Ухвала

від 11.12.2012 по справі 11-671/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/22/12 Головуючий у суді І-ї інстанції Петушков

Категорія - Крадіжка Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ремез П. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2012 Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Ремеза П.М.,

суддів Петрової І.М. та Кабанової В.В.,

за участю прокурора Грозан А.В.,

потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

їх представника -адвоката ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та їх захисників -ОСОБА_8, та адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи та представника потерпілих - адвоката ОСОБА_4 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2011 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працює, такий, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, народився в с. Войнівки Чутівського району Полтавської області, проживає у АДРЕСА_2, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, не працює, такий, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6

народження, народився в с. Новосілки Полтавського

району Полтавської області, проживає у АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працює в ПП «Антонець»інженером- будівельником, такий, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

та ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та мешканець АДРЕСА_4, українця, громадянина України, розлучений, не працює, не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України всіх засуджених звільнено від відбування покарання з випробуванням, та встановлено кожному іспитовий строк три роки.

Постановлено про стягнення на користь держави солідарно із засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 по 412 грн. 80 коп. судових витрат по справі.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_11, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скоїти крадіжку грошових коштів у потерпілої ОСОБА_2, яка займалася прийомом металобрухту та проживала разом із чоловіком ОСОБА_12 за адресою по АДРЕСА_5. Готуючись до скоєння злочину підсудні періодично, починаючи з 13.06.2010 року, в денний час, із салону автомобіля ВАЗ-21099, що належить ОСОБА_7, спостерігали за домоволодінням ОСОБА_12 та ОСОБА_2, з метою вивчення розпорядку дня останніх, змінивши при цьому справжній державний номер автомобіля на номер НОМЕР_1. Крім того, з метою вивчення розташування будівель, та дій ОСОБА_2 під час прийому металобрухту, підсудні попередньо приходили для продажу металевих запчастин у двір останньої.

20.06.2010 року близько 19.00 год., ОСОБА_5, керуючи автомобілем ВАЗ-21099, що належить ОСОБА_7, разом із ОСОБА_11, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, прибули на вул. Знам'янську у м. Олександрії, навпроти домоволодіння ОСОБА_2, де ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 пішли до будинку потерпілої, а ОСОБА_5 залишився чекати їх в зазначеному автомобілі. ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_11, шляхом вільного доступу, зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_2, під видом продажу металевих запчастин. ОСОБА_7 перебував у дворі домоволодіння, біля металобрухту, а ОСОБА_11 та ОСОБА_6, разом із ОСОБА_2, пройшли до гаражу для визначення ваги принесеного ними металобрухту. У гаражі ОСОБА_11 поклав на терези металобрухт і вийшов, а ОСОБА_6 з особливою зухвалістю, вчинивши сварку, наніс потерпілій ОСОБА_2 удари по голові та рукам. Потерпіла впала на підлогу і почала кричати. Крики ОСОБА_2 почув ОСОБА_12 та малолітній ОСОБА_3, які побігли до гаражу. ОСОБА_12 безпосередньо перед цим, перебуваючи у дворі, чистив рибу, та почувши крик дружини, побіг на крик, тримаючи ножа у руці. ОСОБА_7 побачивши ОСОБА_12 з ножем, підбіг до нього, та вибивши ніж з рук, втік з домоволодіння, а за ним вибігли ОСОБА_11 та ОСОБА_6, який заподіяв потерпілій середньої тяжкості тілесні ушкодження.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким засудити за ч. 3 ст. 187 КК України: ОСОБА_5 на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, ОСОБА_6 на 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, ОСОБА_7 на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна та ОСОБА_11 на 8 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна. Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та, що судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильно застосовано кримінальний закон, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених. Свої доводи мотивує тим, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій засуджених є необґрунтованими, оскільки матеріалами справи доведено вину засуджених у вчиненні розбійного нападу, а не крадіжки, як вказано судом. Крім того, вказує і на те, що всупереч вимог ст. 66 КК України, судом першої інстанції помилково враховано обставину, яка пом'якшує відповідальність засуджених, а саме їх щире каяття, оскільки дане твердження суду не відповідає дійсності, так як засуджені свою вину у вчиненні інкримінованих їм органом досудового слідства злочинів, не визнали і не покаялись. Невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості злочину та особам засуджених, полягає у тому, що судом призначено занадто м'яке покарання, що виразилось у застосуванні щодо засуджених положень ст. 75 КК України, та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку;

- представник потерпілих -адвокат ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнати винними за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті. При цьому вказала на те, що висновки суду є необґрунтованими та передчасними, оскільки матеріали справи свідчать, що засуджені заздалегідь готувались до розбійного нападу, який і вчинили відкрито із використанням зброї, що судом залишено поза увагою. Крім того, як наголошує апелянт, - усі засуджені є особами раніше судимими, у тому числі і за вчинення тяжких злочинів, щодо декотрих з них до даного часу проводяться розшукові заходи та слідчі дії, що підтверджується матеріалами кримінальної справи. ОСОБА_11І тричі змінював своє прізвище та перебував у розшуку Інтерполу. Також, вказує і на те, що обставиною, яка обтяжує відповідальність засуджених, є вчинення злочину щодо малолітньої особи - ОСОБА_13

