інструкцією формо ю не складався;

-в акті про виявлену нестачу від 03.02.2011р. відсутні посилання на номери, знаки та відбитки н а пломбах, їх цілісність;

-позивачем не було надано до позовної заяви копій довіре ностей, які б уповноважували осіб, зазначених в акті № 1 від 03.02.2011р. брати участь у прийманн і нафтопродуктів за кількіст ю;

-в порушення п.5.2.8. Інструкції №281, позивачем своєчасно не бу ло викликано представника ві дповідача для участі в прийм анні нафтопродуктів;

-в залізничній накладній №48 689410 відсутня відмітка про вида чу вантажу та справність пло мб (ЗПП), передбачена п.31 Прав ил видачі вантажу;

-недоведеним є факт, що при п ередачі позивачу вантажу зал ізницею пломби відправника б ули справні та не пошкоджені , а також відсутня відмітка за лізниці про те у якому стані б уло видано вантаж, оскільки в графі 6 залізничної накладно ї №48689410 відмітка залізниці про видачу вантажу та справніст ь пломб відсутня;

-в порушення п.129 Статуту залі зниць України, комерційний а кт не складався.

У відзиві на апеляційну ска ргу ТОВ "ТНК-ВР Коммерс" просит ь апеляційну скаргу Приватно го акціонерного товариства " Лисичанська нафтова інвести ційна компанія" задовольнити повністю. Рішення господарс ького суду Луганської област і від 17.10.2011р. по справі №11/79/2011 скасу вати повністю. Прийняти нове рішення яким повністю відмо вити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеж еною відповідальністю "Бахма ч-Нафтосервіс" до Приватного акціонерного товариства "Ли сичанська нафтова інвестиці йна компанія".

У відзиві на апеляційну ска ргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задов олення, а рішення господарсь кого суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 без зм ін.

Товариство з обмеженою в ідповідальністю "Українськи й Аграрно-Інвестиційний" м.Ки їв подало відзив на апеляцій ну скаргу, за змістом якого вв ажає, що позовні вимоги є дове деними відносно першого відп овідача.

Товариство з обмеженою в ідповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач на надало відзив на а пеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали сп рави, перевіривши юридичну о цінку обставин справи та пов ноту їх встановлення, дослід ивши правильність застосува ння судом норм матеріального та процесуального права, суд ова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підляг ає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Між позивачем (Покупець) та ТОВ «Український Аграрно-Ін вестиційний Союз» (Постачаль ник) укладений договір № 02/09/09 ві д 02.09.2009р. поставки нафтопродукт ів (т. 1, а.с. 8 - 9), відповідно до ум ов пункту 1.1 якого Постачальни к зобов' язався передати, а П окупець - прийняти та оплати ти нафтопродукти (товар) у кіл ькості, за номенклатурою, цін ами та строками поставки від повідно до умов договору та д одатків до нього.

В свою чергу, ТОВ «Українськ ий Аграрно-Інвестиційний Сою з» ( Покупець) з ТОВ «ТНК-ВР Ком мерс» (Постачальник) укладен ий договір поставки нафтопро дуктів № 0126-10/ПНБ (т. 2, а.с. 50 - 63), від повідно до умов пункту 1.1 яког о Постачальник зобов' язавс я передати, а Покупець - прий няти та оплатити нафтопродук ти (товар) у кількості, в асорт именті, за цінами та строками відповідно до умов договору та додатків до нього.

При цьому, умовами пункту 2.2 д оговору № 0126 встановлено, що ви робником товару є ТОВ «ЛІНІК » (перший відповідач), «ванта жовідправник»- це особа, зазн ачена у залізничних або това рно-транспортних накладних я к вантажовідправник, з яким П остачальник або Покупець укл али відповідний договір; «ва нтажоотримувач»- Покупець аб о інша особа, зазначена у дода тках до договору, в обов' язк и якого входить прийняття то вару у пункті призначення аб о на станції призначення, та в ідправлення порожніх залізн ичних цистерн.

