Постанова

від 27.06.2012 по справі 4-58/12

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЧЕРНІВЦІВ

№ 4-58/12

ПОСТАНОВА

15 червня 2012 року Шевченківський районний суд м. Чернівці

в складі : головуючого-судді Волошина С.О.

при секретарі Дроздек А.Я.

з участю : прокурора Рулякова О.В.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернівці скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до Шевченківського районного суду м. Чернівці зі скаргами на постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Мрія Глибоччини»за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України від 14.05.2012 р. та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Мрія Глибоччини»ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 1 КК України від 31.05.2012 р.

В своїй скарзі ОСОБА_2 посилався на те, що про факт порушення кримінальної справи йому стало відомо під час розгляду Чернівецьким окружним адміністративним судом судової справи № 2а/2470/761/12 за адміністративним позовом ДПІ у Глибоцькому районі Чернівецької області до TOB «Мрія Глибоччини»про нарахування та сплату податкових зобов'язань з податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб, визначених із застосуванням звичайних цін.

Зважаючи на те, що за ст. 212 КК України до відповідальності, як виконавці ухилення від сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), повинні притягуватись службові особи юридичних осіб, які відповідно до чинного законодавства і локальних документів уповноважені забезпечити внесення до бюджетів податків і зборів (обов'язкових платежів), підписувати документи податкової звітності, розпоряджатись банківським рахунком і підписувати розрахункові документи, ОСОБА_2 вважає, що порушена кримінальна справа безпосередньо стосується його законних прав та охоронюваних інтересів, оскільки згідно з наказом TOB «Мрія Глибоччини»від 19.04.2012 р. № 8-к саме його призначено на посаду директора даного Товариства.

Скаржники ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вважають оскаржувані ними постанови незаконними і такими, що порушені з недотриманням вимог кримінального, кримінально-процесуального та податкового законодавства, з підстав, наведених нижче.

Згідно постанов про порушення кримінальної справи від 14.05.2012 р. та 31.05.2012 р., працівниками органів ДПС у Чернівецькій області та ДПІ у Глибоцькому районі Чернівецької області (далі по тексту - «ДПІ») проведено позапланову виїзну перевірку TOB «Мрія Глибоччини», результати якої оформлено актом від 06.02.2012 р. № 32/2300/35654747 «Про результати позапланової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2009 року по 30.09.2011 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2009 року по 30.09.2011 року»(далі по тексту - «Акт»).

На підставі зазначеного Акту начальником ДПІ прийняті податкові повідомлення-рішення від 23.02.2012 р. форми «Р», у тому числі :

- № 0000071700/2602 про збільшення грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 1 040 777,71 грн;

- № 0000023500/2604 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 683 462,50 грн.

Не погоджуючись з отриманими податковими повідомленнями-рішеннями ДПІ, TOB «Мрія Глибоччини»оскаржила їх в адміністративному порядку до ДПС у Чернівецькій області.

Рішенням ДПС у Чернівецькій області від 29.03.2012 р. № 1417/10/10-208 первинна скарга TOB «Мрія Глибоччини»в частині прийнятих ДПІ податкових повідомлень-рішень від 23.02.2012 року № 0000023500/2604 та № 0000071700/2602 залишена без розгляду і відповідно до п. 2.3 Порядку складання органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року № 985, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.12.2010 року за № 1440/18735, відкликали оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

Також даним рішенням ДПС у Чернівецькій області зобов'язано начальника ДПІ ОСОБА_6 «забезпечити виконання вимог п. 2.3 Порядку № 985 в частині звернення до суду з позовом про нарахування та сплату податкових зобов'язань з податку на додану вартість, податку на доходи фізичних осіб TOB «Мрія Глибоччини»із застосуванням звичайних цін (акт від 06.02.2012 року № 32/2300/35654747)».

