Рішення

від 03.10.2012 по справі 5004/308/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

cpg1251

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" жовтня 2012 р. Справа № 5004/308/12

Суддя господарського суду Волинської області Гончар М.М., розглянувши матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньметбуд»

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Західінкомбанк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волошин С.А.

третя особа із самостійними вимогами на предмет спору: Луцька міська рада

треті особи без самостійних вимог на предмет спору: Колеснікова Валентина Георгіївна, Колесніков Сергій Олександрович; Савич Анатолій Миколайович, Савич Галина Ростиславівна, Савич Юлія Анатоліївна; Демічева Галина Дмитрівна, Демічева Юлія Юріївна; Дюмен Зоя Ростиславівна, Завадський Євгеній Олександрович, Дюмен Павло Анатолійович, Дюмен Вадим Анатолійович; Діякончук Євгенія Мефодіївна, Максимюк Інна Петрівна, Максимюк Арсен Сергійович, Максимюк Дарина Сергіївна; Волошина Інна Тимофіївна, Волошин Максим Володимирович; Ягнич Алла Ананіївна; Христинець Наталія Анатоліївна, Христинець Максим Олександрович; Степанян Михайло Григорович; Озінович Леонід Петрович, Озінович Тамара Іларіївна; Фальчук Юрій Гервасійович; Сокол Галина Семенівна, Сокол Віктор Петрович; Пеньковська Галина Іллівна; Халик Галина Григорівна

про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19.01.12р. №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню

Суддя Гончар М. М.

За участі представників сторін:

від позивача: Овчаров А.В.(довіреність від 18.04.2012)

від відповідача: Сидун О.С. (довіреність № 5232-19 від 14.12.2010р.)

від приватного нотаріуса Волошина С.А.: н/з

від Луцької міської ради: Товт С.С. (довір. від 18.04.12р.)

треті особи: Ягнич А.А., Волошина І.Т., Христинець Н.А., Мамченко І.О. (довіреність від 21.09.2011р.)

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України роз'яснено право відводу судді. Відводу судді не заявлено. На підставі ст. 22 ГПК України роз'яснено процесуальні права та обов'язки сторін.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу від представників сторін не поступало.

Відповідно до листа Прокуратури м.Луцька від 17.05.2012р. №96-2581 вих. К в справу вступив прокурор м. Луцька.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньметбуд»звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства «Західінкомбанк», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волошин С.А. про визнання виконавчих написів приватного нотаріуса від 19.01.2012р. №86 та №84 такими, що не підлягають виконанню, оскільки дані виконавчі написи порушують охоронювані законом права та інтереси ТзОВ «Волиньметбуд»майнового поручителя, що передав в іпотеку власне майно. Свої вимоги останній обґрунтовує наступним:

- приватним нотаріусом Волошин С.А. порушені вимоги п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не надіславши ТзОВ «Волиньметбуд»за 30 днів до вчинення виконавчих написів листа з вимогою про виконання основного зобов'язання, не надавши підтверджуючих документів та не попередив про вчинення виконавчих написів;

- позивач дізнався лише 07.03.2012 року від головного державного виконавця Харченка С.В. про те, що 20.02.2012 року відкрито два виконавчих провадження на підставі виконавчих написів від 19.01.2012 року, які вчинені приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А., зареєстровано в реєстрі за №86, 84 за заявою ПАТ «Західінкомбанк»;

- не направлення листа -попередження на адресу іпотекодавця позбавило позивача можливості підтвердити безпідставність та спірність даних грошових вимог або добровільно виконати зобов'язання за кредитним договором;

- нотаріусом порушені вимоги ст. 89 ЗУ «Про нотаріат»не зазначивши у виконавчих написах строку, за який проводиться стягнення та дати набрання юридичної сили;

- нотаріусом в порушення вимог ст. 88 ЗУ «Про нотаріат»не взято до уваги, що на момент оформлення виконавчих написів були відсутні обов'язкові умови для їх вчинення, виконавчий напис вчинено 19.01.2012 р . після спливу річного строку;

- ПАТ «Західінкомбанк»розпочато процедуру примусового стягнення боргу за кредитним договором, шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою до ТзОВ «Волинська інвестиційна група», про що є рішення господарського суду, яке набрало законної сили і знаходиться на виконанні.