ТОВ «Український аграрно-і нвестиційний союз»на адресу ТОВ «ТНК-ВР Коммерс» було нап равлено письмову заявку щодо поставки на адресу ТОВ «Голд -нафта» для власника товару - ТОВ «Бахмач-нафтосервіс», ди зельного пального (Евро) марк и Е вид ІІ у кількості 120 тон (т. 2, а.с. 65).

Як встановлено господарсь ким судом, між ТОВ «ТНК-ВР Комм ерс»(Клієнт) та першим відпов ідачем у справі (Експедитор) у кладений договір транспортн ого експедирування № 0044-09/ПЦ ві д 10.12.2009р. (т. 1, а.с. 72 - 80), згідно з умо вами додаткової угоди до дог овору від 14.02.2011р. (т. 1, а.с. 84), відпов ідно до умов якого перший від повідач взяв на себе зобов' язання за плату і за рахунок К лієнта організовувати викон ання послуг, пов' язаних з ві двантаженням та перевезення м нафти, нафтопродуктів та ін ших вантажів Клієнта залізни чним транспортом на територі ї України. Умовами підпункті в 1.2.6, 1.2.7, 1.2.10 договору № 0044ПЦ встано влений обов' язок першого ві дповідача щодо оформлення т оваротранспортної документ ації, виконання функцій вант ажовідправника вантажів Клі єнта, забезпечення організац ії охорони рухомого складу з вантажем Клієнта відповідн о до Положення про порядок ох орони вантажів та об' єктів на залізниці України, затвер дженого наказом Укрзалізниц і № 208-Ц від 20.08.1997, а також у визначе них випадках за заявкою Кліє нта відповідно до наказу Мін істерства транспорту Україн и № 18 від 20.01.1997 та Постановою Кабі нету міністрів України № 106 ві д 22.02.1994, що повинно бути підтвер джено відміткою у залізничні й накладній.

На адресу першого відповід ача ТОВ «ТНК - ВР Коммерс»бу ло направлено заявку - розна рядку (т.1, а.с. 85-86), відповідно до я кої перший відповідач повине н був відвантажити та достав ити на адресу ТОВ «Голд-Нафта »дизельне пальне (Евро) марки Е у кількості 120 тон.

На виконання умов договору № 02/09/09 позивачем на користь ТОВ «Український Аграрно-Інвест иційний Союз» платіжним дору ченням № 41 від 25.01.2011р. (т. 1, а.с. 134) пер ераховано передплату за това р (дизельне пальне (Евро) марки Е) у сумі 1607040,00 грн.

Перший відповідач за заліз ничною накладною №48689410 від 30.01.2011р . зі станції Новозолотарівка Донецької залізниці, станці єю призначення Бахмач-Київсь кий Південно-Західної залізн иці, у вагоно-цистерні №57984072 Тип 71 на адресу вантажоодержувач а-ТОВ "Голд Нафта" відправив ва нтаж-дизельне пальне (євро) ма рки Е, визначивши при цьому ма су вантажу - 124500кг.

У залізничній накладній пе ршим відповідачем було зазна чено номери пломб на цистерн і: ЗПУ и539717 та ЗПУ и539743, та зазначе но про супровід вантажу охор оною залізниці. У вказаній за лізничній накладній зазначе но масу вантажу - 124500 кг.

Правильність відомостей п ідтверджено посадовою особо ю першого відповідача - нача льником зміни ОСОБА_7 Вимі рювання ваги вантажу здійсне но на вагонних вагах вантажо під' ємністю 200 тон. Вантаж за залізничною накладною призн ачений його власнику - позив ачу у даній справі, про що зазн ачено на звороті накладної.

Як на підтвердження правил ьності відомостей щодо факти чної маси вантажу перший від повідач послався на наявний у матеріалах справи сертифік ат кількості від 30.01.2011 (т. 1, а.с. 89), с кладений ТОВ «Інспекторат Ук раїни», відповідно до якого м аса вантажу у вагоно-цистерн і 57984072 склала 124500 кг.