На виконання Рішення ДПС у Чернівецькій області від 29.03.2012 року №1417/10/10-208, ДПІ звернулась до Чернівецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом від 05.04.2012 року № 2070/10-010 про нарахування та сплату податкових зобов'язань з податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб TOB «Мрія Глибоччини», визначених із застосуванням звичайних цін, всього на загальну суму 1 724 240,21 грн.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 09.04.2012 р. за даним адміністративним позовом відкрито провадження у адміністративній справі №2а/2470/761/12, за наслідками розгляду якої 22.05.2012 р. в задоволенні позовних вимог ДПІ у Глибоцькому районі Чернівецької області відмовлено повністю.

Судом встановлено неправомірність вимог ДПІ щодо нарахування та сплати податкових зобов'язань, визначених в результаті застосування звичайних цін згідно акту ДПІ від 06.02.2012 р. № 32/2300/35654747, та вирішено питання щодо відсутності у TOB «Мрія Глибоччини»обов'язку по сплаті таких податкових зобов'язань.

Щодо приводів для порушення даної кримінальної справи, слід зазначити наступне.

Як вбачається із вимог ст. 98 КПК України - за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування. Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Згідно оскаржуваних Постанов, приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення прокурором факту ухилення від сплати податків в значних розмірах.

При цьому, відповідальність за ст. 212 КК України наступає у випадку, якщо такі діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів.

Таким чином, неодмінною умовою для порушення кримінальної справи за ст. 212 КК України є: 1) наявність документу, яким встановлюється обов'язок сплатити кошти до бюджету; 2) наявність факту ненадходження коштів до бюджету.

Такі факти мають бути засвідчені відповідним рішенням органу державної податкової служби.

Як зазначено в ухвалі Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.04.2011 р. - злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та у розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав був сплачений податок, збір чи інший обов'язків платіж, що вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Однак, ні на момент порушення кримінальної справи, ні станом на дату подання скарг, такий факт не засвідчено відповідним рішенням контролюючого органу, не здійснено нарахування суми податкового (грошового) зобов'язання та не визначено обов'язку та строків його сплати, що, в свою чергу, свідчить про відсутність самої події, яка б мала ознаки злочину.

Слід зазначити, що сам по собі Акт перевірки не може містити дані про факт скоєння злочину, передбаченого статтею 212 КК України, про що свідчать:

відсутність такого документу, як Акт перевірки, в якості приводу для порушення кримінальної справи в розумінні ст. 94 КПК України;

відсутність в Акті перевірки будь-якого повідомлення про злочин та інформації про злочинні дії.

У відповідності із визначенням, наведеним у п. 3 Розділу І «Основні терміни та вимоги щодо оформлення документальних перевірок»Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 року № 984, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 року за № 34/18772, Акт - службовий документ, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби.

Таким чином, Акт лише фіксує результати перевірки, проведеної органом державної податкової служби, та сам по собі не породжує юридичних наслідків, зокрема, обов'язку платника податку щодо сплати податкових (грошових) зобов'язань.

Такий акт перевірки не може бути предметом оскарження в судових органах (що підтверджено існуючою судовою практикою) і вказує на те, що він не є самостійною правовою підставою для породження правових наслідків для платника податків.

Тоді як податкове повідомлення-рішення - це письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності (пп. 14.1.157 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Враховуючи вище наведене, станом на момент порушення кримінальної справи не було встановлено обов'язку TOB «Мрія Глибоччини»сплатити визначену Актом суму податкових зобов'язань в порядку, визначеному ПК України, натомість, Акт містить лише передчасні висновки контролюючого органу про наявність такого податкового зобов'язання.

Щодо підстав для порушення даної кримінальної справи, необхідно відмітити наступне.

Постанови про порушення кримінальної справи від 14.05.2012 р. і 31.05.2012 р. винесені з порушенням вимог ч. 2 ст. 94 КПК України, оскільки в матеріалах перевірки відсутні достатні дані, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України, а наявні дані здобуті без забезпечення умов законності джерел їх отримання, що обґрунтовується наступним.

Як свідчать Постанови, підставами для порушення кримінальної справи стали матеріали дослідчої перевірки, що є достатніми даними, які вказують на ознаки злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України, та підтверджуються:

актом позапланової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини»від 06.02.2012 року №32/2300/35654747;

поясненнями жителів сіл Чернівецької області (орендодавців);

пояснення голів сільських рад;

довідками сільських рад.