Через канцелярію суду ПАТ «Західінкомбанк» подано відзив на позовну заяву від 25.04.2012 року, в якому останній просить у задоволенні позову відмовити за безпідставністю. Свої заперечення відповідач обґрунтовує наступним:

- ПАТ «Західінкомбанк»як іпотекодержатель в порядку ст.. 35 Закону України «Про іпотеку»надіслав ТзОВ «Волиньметбуд», як Іпотекодавцю письмову вимогу про виконання грошового зобов'язання за №1091-19 від 23.03.2011р. з попередженням про звернення стягнення на іпотечне майно у разі невиконання зобов'язання. Дану вимогу отримано 31.03.2011 року та ТзОВ «Волимьметбуд»надано відповідь за вих.. 08-11 від 08.04.2011 року. Дані документи та докази її направлення та вручення особисто іпотекодавцю нотаріусу було надано, що відповідає вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку»;

- у виконавчих написах чітко встановлено дату набрання юридичної сили - з дня вчинення виконавчого напису, що вказане у останньому реченні -«Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом одного року з дня його вчинення»;

- строк, за який проводиться стягнення також зазначений у 5-му абзаці виконавчих написах -«…строк платежу за яким настав 15 лютого 2010 року…»;

- відповідно до п.п.6.2.1. п.6.2. статті 6 договорів іпотеки від 10.04.2008 року у разі порушення Іпотекодавцем умов, встановлених цим договором та/або порушення Позичальником будь-якої з умов кредитного договору та додаткових до нього договорів, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, передбаченого кредитним договором та додатковими до нього договорами, а в разі його невиконання -звернути стягнути на предмет іпотеки;

- станом на момент вчинення виконавчого напису, так само як і на момент подання позову ТзОВ «Волиньметбуд»до суду, всупереч взятим на себе зобов'язанням існуюча заборгованість за кредитним договором КП «Промбуд - 6»та ТзОВ «Волиньметбуд»не погашена.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 25.04.2012 року по справі №5004/308/12 залучено до участі у справі Луцьку міську раду в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Через канцелярію суду 15.05.2012 року Луцькою міською радою подано пояснення від 15.05.2012р. в якому останній вважає, що виконавчі написи від 19.01.2012р. №84, №86, вчинені приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошин С.А., підлягають скасуванню, оскільки порушують право комунальної та приватної власності на приміщення другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку по вул. Ковельській у м.Луцьку. Останній зазначає наступне:

- рішенням господарського суду Волинської області від 26.11.2009 року по справі №02/45-92 частково задоволено позов прокурора м.Луцька в інтересах держави та територіальної громади Луцької міської ради до РВ ФДМ України по Волинській області, КП «Промбуд-6», м.Луцьк, ТзОВ «Волиньметбуд»про часткове визнання недійсним додатку до договору купівлі - продажу від 14.09.1993р укладеного між РВ ФДМ України по Волинській області та організацією орендарів ОП «Волиньбуд»в частині передачі гуртожитку по вул. Ковельській, 3 у м.Луцьку , визнання недійсним свідоцтва про право власності на вказаний гуртожиток, виключення його зі статутного фонду та передачу в комунальну власність Луцької міської ради. Вирішено другий, третій та четвертий поверхи гуртожитку №2 по вул. Ковельська, 3 у м.Луцьку та приміщення котельні комунальною власністю територіальної громади м.Луцька;

- на виконання даного рішення, рішенням Луцької міської ради від 03.11.2010 №68/103 «Про прийняття у міську комунальну власність приміщення гуртожитку та котельні, що знаходяться за адресою: м.Луцьк, вул. Ковельська, 3»було дано згоду на прийняття у міську комунальну власність вищезгаданих приміщень та передано на баланс житлово-комунального підприємства №3 та державному комунальному підприємству «Луцьктепло»- котельню;

- 16.12.2010 року рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради №838-1 «Про затвердження акта прийняття-передачі гуртожитку та котельні на вул.. Ковельській, 3 в комунальну власність» було затверджено акт прийняття -передачі другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні на вул. Ковельська, 3 в міську комунальну власність;

- рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради від 02.06.2011р. №382-1 «Про затвердження списку мешканців гуртожитку на вул. Ковельській, 3»затверджено мешканців вищевказаного гуртожитку.