01.02.2011 на станції Смородіно за лізницею здійснено зважуван ня спірної вагоно-цистерни з а результатами якої складено акт загальної форми №141-10 від 01.0 2.2011р., в якому зазначено маса бр утто 167100 кг., що є меншим на 8200 кг м аси, яка вказана в провізних д окументах (175 300 кг), пломби ЗПУ: и 539717, и539743 справні, доступу до вант ажу та течії не виявлено, вант аж був в супроводі охорони.

Після прибуття вантажу за з алізничною накладною № 48689410 на станцію призначення - Бахма ч-Київський, внаслідок наявн ості відомостей про зважуван ня вантажу на попутній станц ії прямування - Смородино, п озивачем на адресу першого в ідповідача було направлено т елеграму № 24/2 від 02.02.2011р. про викл ик представника першого відп овідача для участі у прийман ні вантажу за кількістю. З мат еріалів справи не вбачається , де знаходилась спірна цисте рна, умови її зберігання пона д добу з 02.02.2011р. по 03.02.2011р. після вид ачі вантажу вантажоодержува чу.

Спірний вантаж залізницею виданий вантажоодержувачу б ез перевірки 02.02.2011р.

03.02.2011р. першим відповідачем н а адресу позивача у справі на діслано письмову відповідь н а вказану телеграму, якою пер ший відповідач повідомив про неможливість участі його пр едставника у прийманні ванта жу у вагоно-цистерні № 57984072 за за лізничною накладною № 48689410 та п росив позивача приймати вант аж відповідно до вимог Інстр укції Міністерства юстиції У країни за № 805/15496 від 02.09.2008 (т. 1, а.с. 17).

Крім того, відомості щодо вк азаного факту були повідомле ні позивачем першому відпові дачеві телеграмою від 03.02.2011р. (т . 1, а.с. 16).

Відповідно до умов пункту 1. 7 укладеного між ТОВ «Голд-наф та»та позивачем у даній спра ві договору зберігання № 01/11 в ід 01.01.2011 (т. 2, а.с. 73 - 74) останній дор учив другому відповідачеві, як Зберігачу за умови постав ки товару, що є предметом дого вору зберігання (паливно-мас тильні матеріали), залізничн им транспортом одержувати вк азаний товар на під' їзних ш ляхах (коліях) станції Бахмач -Київський Південно-Західної залізниці. Товар повинен при йматися за кількістю та якіс тю уповноваженими представн иками сторін вказаного догов ору згідно з транспортними д окументами та сертифікатом я кості виробника (пункт 1.4 дого вору зберігання).

За результатами приймання товару за кількістю складен ий Акт № 1 приймання нафти або нафтопродуктів за кільк істю від 03.02.2011р., який затвердже но комерційним директором ТО В "Бахмач Нафтосервіс" О СОБА_9 (далі-Акт №1), згідно яко го встановлено нестачу з ура хуванням норм природної втра ти та погрішності метолів ви мірювання в кількості 7264 кг (т.1 , а.с. 14), та Акт заміру вагоно -цистерн від 03.02.2011 (далі-Акт замі рів), засвідчений печаткою ТО В «Інспекторат України»(том справи 1, а.с. 15).

Зі змісту Акту №1 (п.10) слід ує, що приймання вантажу розп очато 03.02.2011р. о 16 год.20 хв., а заверш ено 03.02.2011р. о 16год. 35хв.

В результаті замірів відпо відними вимірювальними засо бами (ареометром та метр шток ом) встановлено фактичний рі вень наповнення цистерни: 256.0 с м. Густина становила 0.840 кг.м ку б. Температура: -2С. За допомого ю калібровочної таблиці цист ерн встановлено фактичну мас у нафтопродуктів, яка станов ила 116613 кг. По документах маса н афтопродуктів становила 124500 к г (залізнична накладна). Різни ця між фактичною масою га пок азниками за відвантажувальн ими документами становить 7887 кг. З урахуванням норм природ ної втрати на погрішності ме тодів вимірювання недостач а становить 7264 кг на загальну с уму 64773,09 грн.

