Постанова

від 17.01.2013 по справі 5006/37/103пн/2012

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

cpg1251

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

16.01.2013 р. справа №5006/37/103пн/2012

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівМ'ясищева А.М. Будко Н.В., Москальової І.В. при секретарі: за участю представників сторін: від позивача (скаржника), від відповідача 1, від відповідача 2, розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу на рішення господарськогоЛебеденко В.В. Волинець І.А.- довіреність №5 від 02.22.2012р. Кузьмішкін Д.В. - довіреність №01-10/682; Гоша Б.В. - довіреність №32 від 14.01.2013р.; Приватне підприємство "Технопромсервіс" м. Київ суду відДонецької області 22.10.2012р. у справі№ 5006/37/103пн/2012 (судя Попков Д.О.) за позовом до відповідача1 Приватного підприємства "Технопромсервіс" м. Київ Державного підприємства "Маріупольський морський порт" м. Маріуполь відповідача 2 про Товариства з обмеженою відповідальністю "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь визнання недійсним протоколу тендерного комітету про визнання переможцем відкритих торгів від 20.06.2012р.; визнання недійсним договору про закупівлю від 16.07.2012р.

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.10.2012р. по справі №5006/37/103пн/2012 (судя Попков Д.О.) у задоволені позовних вимог Приватного підприємства "Техпромсервіс" м. Київ (ідентифікаційний код 32049435) до Державного підприємства "Маріупольський морський порт" м. Маріуполь (ідентифікаційний код 01125755) та Товариства з обмеженою відповідальністю "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь (ідентифікаційний код 3225885) про визнання недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства "Маріупольський морський порт" про визнання переможцем відкритих торгів, оформленого протоколом від 20.06.2012р. і визнання недійсним договору про закупівлю від 16.07.2012р. відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивовано тим, що ТОВ "АзовБізнесАльянс" займається реалізацією та є постачальником кабельно - провідникової продукції наступних виробників: ТОВ "КРОК Г.Т." м. Запоріжжя, ПАТ завод "Південькабель" м. Харків, ТОВ ПП "Акватон" м. Рівне, ТОВ "Азовська кабельна компанія" м. Бердянськ, ТМ Cavi S.P.A." Італія.

Проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) відбулося 20.06.2012р. та відображено у протоколі. Згідно означеного протоколу оцінки конкурсним комітетом відповідача 1 були вказані наступні параметри пропозицій позивача та відповідача 2, які були використані при підрахунку балів за методикою, приведеною в п. 3.2 розділу V ДКТ: пропозиція позивача: ціна 10262145,60 грн., кількість балів - 97,45 пропозиція відповідача 2: ціна 10005258,00 грн., кількість балів - 100.

За результатами співставлення означеної кількості балів в п. 9 протоколу переможцем обрано пропозицію ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь, оголошення №253574 про що було опубліковане на веб-порталі з питань держаних закупівель. Про результати торгів були особисто поінформовані і їх учасники.

В подальшому, між відповідачем 1 та відповідачем 2, як переможцем торгів, був укладений договір про закупівлю - договір поставки №27-7/12/477 від 16.07.2012р., специфікація до якого відтворює технічну специфікацію із ДКТ щодо номенклатури продукції та її виробників.

В межах цього договору сторонами здійснені постачання і оплата відповідно частини продукції.

Встановлені судом обставини унеможливлюють правомірність означених претензій позивача, адже відповідачем 2 у складі конкурсної пропозиції було надано підтвердження про відповідність означеним вимогам, за змістом якого визначений переможець торгів займається реалізацією та є постачальником продукції зазначених Замовником в ДКТ виробників, факт чого достатньою мірою підтверджується вже здійсненими постачаннями продукції за встановленою Замовником номенклатурою, виробником якої (продукції) є саме ТОВ "ВП "Акватон" і ТОВ "КРОК Г.Т.".

Ані діюче законодавство, ані ДКТ (зокрема - п.2 розділу ІІІ) не визначає жодних вимог до форми документу на підтвердження у учасника відповідного статусу, що унеможливлює спростування наданої відповідачем 2 довідки як неналежного доказу.