17.05.2012 року в судовому засіданні оголошувалась перерва до 23.05.2012 року для подачі сторонами додаткових документів по справі.

22.05.12р. Луцькою міською радою у справі №5004/308/12 заявлено позов до ПАТ "Західінкомбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №84, вчинений 19.01.2012р. приватним нотаріусом Волошиним С.А. з посиланням на те, що зазначений виконавчий напис порушує охоронювані законом права та інтереси Луцької міської ради та окремих громадян, як власників гуртожитку №2, які скористались правом на приватизацію житла, в зв'язку з чим Луцька міська рада просить визнати її третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору у даній справі.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 23.05.2012 року по справі №5004/308/12 прийнято для спільного розгляду у справі №5004/308/12 позовну заяву Луцької міської ради до ПАТ "Західінкомбанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса №84 та визнано Луцьку міську раду третьою особою із самостійними вимогами на предмет спору.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 23.05.2012 року по даній справі залучено до участі у справі в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору мешканців гуртожитку №2 по вул. Ковельська, 3, які скористалися правом на приватизацію житлових приміщень 2-го, 3-го, 4-го поверхів, а саме:Колеснікова Валентина Георгіївна, Колесніков Сергій Олександрович (кв.3); Савич Анатолій Миколайович, Савич Галина Ростиславівна, Савич Юлія Анатоліївна (кв. 4); Демічева Галина Дмитрівна, Демічева Юлія Юріївна (кв. 5); Дюмен Зоя Ростиславівна, Завадський Євгеній Олександрович, Дюмен Павло Анатолійович, Дюмен Вадим Анатолійович (кв. 6); Діякончук Євгенія Мефодіївна, Максимюк Інна Петрівна, Максимюк Арсен Сергійович, Максимюк Дарина Сергіївна (кв. 8); Волошина Інна Тимофіївна, Волошин Максим Володимирович (кв. 9); Ягнич Алла Ананіївна (кв.10); Христинець Наталія Анатоліївна, Христинець Максим Олександрович (кв.12); Степанян Михайло Григорович (кв. 13); Озінович Леонід Петрович, Озінович Тамара Іларіївна (кв. 14); Фальчук Юрій Гервасійович (кв. 15); Сокол Галина Семенівна, Сокол Віктор Петрович (кв. 16); Пеньковська Галина Іллівна (кв. 17); Халик Галина Григорівна (кв. 18).

В судовому засіданні 14.06.2012 року представником ПАТ «Західінкомбанк»заявлено клопотання про зупинення розгляду справи №5004/308/12 до вирішення іншої справи №02/45-92, що розглядається у Рівненському апеляційному господарському суді за апеляційною скаргою ПАТ «Західінкомбанк»на рішення господарського суду Волинської області від 26.11.2009 року.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 14.06.2012 року розгляд справи №5004/308/12 зупинявся до винесення рішення Рівненським апеляційним господарським судом по справі №02/45-92.

Через канцелярію суду Луцькою міською радою подано клопотання від 06.07.2012 року та ТзОВ "Волиньметбуд" клопотання від 12.07.2012 року №08-12 про відновлення провадження у справі у зв'язку із винесенням Рівненським апеляційним господарським судом постанови від 19.06.2012 року по справі №02/45-92. Даною постановою апеляційну скаргу ПАТ "Західінкомбанк" на рішення господарського суду Волинської області від 26.11.2009р. у справі №02/45-92 -залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції -без змін.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 08.08.2012 року поновлено провадження по даній справі.

Через канцелярію суду Луцькою міською радою подано клопотання від 03.10.2012 року про приєднання до матеріалів справи копії витягу про державну реєстрацію прав за територіальною громадою м. Луцька гуртожитку №2 за адресою: м.Луцьк, вул. Ковельська, 3. Згідно якого власники гуртожитку №2 загальною площею 2416, 4 кв.м. Волинська область, м.Луцьк, вул.. Ковельська, 3 -територіальна громада м.Луцька на підставі рішення суду господарського суду Волинської області №2/45-92 від 26.11.2009 (частка 63/100).