З Акту замірів вбачаєть ся, що дата початку перевірки 03.02.2011р. о 17год.00хв., дата закінченн я перевірки 03.02.2011р. о 18год.00хв. Акт замірів підписаний інспекто ром Левенець В.В. та представн иком позивача ОСОБА_8

В акті замірів не заповнені графи: чи відповідає відтиск ЗПП даним залізничних накла дних; чи відповідають номера пломб "Інспекторейт України " даним сертифіката кількост і, не зазначені ареометр заво дський номер, метршток завод ський номер, термометр завод ський номер.

Засоби вимірювальної техн іки (ареометр та метршток), вик ористані під час приймання т овару за кількістю, пройшли д ержавну повірку, що підтверд жено наявними у матеріалах с прави свідоцтвом та технічни м паспортом (т. 2, а.с. 91 - 93).

Позивачем до матеріалів сп рави додано видаткову наклад ну № ИС-0000004 від 30.01.2011 на поставку т овару - дизельного пального у кількості 124500 кг на загальну суму 1110170,83 грн. (т. 1, а.с. 12), а також Акт № 1 від 30.01.2011 прийому-перед ачі ДТ підвищеної якості (Євр о) марки Е виду ІІ між ТОВ «Укр аїнський Аграрно-Інвестицій ний Союз» та ТОВ «Бахмач Н афтосервіс» (т.1, а.с. 21).

Матеріали справи свідчать про те, що після початку прийм ання спірного вантажу позива чем, у зв"язку з виявленою недо стачею, приймання вантажу не припинялось, представник ва нтажоодержувача для участі в прийманні спірного вантажу не викликався. Відповідно, гр афа 11 Акту №1 позивачем не з аповнена.

У графі 13 Акту №1 позивач ем не відображено номерів пл омб ЗПП.

Також Акт №1 не містить вис новку комісії про причини та місце виникнення нестачі.

В Акті №1 не зазначено, як им чином визначено масу спір ного вантажу.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу Укра їни встановлено, що кожна сто рона повинна довести ті обст авини, на які вона посилаєтьс я як на підставу своїх вимог т а заперечень. Докази подають ся сторонами та іншими учасн иками судового процесу. Обст авини справи, які відповідно до законодавства повинні бу ти підтверджені певними засо бами доказування, не можуть п ідтверджуватися іншими засо бами доказування.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1 74 Господарського кодексу Укр аїни до числа підстав виникн ення господарських зобов' я зань віднесено господарськи й договір та інші угоди, перед бачені законом, а також угоди , не передбачені законом, але т акі, які йому не суперечать.

В силу приписів ч. 1 і ч.2 ст. 306 Го сподарського кодексу Україн и перевезенням вантажів визн ається господарська діяльні сть, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічн ого призначення та виробів н ародного споживання залізни цями, автомобільними дорогам и, водними та повітряними шля хами, а також транспортуванн я продукції трубопроводами. Суб'єктами відносин перевезе ння вантажів є перевізники, в антажовідправники та вантаж оодержувачі.

Статтею 194 Господарського к одексу України визначено, що виконання господарського зо бов'язання може бути покладе но в цілому або в частині на тр етю особу, що не є стороною в з обов'язанні. Управнена сторо на зобов'язана прийняти вико нання, запропоноване третьою особою - безпосереднім викон авцем, якщо із закону, господа рського договору або характе ру зобов'язання не випливає о бов'язок сторони виконати зо бов'язання особисто.