Натомість, з Акту перевірки вбачається, що висновки перевірки ґрунтуються на інформації, яка була отримана працівниками податкової міліції під час проведення перевірки TOB «Мрія Глибоччини».

Так, в Акті перевірки вказано, що «з метою з'ясування фактичних сум виплачених TOB «Мрія Глибоччини»за період з 01.10.2009 р. по 30.09.2011 р. за надання громадянами в оренду земельних часток (паїв) було проведено часткове опитування жителів сільських рад, на землях яких проводить свою господарську діяльність підприємство. В ході опитування отримано пояснення від громадян щодо порядку виплати орендної плати.

27.01.2012 р. направлено запит до ВПМ ДПІ у Сторожинецькому районі №615/10/23-015 з проханням здійснити заходи щодо з'ясування вказаного переліку громадян фактичного розміру отриманої орендної плати з зазначенням видів виплати (грошові кошти, натуроплата та інше), дати виплати, періоди за які здійснювалася виплата та хто проводив розрахунки. Відповідь отримано».

У відповідності із п. 78.3 ст. 78 ПК України - працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та у порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України та іншими законами України.

Згідно зі ст. 22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»: посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов'язків надаються права, передбачені п.п. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.30 п. 20.1 ст. 20 розділу І ПКУ, а також пп. 1 - 4, абз. другим, третім, шостим п. 5, п. 6 - 12, 14, пп. «а»і «б»п. 15 (з урахуванням положень цього Закону, інших законів з питань оподаткування), п. 16 із дотриманням правил проведення податкових перевірок, встановлених законодавством, п. 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12 - 15-1 Закону України «Про міліцію». На податкову міліцію поширюються вимоги, встановлені статтями 3 і 5 Закону України «Про міліцію».

Однак, в порушення зазначених норм посадові особи податкової міліції приймали участь в проведенні планової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини».

Пояснення жителів сіл Чернівецької області (орендодавців) та голів сільських рад здобуті незаконно, не в порядку та спосіб, визначені чинним законодавством України, а відтак не можуть свідчити про можливі порушення податкового законодавства, та не можуть бути законними підставами для порушення кримінальної справи.

Оскільки відсутні достатні приводи та підстави, передбачені ст. 94 КПК України, для порушення кримінальної справи, оскаржувані постанови винесені всупереч порядку, передбаченому ст. 98 КПК України, що є підставою для їх скасування.

На підставі викладеного, просили постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Мрія Глибоччини»за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України від 14.05.2012 р. та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Мрія Глибоччини»ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 1 КК України від 31.05.2012 р., скасувати, провадження по кримінальній справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 6 КПК України.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 повністю підтримала доводи викладені в скаргах і просила їх задовольнити.

Прокурор Руляков О.В. в судовому засіданні заперечив проти задоволення скарг, посилаючись на їх необґрунтованість з наведених нижче підстав.

Так, у відповідності до ст. 56.22. ПК України, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Порушення кримінальної справи за будь-якими приводами та підставами стосовно платника податків або його службових (посадових) осіб не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури апеляційного узгодження.

Аналогічні положення містить п. 15 постанови Пленуму Верховного суду України № 15 від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів», а саме звернуто увагу судів на те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.

На думку прокурора, ніяких обмежень щодо приводів та підстав до порушення кримінальної справи, в тому числі і акт перевірки податкового органу, немає.

Відповідно вимог п. 21 зазначеної постанови Пленуму Верховного суду України, при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Прокурор також вважає, що одним із приводів до порушення кримінальної справи може бути акт перевірки податкової інспекції, а не рішення-повідомлення прийняте за результатами такої перевірки.

Отже, при порушенні кримінальної справи були встановленні порушення вимог податкового законодавства, які зафіксовані актом перевірки податкової інспекції.

ОСОБА_1 того, порушення кримінальної справи базувалось не тільки на акті перевірки, а й на додатково встановлених обставинах.