Представлені позивачем листи від виробників продукції не спростовують належності статусу відповідача 2, як учасника відритих торгів у світлі встановлених вимог ДКТ та Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки формулювання п.4 вимог до учасників в додатку №1 ДКТ, а саме: "..учасник торгів повинен надати у складі конкурсної пропозиції підтвердження того, що він є виробником або офіційним представником виробника (дистриб'юторами, дилерами, агентами тощо)" вказує на не закритий перелік статусів учасника по відношенню до виробника продукції - не лише дистриб'ютор, дилер і агент як вважає позивач, тим більше, що діюче законодавство наразі не містить визначення терміну "офіційний представник виробника".

Таким чином, відповідач 2, який правомірно (презюмується в контексті приписів ч. 5 ст. 12 Цивільного кодексу України і в межах цієї справи позивачем не спростовано) здійснює реалізацію і постачання саме тієї продукції, номенклатура і походження якої визначено технічною специфікацією ДКТ, безвідносно до наявності або відсутності дистриб'юторських, дилерських і агентських правовідносин із виробниками продукції, цілковито міг брати участь у відкритих торгах. Заперечення позивачем такого підходу до розуміння визначення кола осіб -потенційних учасників оголошених відповідачем 1 торгів - не узгоджується із положеннями п. 5 розділу І ДКТ та розцінюється судом як спроба всупереч приписам, встановленим ч. 3 ст. 5 Закону України "Про здійснення державних закупівель", запровадити дискримінаційній підхід.

Неприйнятність такого підходу до допуску до оцінювання конкурсних пропозицій учасників в контексті визначеного ч. 1 ст. 3 Закону принципу максимальної економії та ефективності за відсутністю будь-яких застережень до належності запропонованої переможцем номенклатури закупівлі і якості продукції наглядно демонструється співвідношенням між пропозиціями позивача і відповідача 2.

Таким чином, відсутні порушення прав або охоронюваних законом інтересів позивача, що унеможливлює і задоволення позову відносно вимог щодо недійсності рішення за результатами проведеної закупівлі. Означений висновок у повній мірі узгоджується із правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеною в абз. 1 п. 2 Роз'яснення "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000 р. N 02-5/35.

Друга позовна вимога про недійсність укладеного за результатами проведених торгів є похідною від оцінки законності проведених торгів та правильності оцінювання конкурсної пропозиції відповідача 2 і не містить самостійних підстав, визначених ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України, остільки відмова у задоволенні вимог щодо недійсності спірного рішень комітету конкурсних торгів відповідача зумовлює і відмову у вимогах про визнання недійсним договору про закупівлю від 16.07.2012р.

Оскаржуючи рішення господарського суду Приватне підприємство "Техпромсервіс" м. Київ просить його скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПП "Техпромсервіс" м. Київ, оскільки воно прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

ПП "Техпромсервіс" м. Київ діє на ринку кабельно-провідникової продукції вже 10 років та є офіційним дилером усіх вітчизняних виробників кабельно-провідникової продукції. З метою встановлення факту чи є це підприємство офіційним представником заводів виробників кабельної продукції та чи представляє воно ці заводи ПП "Техпромсервіс" м. Київ зробило запити до заводів-виробників кабельно-провідникової продукції, продукція яких є предметом закупівлі. Згідно з отриманих відповідей заводів-виробників кабельно-провідникової продукції ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь не є офіційним представником виробника (дистриб'ютором, дилером, агентом тощо) ні одного із зазначених виробників (долучено до матеріалів справи).

В той же час, згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів ДП "Маріупольський морський торговельний порт" про відхилення пропозицій конкурсних торгів від 20.05.2012р., який був опублікований Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу: ВДЗ № 49 (651) від 23.04.2012 року, оголошення № 169263; (Додаток 5), пропозиція ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" було відхилена у зв'язку з невідповідністю пропозиції умовам документації конкурсних торгів, а саме невідповідності технічних характеристик запропонованої продукції, а також відсутності в пропозиції електронного варіанту конкурсної форми пропозиції та технічних характеристик пропозиції.

Вказане підтверджує змову учасника торгів із особою, яка проводила торги.