Через канцелярію суду третіми особами без самостійних вимог на предмет спору подано пояснення від 01.10.2012 року, в якому останні як законні власники приміщень другого поверху гуртожитку №2 по вул. Ковельській 3, у м.Луцьку позовну заяву ТзОВ «Волиньметбуд»в частині визнання виконавчого напису нотаріуса №84 від 19.01.12р. вважають необґрунтованою, безпідставною та такою що не підлягає до задоволення, а позов Луцької міської ради в даній частині вважають підставним та таким, що підлягає задоволенню. Останні зазначають наступне:

- згідно рішення господарського суду Волинської області від 26.11.2009 року по справі №02/45-92, яке залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2012р. та ухвалою Вищого господарського суду України від 09.08.2012р. зазначені у виконавчому написі №84 приміщення 2- го поверху гуртожитку було виключено зі статутного фонду ТзОВ «Волиньметбуд»та визнано комунальною власністю територіальної громади м.Луцька. На виконання вказаного рішення господарського суду Волинської області рішенням Луцької міської ради від 03.11.2010р. №68/103 «Про прийняття у міську комунальну власність приміщення гуртожитку та котельні, що знаходяться за адресою: м.Луцьк, вул. Ковельська, 3»було дано згоду на прийняття у міську комунальну власність приміщень другого поверху гуртожитку, що знаходяться за адресою м.Луцьк, вул. Ковельська, 3. Також цим рішенням було передано приміщення другого поверху на баланс житлово-комунального підприємства №3. 16.12.2010 року рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради №838-1 «Про затвердження акта прийняття-передачі гуртожитку та котельні на вул.. Ковельській, 3 в комунальну власність»було затверджено акт прийняття передачі другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні на вул.. Ковельська, 3 в міську комунальну власність;

- після прийняття у міську комунальну власність приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку на вул.. Ковельська, 3, виконавчий комітет Луцької міської ради, враховуючи звернення ЖКП №3 прийняв рішення від 02.06.2011р. №382-1 «Про затвердження списку мешканців гуртожитку на вул.. Ковельській, 3», яким затверджений список мешканців вищевказаного гуртожитку. На підставі вищевказаного рішення виконавчого комітету Луцької міської ради, відділ реєстру житлового фонду департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради видав ордера мешканцям гуртожитку на вул.. Ковельській,3 згідно із затвердженим списком. На даний час правом на приватизацію житлових приміщень другого поверху гуртожитку по вул. Ковельська, 3 скористалися квартиронаймачі та члени їх сімей, що залучені у справу в якості третіх осіб;

- факт приватизації мешканцями гуртожитку приміщень другого поверху крім наданих міською радою документів підтверджується також свідоцтвами про право власності та витягами БТІ про реєстрацію права власності на ці приміщення;

- рішення господарського суду Волинської області від 26.1.2009р. по справі №02/45-92 про визнання приміщень 2-го поверху гуртожитку комунальною власністю в порядку ст. 58 та ст. 93 ГПК набрало законної сили;

- факт подання ПАТ «Західінкомбанк»апеляційної скарги на вказане рішення через три роки після його прийняття не припиняє його законної сили. Дане рішення суду на даний час залишено без змін апеляційною та касаційною інстанціями;

- свідоцтва про право власності мешканців гуртожитку на приміщення 2-го поверху ніким не оскаржувалось та не визнавалось недійсними;

- згідно рішення суду від 26.11.2009р. у справі №02/45-92, яке є правовстановлюючим документом, ТзОВ «Волиньметбуд»втратило право власності на 2-й поверх гуртожитку №2 по вул.. Ковельській, 3, то його суб'єктивне право оспорюваним виконавчим написом нотаріуса №84 не порушено, а тому в зв'язку з відсутністю факту порушення Банком прав та інтересів ТзОВ «Волиньметбуд»слід відмовити в задоволенні його позовних вимогах в частині визнання виконавчого напису нотаріуса №84 від 19.01.2012р. таким, що не підлягає виконанню;

- в оспорюваному виконавчому написі безпідставно зазначено, що приміщення на які звертається стягнення, належать на праві власності ТзОВ «Волиньметбуд»;

- таких висновків дійшов господарський суд Волинської області у рішення від 03.07.2012р. по справі №5004/305/12 між тими ж сторонами з того ж предмету спору -визнання виконавчих написів нотаріуса №85 та №87 від 19.01.12р. за тим же іпотечним договором такими, що не підлягають виконанню. Це рішення було залишено без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.09.2012р.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд,-

встановив:

21.08.2007 року між КБ «Західінкомбанк»(ПАТ «Західінкомбанк») та ТзОВ «Волинська інвестиційна група»був укладений Кредитний договір №2108/07-612.