Зокрема, опитані в ході дослідчої перевірки громадяни, які здавали в оренду земельні ділянки ТОВ «Мрія Глибочинни»вказали на те, що протягом відповідних періодів, як оплату за користування земельними ділянками вони отримували в натуральній формі, тобто зерном, що не відповідає бухгалтерському обліку підприємства, згідно якого всім громадянам орендна плата проводилась у грошовій формі.

Наведені обставини також підтверджені довідками відповідних сільських рад на території Глибоцького району, Чернівецької області.

Таким чином, зібрані в ході дослідчої перевірки матеріали вказують на порушення вимог податкового законодавства ТОВ «Мрія Глибоччини»і слугують достатніми приводами та підставами до порушення кримінальної справи.

Розглянувши скарги, заслухавши пояснення захисника, який просив постанови скасувати, думку прокурора, який просив відмовити в задоволенні скарг, вивчивши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що скарги обґрунтовані і підлягають до задоволення частково з наведених нижче підстав.

Судом встановлено, що на протязі 2010 - 2011 років ОСОБА_3 обіймав посаду директора TOB «Мрія Глибоччини».

Наказом TOB «Мрія Глибоччини»від 19.04.2012 р. № 8-к на посаду директора даного Товариства призначено ОСОБА_2

Відповідно до чинного законодавства і локальних документів зазначені службові особи були уповноважені забезпечувати внесення TOB «Мрія Глибоччини»до бюджетів податків і зборів (обов'язкових платежів), підписувати документи податкової звітності, розпоряджатись банківським рахунком і підписувати розрахункові документи.

06.02.2012 р. Державною податковою інспекцією у Глибоцькому районі Чернівецької області проведено позапланову виїзну перевірку TOB «Мрія Глибоччини», результати якої оформлено Актом від 06.02.2012 р. № 32/2300/35654747 «Про результати позапланової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2009 р. по 30.09.2011 р., валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2009 р. по 30.09.2011 р.

23.02.2012 р. начальником ДПІ у Глибоцькому районі Чернівецької області на підставі Акту № 32/2300/35654747 від 06.02.2012 р. прийняті податкові повідомлення-рішення форми «Р», а саме :

- № 0000071700/2602 про збільшення грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 1 040 777,71 грн. (за основним платежем - 832 622,17 грн., за штрафними санкціями - 208 155,54 грн.), прийняте ДПІ на підставі висновків про порушення TOB «Мрія Глибоччини»п. 8.1 ст. 8 та пп. 19.2 а) п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»та п. 168.1 ст. 168 та пп. 176.2 а) п. 176.2 ст. 176 Податкового кодексу України за виплачені кошти фізичним особам - в частині не нарахування, не утримання та несвоєчасності перерахування до бюджету податку з доходів фізичних осіб на суму 935 645,19 грн. при виплаті орендної плати в 2010 - 2011 р.р. громадянам - власникам земельних ділянок (паїв);

- № 0000023500/2604 про збільшення грошового зобов'язання з податку на додану вартість на загальну суму 683 462,50 грн. (за основним платежем - 546 770,00 грн., за штрафними санкціями - 136 692,50 грн.), прийняте ДПІ на підставі висновків про порушення TOB «Мрія Глибоччини»п. 185.1 ст. 185, п. 201.10 ст. 201 ПК України, п. 3.1 ст. З Закону України «Про податок на додану вартість»та заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість по операціях з реалізації зерна орендодавцям за орендовані земельні ділянки (паї).

Не погоджуючись з отриманими податковими повідомленнями-рішеннями ДПІ, TOB «Мрія Глибоччини»оскаржила їх в адміністративному порядку до ДПС у Чернівецькій області.

29.03.2012 р. рішенням ДПС у Чернівецькій області № 1417/10/10-208 від 29.03.2012 р. первинна скарга TOB «Мрія Глибоччини»в частині прийнятих ДПІ податкових повідомлень-рішень від 23.02.2012 р. № 0000023500/2604 та № 0000071700/2602 залишена без розгляду.