Вказана норма кореспондує ться з приписом частини 1 ст. 528 Цивільного кодексу України, згідно якої виконання обов'я зку може бути покладено борж ником на іншу особу, якщо з умо в договору, вимог цього Кодек су, інших актів цивільного за конодавства або суті зобов'я зання не випливає обов'язок б оржника виконати зобов'язанн я особисто. У цьому разі креди тор зобов'язаний прийняти ви конання, запропоноване за б оржника іншою особою.

Крім того, частиною 1 ст. 636 Цив ільного Кодексу України, вст ановлено, що договором на кор исть третьої сторони є догов ір, за умовами якого зобов'яза на сторона повинна виконати свій обов'язок на користь тре тьої особи.

Перший відповідач не є стор оною в зобов'язанні між позив ачем і ТОВ «Український Агра рно-Інвестиційний Союз»за до говором № 02/09/09.

Разом з тим, в розумінні час тини 1 ст. 528 Цивільного кодексу України та ст.194 Господарсько го кодексу України перший ві дповідач є «безпосереднім ви конавцем», тобто третьою осо бою, на яку було покладено обо в'язок фактично виконати зам овлення позивача про відвант аження на користь останнього нафтопродуктів (товару) саме у кількості 124500 кг (маса нетто), про що свідчить накладна № 4868941 0.

Приймання нафтопродуктів має здійснюватись в порядку передбаченому Інструкцією "П ро порядок приймання, трансп ортування, зберігання, відпу ску та обліку нафти і нафтопр одуктів на підприємствах і о рганізаціях України, затверд женої спільним Наказом Мініс терства палива та енергетики , Міністерства економіки Укр аїни, Міністерства транспорт у та звґязку, державного комі тету з питань технічного рег улювання та споживчої політи ки №281/171/578/155 від 20.05.2008р. (далі- Інстру кція №281).

Відповідно до розділу 1 Інс трукції №281 встановлено єдини й порядок організації та вик онання робіт, повґязаних з пр ийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та об ліком товарної нафти і нафто продуктів.

Вимоги цієї Інструкції №281 є обовґязковими для всіх субґ єктів господарювання (підпри ємств, установ, організацій т а фізичних осіб-підприємців) , що займаються хоча б одним з таких видів економічної діял ьності, як закупівля, транспо ртування, зберігання і реалі зація нафти і нафтопродуктів на території України.

Згідно п.5.2.2. Інструкції №281, ма са нафти і нафтопродуктів ви значається вантажоодержува чем у кожній цистерні.

Згідно п.5.2.3. Інструкції №281, пі д час надходження залізнични х цистерн вантажоодержувач д о приймання нафти або нафтоп родукту має перевірити:

- відповідність фак тичного номера і типу залізн ичної цистерни номеру і типу , зазначених у накладній;

- технічний стан заліз ничної цистерни на наявність механічних ушкоджень (умґят ин, тріщин), справність зливни х пристроїв. У разі виявлення несправності цистерни, чере з яку можлива втрата вантажу , слід вимагати від адміністр ації залізничної станції пер евірки маси вантажу в цистер ні , а в разі встановлення нест ачі-складання технічного акт а за встановленою формою;

- -наявність і ціліс ність пломб запірно-пломбува льних пристроїв (ЗПП) і відбит ків на них, відповідність від битків на пломбах відбиткам, які зазначено у перевізних д окумента;

- -відповідність граду ювальної таблиці на залізнич ну цистерну номеру залізничн ої цистерни.

Відповідно до п.5.2.6. Інстру кції №281 результати комісійно го приймання нафти або нафто продуктів оформлюються акто м приймання нафти або нафтоп родуктів за кількістю за фор мою №5-НП, який складається одр азу після приймання вантажу та затверджується керівницт вом підприємства не пізніше наступного дня після його ск ладання. Форма акту прийманн я нафтопродуктів за кількіст ю наведена у додатку №1 до Інст рукції №281.