Згідно п.п.1.1., 1.2. Кредитного договору КБ «Західінкомбанк»надано ТзОВ «Волинська інвестиційна група»кредит у вигляді відкриття відкличної поновлювальної кредитної лінії для придбання основних засобів, обладнання, оплати послуг та для здійснення іншої господарської діяльності з максимальним лімітом лінії у розмірі 400 000, 00 доларів США, зі сплатою 14, 0 % річних та терміном користування кредитними коштами до 20.08.2010 року.

В подальшому, між КБ «Західінкомбанк»та ТзОВ «Волинська інвестиційна група»було укладено ряд додаткових договорів до Кредитного договору, в тому числі 22.11.2007 року, 30.01.2009 року, згідно яких сторони прийшли до згоди, збільшити максимальний ліміт лінії до 600 000, 00 дол. США та збільшити ставку кредиту до 16, 33 відсотків річних та про відстрочку сплати процентів у першому кварталі 2009 р. з подальшою їх комплектацією в наступні квартали 2009 р.

З метою забезпечення виконання зобов'язань по Кредитному договору між КБ «Західінкомбанк»та ТзОВ «Волиньметбуд»було укладено договори іпотеки, посвідчені 10.04.2008 року приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Куртою Н.В., в реєстрі за №424, №420, згідно умов якого останній виступив майновим поручителем перед Банком та в якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором щодо повернення кредитних коштів, відсотків за користування ними та здійснення інших платежів у розмірі та у випадках передбачених Кредитним договором передав в іпотеку нерухоме майно -частину приміщення першого та другого поверху, що знаходиться за адресою: м.Луцьк, вул.Ковельська, 3.

ПАТ «Західінкомбанк»як Іпотекодержатель в порядку ст. 35 Закону України «Про іпотеку»надіслано ТзОВ «Волиньметбуд»як Іпотекодавцю письмову вимогу про виконання грошового зобов'язання за №1091-19 від 23.03.2011р. з попередженням про звернення стягнення на іпотечне майно у разі невиконання зобов'язання. Дану вимогу отримано 31.03.2011 року та ТзОВ «Волиньметбуд»надано відповідь за вих. 08-11 від 08.04.2011 року.

Однак вимога Банку товариством "Волиньметбуд" не була виконана.

19.01.12р. приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. за заявою ПАТ "Західінкомбанк" для погашення боргу ТзОВ «Волинська інвестиційна група»в сумі 6 399 927. 75 грн. було вчинено виконавчі написи про звернення стягнення на передане в іпотеку товариством "Волиньметбуд" нерухоме майно, а саме:

за виконавчим написом № 86 звернено стягнення на частину приміщень 1-го поверху гуртожитку №2, а саме №№ приміщень з 1-41 по 1-54, з 1-57 по 1-61 загальною площею 271, 3м 2 ;

за виконавчим написом № 84 звернено стягнення на частину приміщень 2-го поверху гуртожитку №2, а саме №№ приміщень з 1-63 по 1-1-85, з 1-87 по 1-100, 1-62а загальною площею 450, 4м 2 .

Відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно п.1 "б" Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених КМУ від 29.06.99 №1172 - до виконавчих документів належать нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Гл. 16 р. 2 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затверджена Наказом Мін'юсту України 22.02.2012 року за №296/5, якою визначено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

До матеріалів справи долучена вимога банку на адресу ТзОВ "Волиньметбуд" №1091-19 від 23.03.2011р., в якій вказано про невиконання боржником зобов'язань по кредитній угоді та попереджено позивача про правові наслідки у разі непогашення заборгованості.