Відповідно до. п. 3 п.6.2 розділу 3 документації конкурсних торгів замовник визначив, що замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі коли виявлено факт участі учасника у змові. Вказана вимога відповідачем 1 також не виконана.

Згідно п. 3 розділу 1 документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів, предметом закупівлі визначено "Провід та кабель ізольовані код 31.30.1". При цьому однією із основних вимог до учасника торгів замовником торгів визначено, що учасник торгів повинен надати у складі конкурсної пропозиції підтвердження того, що він є виробником або офіційним представником виробника (дистриб'ютором, дилером, агентом).

Виконуючи вказану вимогу ПП "Техпромсервіс" м. Київ надало документи, які підтверджують, що це підприємство є офіційним представником вказаних виробників, що документально підтверджується Протоколом про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 24.05.2012р.

В той же час, відповідач 2 надав конкурсній комісії лише свою довідку, згідно якої він зобов'язується поставити продукцію вказаних виробників. Вказаний факт суд першої інстанції залишив без уваги та не надав йому належної оцінки.

Відповідно до п.п.3 п.6.2 розділу 3 документації конкурсних торгів замовник визначив, що замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі ненадання учасником документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю.

У даному випадку правомочність на укладення договору на продаж кабельної продукції може бути дилерський договір, або інший документ, який визначає права продавця продавати продукцію виробника іншим особам.

Таким чином, ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь не відповідає вимогам до учасника торгів та надало замовнику свідомо помилкову інформацію.

Залишення судом першої інстанції вказаної обставини призвело до прийняття ним незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.

Тому відкрити конкурсні торги, які проведені ДП "Маріупольський морський торговельний порт" м. Маріуполь, відбулися з порушенням вимог ст. 16, 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та вимог документації конкурсних торгів.

Приватне підприємство "Техпромсервіс" м. Київ не змогло скористуватись своїм правом оскаржити результати проведення процедури відкритих торгів до органу оскарження, тому що, згідно Звіту про результати проведення процедури відкритих торгів від 24.07.2012р., який опубліковано Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу : ВДЗ №49 (651) від 23.04.2012 року, оголошення №169263 (Додаток 7), 16.07.2012р. між ДП "Маріупольський морський торговельний порт" м. Маріуполь та ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь було укладено договір про закупівлю.

Вищевикладені обставини стали підставою для звернення до суду з метою захисту своїх законних інтересів.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити. Вважає, що його пропозиція відповідала усім кваліфікаційним критеріям, а позивачем наданими до позовної заяви документами не спростовано цього факту. Тому у зв'язку з відповідністю укладеного договору про закупівлю всім вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочинну, підстави для визнання його не дійсним відсутні.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила:

ДП "Маріупольський морський торгівельний порт" м. Маріуполь 23.04.2012р. в порядку ст. 10 Закону України "Про здійснення державних закупівель" на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" та у Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель"№49(651) було розміщено оголошення щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю, код 31.30.1 "Провід та кабель ізольовані".

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 05.04.2012р. (а.с.107 т.1) затверджена документація конкурсних торгів на закупівлю товару: Провід та кабель ізольовані (далі - ДКТ) зі строком поставки товарів протягом 2012р. та визначена дата проведення відкритих торгів - 25.05.2012р.

Згідно п. 5 розділу І ДКТ вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах.

Пунктом 1.1 розділу ІІ ДКТ визначено, що учасник, який отримав документацію конкурсних торгів, має право не пізніше 10 днів до закінчення строку подання пропозицій конкурсних торгів звернутися до Замовника (відповідач) за роз'ясненнями щодо документації конкурсних торгів, якій останній повинен надати особам протягом 3-ьох днів.

Положеннями п.2 розділу ІІІ ДКТ встановлені вимоги щодо обов'язкових складових пропозиції конкурсних торгів, серед яких - інформація про підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у пп. 3.3. п. 3. розділу V ДКТ. При цьому, ДКТ не визначає переліку документів, в яких має міститися така інформація.

Приписами п. 6 розділу ІІІ ДКТ визначені кваліфікаційні критерії учасників, підстави для відхилення Замовником пропозиції конкурсних торгів учасника та вказано, що усі пропозиції конкурсних торгів, які відповідають кваліфікаційним критеріям та за відсутністю інших підстав для їх відхилення допускають до оцінки.