Приписами пп. 5.2.8 Інструкції передбачено, що у разі встано влення нестачі нафти або наф топродуктів з вини вантажові дправника, яка після списанн я природних втрат перевищує гранично допустиме відхил ення між результатами ви мірювання маси нафти та наф топродуктів вантажовідправ ником і вантажоодержувачем ( якщо це обумовлено умовами д оговору), матеріально відпов ідальна особа припиняє їх пр иймання і негайно повідомляє про це керівника свого підпр иємства.

При цьому матеріально відп овідальна особа має забезпеч ити зберігання кількості оде ржаної нафти або нафтопродук тів, а також вжити заходів, що унеможливлюють погіршення ї х якості.

Одночасно з припиненням пр иймання вантажоодержувач зо бов'язаний викликати предста вника вантажовідправника дл я участі в прийманні нафти аб о нафтопродуктів і складанні акта приймання нафти або наф топродуктів за кількістю за формою N 5-НП, якщо інше не перед бачено умовами договору.

Відповідно до пп. 5.2.10 Інструк ції №281 представник вантажові дправника, який перебуває з о держувачем у різних населени х пунктах, зобов'язаний прибу ти не пізніше триденного стр оку після отримання повідомл ення. Відповідно до вказаної Інструкції у добовий строк п ісля отримання повідомлення вантажовідправник зобов'яза ний повідомити вантажоодерж увача про виїзд представника .

Вантажовідправник може уп овноважити інших осіб на уча сть у прийманні нафти або наф топродуктів за кількістю. У ц ьому разі на довірену особу в идається довіреність.

Відповідно до пп. 5.2.11 Інструк ції №281 в разі відсутності в до бовий строк повідомлення про виїзд представника вантажов ідправника приймання нафтоп родуктів відбувається за уча сті представника незалежної експертної організації, що о бумовлено у відповідному дог оворі. У разі, якщо у відповідн ому договорі не було обумовл ено незалежної експертної ор ганізації, приймання нафти т а нафтопродуктів здійснюєть ся самостійно.

Вантажоодержувач для прий мання нафти та/або нафтопрод уктів за кількістю створює к омісію, до складу якої призна чаються особи, які мають відп овідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань пор ядку приймання та обліку наф ти та/або нафтопродуктів.

Наказом № 2 від 04.01.2011 позивачем створена комісія по прийомц і нафтопродуктів. (т.2, а.с.34).

Згідно з п.5.2.5. Інструкції №281 в ід 20.05.2008р. комісійне приймання н афти або нафтопродукту за кі лькістю здійснюють уповнова жені наказом керівника підпр иємства-вантажоодержувача о соби, які мають відповідну ос віту, кваліфікацію та досвід роботи з питань визначення к ількості нафти та нафтопроду ктів у залізничних- цистерна х, на яких покладено відповід альність за дотримання прави л приймання нафти і нафтопро дуктів, установлених цією Ін струкцією та іншими норматив но-правовими актами та норма тивними документами.

Комісійне приймання нафти і нафтопродуктів відбуваєть ся за участі представників о хоронної організації, що суп роводжувати нафту або нафто продукти (у разі, якщо згідно з відповідним договором ванта ж супроводжується охоронною організацією).

За потреби до приймання наф ти або нафтопродуктів можуть залучатись представники нез алежної експертної організа ції, якщо її визначено у відпо відному договорі.

Особи, які беруть участь у к омісійному прийманні нафти і нафтопродуктів, повинні про ходити відповідну підготовк у з цих питань та періодичну п еревірку знань згідно з поря дком, установленим керівнико м підприємства.