ТзОВ "Волиньметбуд" у листі-відповіді №08-11 від 08.04.2011р. вимоги банку відхилив, мотивуючи тим, що договори майнової поруки припинилися в ТзОВ «Волиньметбуд»відсутні будь-які законні підстави щодо сплати ПАТ «Західінкомбанк»боргу за Кредитним договором.

Суд не приймає доводи позивача щодо порушення нотаріусом процесуального порядку вчинення виконавчого напису, зазначені в позовній заяві, виходячи з наступного:

Законом України "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 не визначений обов'язок саме нотаріуса надсилати вимогу про усунення порушень. Водночас, порядок надіслання вимоги визначений та обумовлений сторонами п. 7.2 Договорів іпотеки від 10.04.2008р., згідно з яким у випадку невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем умов цього договору та/або Позичальником умов Кредитного договору, додаткових до них договорів та/або умов Кредитного договору а також в інших випадках іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення (виконання порушеного зобов'язання). При цьому у такій вимозі встановлюється строк виконання порушеного зобов'язання (який повинен бути меншим ніж тридцятиденний строк), а також висловлюється попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги.

Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя запишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору, шляхом звернення до суду, шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса, або шляхом позасудового врегулювання. Вибір способу звернення стягнення є безумовним правом Іпотекодержателя.

В даному випадку іпотекодержатель надіслав вимогу іпотекодавцю, яку останній відхилив.

В силу ст. 49 Закону України "Про нотаріат", гл.13 р.1 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", нотаріус вправі відмовити у вчиненні нотаріальних дій у випадках, чітко визначених законодавством.

Для вчинення виконавчих написів стягувачем при заяві від 12.01.2012р. були надані документи, визначені гл. 16 р. 2 "Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", а тому у нотаріуса не було підстав для відмови у вчиненні нотаріальних дій.

Виконавчий напис містить інформацію, визначену гл. 8 р.1 вказаної Інструкції, вчинений з дотриманням строку, встановленого ст. 88 ЗУ "Про нотаріат".

Посилання позивача на порушення приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо вчинення останній виконавчого напису в разі порушення зобов'язання та (або) умов договору, який здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень, не відповідає дійсності, оскільки в матеріалах справи є підтвердження того, що виконавчий напис від 19.01.2012р. №86 щодо якого заявлено вимогу, вчинено після спливу 30 денного строку з моменту направлення вимоги.

В оспорюваних виконавчих написах зазначено, що приміщення на які звертається стягнення, належать на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю "Волиньметбуд".

Однак, відповідно до рішення господарського суду Волинської області від 26.11.09р. у справі №02/45-92 за позовом прокурора м. Луцька в інтересах Луцької міської ради до Регіонального відділення Фонду державного майна України по Волинській області, ТзОВ "Волиньметбуд", КП "Промбуд-6" про часткове визнання недійсним додатку до договору купівлі-продажу від 14.09.1993р. укладеного між регіональним відділенням ФДМ України по Волинській області та організацією орендарів ОП "Волиньбуд" в частині передачі гуртожитку по вул. Ковельській,3 у м. Луцьку, визнання недійсним свідоцтва про право власності на вказаний гуртожиток, виключення його зі статутного фонду та передачу в комунальну власність Луцької міської ради вбачається, що суд задоволив позов прокурора міста Луцька та виключив другий, третій та четвертий поверхи гуртожитку № 2 та приміщення котельні по вул. Ковельській, 3 у м. Луцьку із статутного фонду ТзОВ "Волиньметбуд", а саме:

- приміщення другого поверху, №№ з 1-62 по 1-. загальною площею 456,3 кв. м.;

- приміщення третього поверху, №№ з 1-101по загальною площею 459,0 кв. м.;

- приміщення четвертого поверху, №№ з 1-141 по 1 140 загальною площею 458,9 кв. м.;

- приміщення котельні № 1-40 площею 90,5 кв. м. (в тому числі обладнання котельні) в підвалі будівлі гуртожитку № 2 по вул. Ковельській, 3 м. Луцьку

та визнав перераховані приміщення комунальною власністю територіальної громади м. Луцька.