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство, заслухавши прокурора, який в апеляційному суді частково підтримав свою апеляцію та просив вирок суду скасувати через допущені судом процесуальні порушення, оскільки в обґрунтування своїх висновків суд послався у своєму вироку на докази, які не досліджувались в судовому засіданні, потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також їх представника -адвоката ОСОБА_4, які підтримали свою апеляцію в повному обсязі, пояснення засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які в судових дебатах та в останньому слові просили апеляції прокурора та представника потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду стосовно них - без зміни, а також думку їх захисників -ОСОБА_8 та адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_9, які висловились про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та представника потерпілих необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції -скасувати, виходячи з таких підстав.

За наслідками апеляційної перевірки законності вироку суду першої інстанції колегією суддів встановлено, що проведене судом першої інстанції судове слідство по справі є неповним.

При цьому, під час апеляційного розгляду колегія суддів, відповідно до положень ч. 3 ст. 374 КПК України, не входить в оцінку доведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів по даній кримінальній справі, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції кримінального закону та покарання.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України, - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті у судовому засіданні.

Проте, як убачається з матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції у порушення вказаної норми кримінально-процесуального закону, вирок обґрунтовано доказами, які не були досліджені та перевірені безпосередньо судом у судовому засіданні.

Так, у даному вироку суд, на підтвердження вини підсудних, послався на такі докази, як: протокол обшуку затриманого ОСОБА_7 від 30.06.2010 року, під час якого у останнього вилучено мобільний телефон «Нокіа 6270»із сім-карткою «Сімсім», ключі від автомобіля ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_2 (т.1 а.с.41), протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 від 30.06.2010 року, в ході якого вилучено пістолет Макарова, призначений для стрільби гумовими кулями, чотири пластикові промислові хомути та дві мисливські рушниці (т.1 а.с.73), протокол огляду предметів під час якого оглянуто ДВД диск із фрагментом запису відео спостереження від 20.06.2010 року, в будинку № 26 по вул. Київській у м. Олександрія Кіровоградської області, тобто по місцю проживання потерпілих (т.1 а.с.173), протокол огляду місця події від 02.07.2010 року, під час якого вилучено автомобіль «Шевроле Авео», державний номерний знак НОМЕР_3 (т.1 а.с.181,183-184), протокол огляду місця події від 02.07.2010 року, під час якого вилучено автомобіль ВАЗ 21099, державний номерний знак НОМЕР_2 (т.1 а.с.182), протокол особистого обшуку затриманого ОСОБА_11 від 30.06.2010 року, під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон «Нокіа 6770», із сім-карткою «Лайф», ключ від дверей та домофонний ключ від дверей під'їзду (т.1 а.с.195).

Однак, як вбачається з протоколу судового засідання, перелічені вище докази під час судового слідства судом не досліджувалися та не перевірялися (т.3 а.с.82).

Також, у вироку суду, в обґрунтування доказу вини підсудних, наведено і заяву потерпілої ОСОБА_2 про вчинення 20.06.2010 року невідомими особами на неї нападу та спричинення їй тілесних ушкоджень. При цьому судом вказано, що дана заява потерпілої знаходиться на першому аркуші у томі першому матеріалів кримінальної справи.

Зазначене не відповідає дійсності, оскільки, як свідчать матеріали кримінальної справи, згадана заява потерпілої міститься на другому аркуші тому першого матеріалів кримінальної справи.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи та протоколу судового засідання, судом першої інстанції в ході судового слідства допитано лише двох свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т.3 а.с.81-82), а показання свідка ОСОБА_16, за згодою учасників процесу, оголошено в судовому засіданні (т.3 а.с.83).

При цьому, судом не допитано свідка ОСОБА_17, її показання судом не оголошено та взагалі в учасників процесу не з'ясовано можливість закінчення судового слідства без допиту останньої та необхідності її виклику в судове засідання (т.3 а.с.83).

Згідно з вимогами ст.ст. 367, 368 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному порядку є, зокрема, однобічність або неповнота судового слідства; однобічним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, в тому числі, коли не були допитані певні особи, досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, через допущену неповноту судового слідства, а кримінальна справа -поверненню до того ж суду на новий судовий розгляд, але в іншому складі суду.

Під час нового судового розгляду кримінальної справи суду першої інстанції слід взяти до уваги наведені у даній ухвалі підстави, що стали причиною скасування вироку суду першої інстанції, а також, - слід перевірити правильність кваліфікації дій підсудних та наявність законних підстав для перекваліфікації їх дій, як дійшов висновку суд першої інстанції у даному випадку, перекваліфікувавши дії підсудних з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, при цьому також слід належним чином перевірити і доводи наведені в апеляціях прокурора та представника потерпілих, після чого прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 368 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та представника потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 травня 2011 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_11, - скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду, в іншому складі суду.

Судді:

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області П.М. Ремез