Позивачем наданий наказ №2 в ід 04.01.2011р. "Про призначення осіб , допущених до комісійної при йомки нафтопродуктів", який п ідписаний директором позива ча. (т.2, а.с.34), зі змісту п.1 та п.2 яко го назначено склад комісії п о прийомці нафтопродуктів із залученням фахівців, що мают ь досвід роботи з питань прий мання та обліку нафтопродукт ів, а саме робітників ТОВ "Голд Нафта": ст.комірник ТОВ "Голд Н афта" ОСОБА_11, комірник ТОВ "Голд Нафта" ОСОБА_12, комір ник ТОВ "Голд Нафта" ОСОБА_8 , заступника директора ТОВ "Го лд Нафта" за сумісництвом О СОБА_2, а представником , упов новаженим брати участь у при йманні нафтопродуктів за кіл ькістю назначено комерційно го директора ТОВ "Бахмач-Нафт осервіс"ОСОБА_9, при цьому матеріали справи не містять відомостей щодо відповідної освіти, кваліфікації та досв іду роботи останнього з пита нь визначення кількості нафт и і нафтопродуктів у залізни чних цистернах.

Наказом по підприємству по зивача, до складу комісії не в ключено жодного робітника ТО В "Бахмач-Нафтосервіс".

Відповідно до п. 5.2.12 Інструкц ії представнику, уповноважен ому взяти участь у прийманні нафти та/або нафтопродуктів за кількістю, видається дові реність за підписом уповнова женої особи підприємства, ск ріплену гербовою печаткою пі дприємства.

У довіреності обов'язково з азначається найменування, ма рка та кількість нафти або на фтопродуктів, які прийматиме уповноважений представник.

Довіреність надається гол ові комісії і після прийманн я нафти або нафтопродуктів з берігається разом з актом пр иймання нафти або нафтопроду ктів за кількістю за формою № 5-НП на підприємстві, де збері гаються нафтопродукти.

Позивачем не було надано до віреностей, які б уповноважу вали осіб зазначених в акті № 1 від 03.02.2011р., брати участь у прийм анні нафтопродуктів за кільк істю.

Посилання позивача на те, що акт вимірювань вагоно-цисте рн від 03.02.2011р. складено незалежн им експертом ТОВ "Інспектора т України", не звільняє позива ча від обовґязку складення н алежним чином акту за формою 5-НП.

Крім того, позивач не довів належним чином протиправнос ті дій першого відповідача у недостачі нафтопродуктів, з огляду на те, що згідно зі ст.52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізн иця зобовґязана перевірити м асу, кількість місць і стан ва нтажу у разі:

- прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (конте йнері), а також у вагоні (конте йнері) з пошкодженими пломба ми відправника або пломбами попутних станцій;

- -прибуття вантажу з ознаками недостачі, псуван ня або пошкодження під час пе ревезення на відкритому рухо мому складі або у критих ваго нах без пломб, якщо таке перев езення передбачене Правилам и;

- -прибуття швидкопсув ного вантажу з порушенням гр аничного терміну його переве зення або з порушенням темпе ратурного режиму перевезенн я в рефрижераторних вагонах (контейнерах);

- -прибуття з місць зага льного користування вантажі в, вивантажених залізницею;

- -прибуття вантажів у в агонах навалом і насипом за в имогою одержувача у розмірах , передбачених Правилами;

У зазначених вище випадк ах тарні і штучні вантажі вид аються залізницею з перевірк ою кількості і стану вантажу тільки у пошкоджених місцях . У разі виявлення пошкодженн я тари або інших обставин, що м ожуть привести до зміни стан у вантажу, залізниця зобовґя зана перевірити вантажу у по шкоджених місцях за фактурам и і рахунками з розкриття пош коджених місць.

У решті випадків вантажі, за вантажені відправником, і ті , що прибули у справних вагона х, контейнерах із непошкодже ними пломбами відправника, а також без ознак недостачі, пс ування, пошкодження на відкр итому рухомому складі або у к ритих та інших вагонах без пл омб, якщо такі перевезення пе редбачені Правилами, видають ся без перевірки їх кількост і і стану.