На виконання рішення господарського суду Волинської області від 26.11.2009 року по справі №02/45-92 рішенням Луцької міської ради від 03.11.2010 № 68/103 "Про прийняття у міську комунальну власність приміщення гуртожитку та котельні, що знаходяться за адресою: м. Луцьк, вул. Ковельська, 3"було дано згоду на прийняття у міську комунальну власність приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні, що знаходиться за адресою м. Луцьк, вул. Ковельська, 3. Також цим рішенням було передано приміщення другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку на баланс житлово-комунального підприємства № 3 та державному комунальному підприємству "Луцьктепло" - котельню. 16.12.2010 року рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради № 838-1 "Про затвердження акта прийняття-передачі гуртожитку та котельні на вул. Ковельській, 3 в комунальну власність" було затверджено акт прийняття передачі другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку та котельні на вул. Ковельська, 3 в міську комунальну власність. Після прийняття у міську комунальну власність приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку на вул. Ковельська, 3, виконавчий комітет Луцької міської ради, враховуючи звернення житлово-комунальною підприємства № 3 прийняв рішення від 02.06.2011 № 382-1 "Про затвердження списку мешканців гуртожитку на вул. Ковельській, 3", яким затверджені список мешканців вищевказаного гуртожитку. На підставі вищевказаною рішення виконавчого комітету Луцької міської ради, відділ реєстру житлового фонду департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради видав ордера мешканцям гуртожитку на вул. Ковельській, 3 згідно із затвердженим списком. На даний час правом на приватизацію житлових приміщень другого, третього та четвертого поверхів гуртожитку по вул. Ковельська, 3 скористалися 34 квартиронаймачі та члени їх сімей даного гуртожитку.

За апеляційною скаргою ПАТ "Західінкомбанк" рішення господарського суду Волинської області від 26.11.2009 року у справі №02/45-92 було переглянуто Рівненським апеляційним господарським судом та згідно постанови апеляційної інстанції від 19.06.12р. залишено в силі з посиланням на те, що гуртожитки є частиною дер жавного житлового фонду, які на момент виникнення спірних правовідносин приватизації не під лягали, а підлягали поступовій передачі до відання місцевих рад як складова частина дер жавного (відомчого) житлового фонду, а тому виключення господарським судом Волинської області приміщень 2-го, 3-го та 4-го по верхів зі статутного фонду ТзОВ "Волиньметбуд", а також визнання права комунальної власнос ті на дані будівлі за територіальною громадою м.Луцька є підставними.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого майнового або немайнового права та інтересу.

Визнання виконавчих написів нотаріуса такими, що не підлягають виконанню є самостійним способом захисту і застосовується в тому випадку, коли порушене суб'єктивне право позивача.

З огляду на вищевикладене суд приходить до висновку про підставність та правомірність заявлених Луцькою міською радою позовних вимог щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса від 19.01.12р. №84.

На підставі вищевикладеного суд відмовляє ТзОВ «Волиньметбуд»в задоволенні його позовних вимог.

Судовий збір по справі в сумі 1073 грн., сплачений Луцькою міською радою, суд відносить на ТзОВ "Волиньметбуд" з врахуванням того, що ТзОВ "Волиньметбуд" при розгляді в 2009 році справи №02/45-92 не повідомило ні суд, ні Луцьку міську раду про право ПАТ "Західінкомбанк" як іпотекодержателя на предмет спору та до вчинення оспорюваних виконавчих написів не повідомляло Банк про рішення суду від 26.11.09р. у справі №02/45-92.

Клопотання позивача про зупинення виконавчих написів відхилено як таке, що врегульоване нормою ст.37 ЗУ "Про виконавче провадження".

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 16 Цивільного кодексу України, ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, ст.ст. 43, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Луцької міської ради задовольнити повністю.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Волошином С.А. від 19.01.2012р. №84.

3. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньметбуд» відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньметбуд»(м.Луцьк, вул. Ковельська, 3, код ЄДРПОУ 33990710) на користь Луцької міської ради (м.Луцьк, вул. Б.Хмельницького, 19, код ЄДРПОУ 05500670) 1 073, 00 грн. понесених витрат по сплаті судового збору Луцькою міською радою.

Повне рішення

складено 08.10.2012р.

Суддя М. М. Гончар