Згідно п. 4. Вимог до учасника торгів, наведених в технічній специфікації (додаток №1 - а.с.106 т.1), щоб уникнути отримання продукції неналежної якості, учасник торгів повинен надати у складі конкурсної пропозиції підтвердження того, що він є виробником або офіційним представником виробника (дистриб'юторами, дилерами, агентами тощо). При цьому, технічна специфікація містить номенклатуру предмету закупівлі із вказівкою про виробника кожного відповідного елементу з числа: ТОВ "КРОК Г.Т." м. Запоріжжя; ПАТ завод "Південькабель" м. Харків; ТОВ ПП "Акватон" м. Рівне; ТОВ "Азовська кабельна компанія" м. Бердянськ; ТМ Cavi S.P.A." Італія.

Умови п. 3.2 розділу V ДКТ визначають методику оцінки Замовником тендерних пропозицій, кількість балів за критерієм "Ціна" визначається наступним чином. Пропозиції конкурсних торгів, значення критерію "Ціна" у якої є найвигіднішим (найменшим), присвоюється максимально можлива кількість балів, яка дорівнює 100.

Всі пропозиції, оцінені згідно з критерієм оцінки, шикуються по мірі зростання заперечення показника. Переможцем обирається учасник, пропозиція якого набрала найбільшу кількість балів. У випадку однакового значення показника, переможець визначається шляхом голосування членів комітету з конкурсних торгів простою більшістю голосів за участю в голосування не менш двох третин членів комітету. Якщо результати голосування розділилися порівну, вирішальний глос має голова комітету з конкурсних торгів.

Для участі у процедурі закупівель конкурсні пропозиції подали 4 учасники, а саме : ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "ОДЕСКАБЕЛЬ" м. Одеса з ціновою пропозицією 4 824 766,80 грн. в тому числі ПДВ (20%); ПП "Техпромсервіс" м. Київ з ціновою пропозицією 10 262 145,60 грн. в тому числі ПДВ (20%); ТОВ "ТехноПромСнаб" м. Бердянськ з ціновою пропозицією 10 949 777,94 грн. в тому числі ПДВ (20%); ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь з ціновою пропозицією 10 005 258 грн. в тому числі ПДВ (20%).

Розкриття тендерних пропозиції відбулося 24.05.2012р. та оформлено відповідним протоколом згідно якого серед інших, надійшли пропозиції від позивача та відповідача 2 , у тому числі підтвердження відповідача 2 на виконання п.4 вимог до учасників додатку №1 у вигляді довідки за підписом керівника , в якій зазначалося, що ТОВ "АзовБізнесАльянс" займається реалізацією та є постачальником кабельно-провідникової продукції наступних виробників: ТОВ "КРОК Г.Т." м. Запоріжжя, ПАТ завод "Південькабель" м. Харків, ТОВ ПП "Акватон" м. Рівне та ТОВ "Азовська кабельна компанія" м. Бердянськ, ТМ Cavi S.P.A." Італія

Також згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів ДП "Маріупольський морський торгівельний порт" м. Маріуполь від 20.06.2012р пропозицію ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "ОДЕСКАБЕЛЬ" м. Одеса одноголосно відхилено у зв'язку з невідповідністю пропозиції умовам документацій конкурсних торгів, а саме невідповідності технічних характеристик запропонованої продукції, а також відсутності в пропозиції електронного варіанту конкурсної форми пропозиції та технічних характеристик пропозиції як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, у відповідності з п.п. 3, п. 1, ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Тому до оцінки пропозицій конкурсних торгів допущено пропозиції ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь, ПП "Техпромсервіс" м. Київ, ТОВ "ТехноПромСнаб" м. Бердянськ.

За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів (рішення про визнання пропозицій найбільш економічно вигідною) в протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 20.06.2012р. зазначено, що комітет конкурсних торгів одноголосно прийняв рішення визнати переможцем торгів пропозицію, яка набрала найбільшу кількість балів - ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь про що опубліковане на веб-порталі з питань держаних закупівель. Про результати торгів особисто поінформовані і їх учасники.