Згідно п.31 Правил Видачі вантажів (ст.35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту ), затверджених наказом Мініс терства транспорту України в ід 21.11.2000р. №644, для вантажів , які пр ибули в критому вагоні (конте йнері) за пломбами (ЗПП) відпра вника (порту, експедитора), на вимогу одержувача станція зо бовґязана зробити в накладні й відмітку про прибуття ваго на (контейнера) за справними п ломбами (ЗПП) та видачу вантаж у без перевірки згідно із ст.52 Статуту.

Залізниця, як це передбачен о її Статутом, повинна на вимо гу одержувача в графі 6 наклад ної робити відмітки про поря док видачі вантажу. При виріш енні спорів, повґязаних з нед остачами, коли в накладній ві дсутня належна відмітка про те, в якому стані отримано ван тажі від органу транспорту, немає підстав покладати від повідальність за недостачу н а відправника, оскільки в она могла статись внаслідок неохоронної перевозки.

Втім, як вбачається з залізн ичної накладної № 48689410 відмітк и залізниці у графі 6 відсутні .

Враховуючи наведене, судов а колегія дійшла висновку, що позивач не надав належних та допустимих доказів своїх ви мог, відтак рішення господар ського суду у частині задово лення позову відносно першог о відповідача є незаконним, н еобґрунтованим, а тому підля гає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в ідносно першого відповідача у задоволенні позову про стя гнення вартості недостачі в сумі 64773,09грн.

Оскільки другий відповіда ча не є вантажовідправником, відносно нього позовні вимо ги також задоволенню не підл ягають, тому рішення суду пер шої інстанції в частині відм ови у задоволенні позову від носно другого позивача є вір ним та підлягає залишенню в с илі в цій частині.

Судові витрати за позовом т а за апеляційною скаргою пок ладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Г осподарського процесуально го кодексу України, Донецьки й апеляційний господарський суд у складі колегії суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

1) Апеляційну скаргу Приватного акціонерного тов ариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лис ичанськ Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 задовольнити ч астково.

2) Рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі №11/79/2011 скасувати частково в частині стягненн я з Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафт ова інвестиційна компанія" м .Лисичанськ Луганська област ь вартості недостачі в розмі рі 64 773,09грн., витрат зі сплати де ржавного мита у розмірі 647,73грн ., витрат на інформаційно-техн ічне забезпечення судового п роцесу в розмірі 236,00грн. на кор исть товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмац ький район Чернігівська обла сть.

3) Відмовити у задоволенні п озовних вимог Товариства з обмеженою відповідальніс тю "Бахмач Нафтосервіс" м. Бахмач Бахмацького району Че рнігівської області до Прива тного акціонерного товарист ва "Лисичанська нафтова інве стиційна компанія" м.Лисичан ськ Луганська область вартос ті недостачі в розмірі 64773,09грн .

4) В іншій частині рішення го сподарського суду Лугансько ї області від 17.10.2011ро. по справі № 11/79/2011 залишити без змін.

5) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальніс тю "Бахмач Нафтосервіс" м. Бахмач Бахмацького району Че рнігівської області (вул.Пет ровського, 62 В, м.Бахмач, Бахмац ький район, Чернігівська обл асть, 16500, код ЄДРПОУ 34721650) на корис ть Приватного акціонерного т овариства "Лисичанська нафто ва інвестиційна компанія" м.Л исичанськ Луганська область (вул.Свердлова, 371, офіс 1-А, м.Лис ичанськ, Луганська область, 931 13, код ЄДРПОУ 32292929) витрати по спл аті держмита за апеляційною скаргою в розмірі 323,87грн.

6) Господарському суду Луган ської області видати відпові дний наказ.

Дана постанова наб ирає законної сили з дня її п рийняття.

Постанову може бути оск аржено до Вищого господарськ ого суду України у касаційно му порядку через Донецький а пеляційний господарський су д протягом двадцяти днів.

Головуючий К.І .Бойченко

Судді Г.І .Діброва

Л.Ф.Чернота

Надіслано 8 примірни ків:

1-пози вачу

2-відп овідачам

2-трет ім особам

1-до сп рави

1-ДАГС

1-госп.суду