З рішення вбачається, що відповідно до п. 2.3 розділу ІІ Порядку складання органами державної податкової служби податкових повідомлень-рішень, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України від 22.12.2010 р. № 985 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30.12.2010 року за № 1440/18735) прийняті ДПІ у Глибоцькому районі податкові повідомлення-рішення від 23.02.2012 р. № 0000023500/2604 та № 0000071700/2602 із застосуванням звичайних цін вважаються відкликаними .

Цим рішенням ДПС у Чернівецькій області також зобов'язано начальника ДПІ ОСОБА_6 «забезпечити виконання вимог п. 2.3 Порядку № 985 в частині звернення до суду з позовом про нарахування та сплату податкових зобов'язань з податку на додану вартість, податку на доходи фізичних осіб TOB «Мрія Глибоччини»із застосуванням звичайних цін (акт від 06.02.2012 р. № 32/2300/35654747)».

14.05.2012 р. старшим прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 порушено кримінальну справу відносно службових осіб ТОВ «Мрія Глибоччини»за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України.

31.05.2012 р. слідчим з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітаном податкової міліції ОСОБА_5 порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ «Мрія Глибоччини»ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 1 КК України.

Таким чином, при вирішенні питання про порушення кримінальної справи не було дано правову оцінку наведеним вище документам, які свідчать про те, що станом на травень 2012 року, коли були винесені оскаржувані постанови, TOB «Мрія Глибоччини»не мало перед державою жодних податкових зобов'язань по внесенню до бюджетів податків і зборів (обов'язкових платежів).

За наслідками розгляду справи за позовом ДПІ у Глибоцькому районі Чернівецької області до TOB «Мрія Глибоччини»Чернівецьким окружним адміністративним судом встановлено неправомірність вимог ДПІ щодо нарахування та сплати податкових зобов'язань, визначених в результаті застосування звичайних цін згідно акту ДПІ від 06.02.2012 року № 32/2300/35654747 та відсутність у TOB «Мрія Глибоччини»обов'язку по сплаті таких податкових зобов'язань.

Однак, на даний час суд не приймає до уваги зазначене судове рішення в силу його апеляційного оскарження у встановленому законом порядку.

Разом з тим, суд вважає обґрунтованими твердження скаржників про те, що неодмінною умовою для порушення кримінальної справи за ст. 212 КК України є :

1) наявність документу, яким встановлюється обов'язок сплатити кошти до бюджету;

2) наявність факту ненадходження коштів до бюджету.

Такі факти мають бути засвідчені відповідним рішенням органу державної податкової служби.

Злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та у розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав був сплачений податок, збір чи інший обов'язків платіж, що вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Ні на момент порушення кримінальної справи, ні станом на дату подання скарги, такий факт не засвідчено відповідним рішенням контролюючого органу, не здійснено нарахування суми податкового (грошового) зобов'язання та не визначено обов'язку та строків його сплати.

Тоді як Акт лише фіксує результати перевірки, проведеної органом державної податкової служби, та сам по собі не породжує юридичних наслідків, зокрема, обов'язку платника податку щодо сплати податкових (грошових) зобов'язань.

Рішення про визначення грошових зобов'язань приймається керівником органу державної податкової служби (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності) відповідно до п. 86.7 ст. 86 ПК України.

Таке рішення повинно бути оформленим у вигляді податкового повідомлення-рішення - письмового повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов'язок платника податків сплатити суму грошового зобов'язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності (пп. 14.1.157 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України, підставою для порушення справи є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину. При цьому, вона складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину і події, що стала відома слідчому, органу дізнання, прокурору; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину.

У відповідності до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 04.06.2010 р. «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», - розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (стаття 98 КПК).

Як вбачається з оскаржуваних постанов про порушення кримінальної справи, підставами для їх порушення стали матеріали дослідчої перевірки, зокрема :

- акт позапланової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини»від 06.02.2012 р.;

- пояснення (протоколами допитів) жителів сіл Чернівецької області (орендодавців);

- пояснення (протоколами допитів) голів сільських рад;

- довідками сільських рад.

У відповідності із п. 78.3 ст. 78 ПК України, «Працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків податковою міліцією проводяться у межах повноважень, визначених законом, та у порядку, передбаченому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність»та іншими законами України».