В подальшому, між відповідачем 1 та відповідачем 2, як переможцем торгів, був укладений договір про закупівлю - договір поставки №27-7/12/477 від 16.07.2012р., специфікація до якого відтворює технічну специфікацію із ДКТ щодо номенклатури продукції та її виробників.

В межах цього договору сторонами здійснені постачання і оплата відповідно частини продукції, визначеною технічною специфікацією із ДКТ, виробником якої є ТОВ ПП "Акватон" м. Рівне та ТОВ "КРОК Г.Т." м. Запоріжжя.

Ч. 5 ст. 28 Закону України "Про державні закупівлі" визначено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом пропозиція відповідача 2 відповідає вимогам для здійснення реалізації і постачання саме тієї продукції, номенклатура і походження якої визначено технічною специфікацією ДКТ, та підтверджує те, що відповідач 2 міг брати участь у відкритих торгах.

Крім того, оцінювання конкурсних пропозицій учасників в контексті визначеного ч. 1 ст. 3 Закону України "Про державні закупівлі" принципу максимальної економії та ефективності за відсутністю будь-яких застережень до належності запропонованої переможцем номенклатури закупівлі і якості продукції наглядно демонструється співвідношенням між пропозиціями позивача і відповідача 2.

За таких обставин, процедура проведення торгів та рішення тендерного комітету Державного підприємства "Маріупольський морський порт"про визнання переможцем відкритих торгів, оформленого протоколом від 20.06.2012р. та договор про закупівлю від 16.07.2012р. відповідає приписам чинного законодавства.

Згідно п. 4 вимог до учасників в додатку №1 ДКТ (а.с.106 т.1), "...учасник торгів повинен надати у складі конкурсної пропозиції підтвердження того, що він є виробником або офіційним представником виробника (дистриб'юторами, дилерами, агентами тощо)". Таким чином, наведена вимога не вказує на не закритий перелік статусів учасника по відношенню до виробника продукції - не лише дистриб'ютор, дилер і агент як вважає позивач.

Разом з тим ані діюче законодавство, ані ДКТ (зокрема - п. 2 розділу ІІІ) не визначає жодних вимог до форми документу на підтвердження у учасника відповідного статусу, що унеможливлює спростування наданої відповідачем 2 довідки як неналежного доказу та не позбавляє права продавця продавати продукцію виробника іншим особам.

Таким чином, відповідач , що здійснює реалізацію і постачання саме тієї продукції, номенклатура і походження якої визначено технічною специфікацією ДКТ, безвідносно до наявності або відсутності дистриб'юторських, дилерських і агентських правовідносин із виробниками продукції, цілком управнений був брати участь у відкритих торгах.

Тому посилання скаржника на те, що він є офіційним дилером усіх вітчизняних виробників кабельно-провідникової продукції та на те, що ТОВ "АзовБізнесАльянс" м. Маріуполь не є дилером, в зв'язку з чим він не може бути визнаний переможцем конкурсних торгів, господарським судом обґрунтовано не прийнято до уваги.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів ДП "Маріупольський морський торгівельний порт" м. Маріуполь від 20.06.2012р. пропозицію ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "ОДЕСКАБЕЛЬ" м. Одеса одноголосно відхилено у зв'язку з невідповідністю пропозиції умовам документацій конкурсних торгів, а саме невідповідності технічних характеристик запропонованої продукції, а також відсутності в пропозиції електронного варіанту конкурсної форми пропозиції та технічних характеристик пропозиції як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, у відповідності з п.п. 3, ч. 1, ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Тому посилання скаржника лише на цю обставину не доводить ним факту змови учасника торгів із особою, яка проводила торги та не може бути прийнято до уваги.

З огляду на наведене рішення господарського суду відповідає матеріалам справи, приписам чинного законодавства та не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.103, 104, 105 ГПК України судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2012р. по справі №5006/37/103пн/2012 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Головуючий А.М. М'ясищев

Судді: Н.В. Будко

І.В. Москальова

Надруковано: 5 прим.

1. скаржнику

2. відповідачу1

3. відповідачу2

4. у справу

5. апеляційному суду