З Акту перевірки вбачається, що висновки перевірки ґрунтуються на інформації, отриманій працівниками податкової міліції під час проведення перевірки TOB «Мрія Глибоччини».

Так, в Акті перевірки зазначено, що «з метою з'ясування фактичних сум виплачених TOB «Мрія Глибоччини»за період з 01.10.2009 р. по 30.09.2011 р. за надання громадянами в оренду земельних часток (паїв) було проведено часткове опитування жителів сільських рад, на землях яких проводить свою господарську діяльність підприємство. В ході опитування отримано пояснення від громадян щодо порядку виплати орендної плати.

27.01.2012 р. направлено запит до ВПМ ДПІ у Сторожинецькому районі №615/10/23-015 з проханням здійснити заходи щодо з'ясування вказаного переліку громадян фактичного розміру отриманої орендної плати з зазначенням видів виплати (грошові кошти, натуроплата та інше), дати виплати, періоди за які здійснювалася виплата та хто проводив розрахунки. Відповідь отримано».

Згідно зі ст. 22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», «Посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов'язків надаються права, передбачені підпунктами 20.1.2, 20.1.4, 20.1.30 пункту 20.1 статті 20 розділу I Податкового кодексу України, а також пунктами 1-4, абзацами другим, третім, шостим пункту 5, пунктами 6-12, 14, підпунктами "а" і "б" пункту 15 (з урахуванням положень цього Закону, інших законів з питань оподаткування), пунктом 16 із дотриманням правил проведення податкових перевірок, встановлених законодавством, пунктами 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12-15-1 Закону України "Про міліцію"»

Однак, в порушення зазначених норм посадові особи податкової міліції приймали участь в проведенні планової виїзної перевірки TOB «Мрія Глибоччини».

З цих підстав суд вважає пояснення жителів сіл Чернівецької області (орендодавців) та голів сільських рад такими, що здобуті незаконно, не в порядок та спосіб, визначені законом.

Таким чином, в постановах про порушення кримінальної справи відсутні достатні приводи та підстави, передбачені ст. 94 КПК України, для порушення кримінальної справи, а оскаржувані постанови винесені всупереч порядку, передбаченому ст. 98 КПК України, винесені передчасно, без з'ясування всіх обставин і підлягають скасуванню з наведених вище підстав.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 04.06.2010 р. «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», - положення частини сьомої, дев'ятої, пункту 3 частини дванадцятої, пункту 2 частини шістнадцятої статті 236-8 КПК, які визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), втратили чинність із дня ухвалення Рішення КСУ, тобто з 30 червня 2009 року.

У зв'язку з цим суди при розгляді скарг на постанови про порушення кримінальної справи мають враховувати : … - при скасуванні постанови про порушення кримінальної справи суддя не вправі постановляти рішення про відмову в порушенні справи.

З цих підстав вимога про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3 на підставі ст. 6 п. 1 КПК України, за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України, є необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення.

З урахуванням всіх встановлених судом обставин, необхідно задовольнити скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і скасувати постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Мрія Глибоччини»за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України від 14.05.2012 р. та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Мрія Глибоччини»ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 1 КК України від 31.05.2012 р. В задоволенні вимоги про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3 на підставі ст. 6 п. 1 КПК України, за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України слід відмовити за безпідставністю.

На підставі викладеного, керуючись ст. 236-8 КПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 6 «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи -задовольнити частково.

Постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Чернівецької області ОСОБА_4 про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Мрія Глибоччини»за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України від 14.05.2012 р. та слідчого з ОВС СВ ДПС у Чернівецькій області капітана податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Мрія Глибоччини»ОСОБА_3 за ст. 212 ч. 1 КК України від 31.05.2012 р. -скасувати.

В задоволенні вимоги про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3 на підставі ст. 6 п. 1 КПК України, за відсутністю події злочину, передбаченого ст. 212 ч. 1 КК України - відмовити за безпідставністю.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Чернівецької області на протязі 7 діб з дня її винесення.

Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

СУДДЯ : Волошин С.О.