Рішення

від 14.12.2011 по справі 2-2076/11

ГАЛИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЛЬВОВА

Справа №2-2076/11

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2011 року м.Львів

Галицький районний суд м.Львова

в складі: головуючого -судді - Ванівського О.М.

при секретарі -Карповій О.В.

з участю позивача -ОСОБА_1 та її представника -ОСОБА_2

представника відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зіп Технолоджіс Україна», за участю третьої особи директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по зарплаті та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в :

позивач звернулася до суду з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по зарплаті та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, покликаючись на те, що згідно наказу № 02-к від 10 листопада 2010 року її було безпідставно звільнено з 09.11.2010 року з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна». Даний наказ з зазначенням правової підстави звільнення за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України був їй вручений 29 березня 2011 року. Наміру звільнятися з роботи вона не мала, заяви про звільнення не подавала. Вказує, що відсутність її наміру звільнятися з роботи, зокрема з 09.11.2010 року, підтверджує факт її перебування на робочому місці та виконання посадових обов'язків з часу прийняття на роботу -з 01 квітня 2006 року, в тому числі й з 09 листопада 2010 року по 14 квітня 2011 року включно. З 14 квітня 2011 року по даний час перебуває у вимушеному прогулі. Також просить скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі, зобов'язати відповідача сплатити на її користь заборгованість по зарплаті та середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі, виплати заборгованості по заробітній платі за період з грудня 2010 року по березень 2011 року, а також виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з квітня 2011 року по день постановлення рішення у даній справі.

В судовому засіданні позивач та її представник позов підтримали, покликаючись на мотиви та доводи позовної заяви і дали аналогічні пояснення. 08.09.2011р. позивач подала заяву про уточнення позовних вимог(а.с.57-58). Крім того позивач просить поновити пропущений з поважних причин строк звернення до суду та задовольнити її позов.(а.с.9-10)

Представник відповідача ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» ОСОБА_6 в судовому засіданні проти позову заперечив та пояснив, що звільнення позивача із займаної посади було правомірним та таким, що відбулось без порушення вимог законодавства, оскільки за домовленістю сторін у справі у зв'язку з неналежним виконанням позивачкою функціональних обов'язків позивачкою фактично було подано заяву про звільнення за власним бажанням, яку, вона, на думку відповідача, знищила, маючи доступ до документації товариства. Зазначив, що у пакеті документації ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна», який позивачкою за актом був переданий новопризначеному директору ОСОБА_7, відсутня трудова книжка позивачки. У задоволенні позову просить відмовити. Також просить суд застосувати строк позовної давності. Письмове заперечення (а.с.73-75) та клопотання (а.с.83) про застосування строку позовної давності додані до матеріалів справи.

Третя особа у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належно був повідомлений про час та місце слухання справи, наслідки неявки, а тому згідно ст.169 ЦПК України, суд вважає, що справу можна слухати у його відсутності, оскільки в матеріалах справи є достатньо належних доказів про права, обов'язки та взаємовідносини сторін.

Заслухавши пояснення позивача та її представника, представника відповідача, вивчивши та дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд приходить до висновку, що позов слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, районний суд може поновити ці строки.

Як вбачається з матеріалів справи позовна заява ОСОБА_1 була подана до Личаківського районного суду м.Львова 11 квітня 2011 року, тобто в межах строку звернення до суду за захистом порушеного права. 17 травня 2011 року позивачкою була отримана Ухвалу суду від 06 травня 2011 року про повернення вищезазначеної позовної заяви, з підстав, визначених п.3 ч.3 ст. 121 ЦПК України, оскільки позовну заяву було підписано її представником за довіреністю від 04.04.2011 року, виданій приватним нотаріусом міського нотаріального округу Львівської області ОСОБА_8, якою позивачка уповноважила представника представляти її інтереси в судах, і в якій не зазначено право її підпису позовних заяв довірителя.

Виправивши помилки позову, позивачка, скориставшись правом, наданим їй ч.5 ст. 121 ЦПК України, повторно звернулася з даним позовом до Галицького райсуду м. Львова за територіальною підсудністю.

Зважаючи на доводи, викладені у клопотанні про поновлення строку позовної давності, суд погоджується з думкою позивача про те, що важливість можливості реалізації права позивача на судовий захист конституційного права особи на працю значно перевищує його обмеження процесуальним строком, який пропущений менш як на 1 місяць, що складається з часу знаходження справи у Личаківському районному суді та ухвалення відповідного процесуального документа.

За наведених вище обставин, суд вважає, що строк для звернення до суду позивачкою пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Судом встановлено, що згідно з протоколом № 01 від 01 лютого 2006 року учасників ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»було засновано Товариство з обмеженою відповідальністю «Зіп Технолоджіс Україна», директором якого було обрано ОСОБА_1Ю.(а.с.22)

Наказом про прийом на роботу від 01.04.2006 року за № 0/К-000001 позивачку було прийнято на роботу на посаду директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» з 01 квітня 2006 року на загальних підставах без строку випробування на умовах безстрокового трудового договору.(а.с.23)

Відповідний запис про ОСОБА_1, як керівника ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна», був 29.10.2007 року внесений до Єдиного Державного Реєстру підприємств та організацій України, про що Відділом статистики у Шевченківському районі у м. Києві видано Довідку № 6682.(а.с.24)

Позивачкою за адресою реєстрації і проживання 11 березня 2011 року був отриманий лист відповідача № 05 від 03 березня 2011 року, (підписаний ОСОБА_7 як директором ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»), про те, що її 09 листопада 2010 року відкликано з посади директора товариства, призначено з 10 листопада 2010 року директором ОСОБА_7, внесено відповідні зміни до ЄДРОПУ. Цим же листом позивачці було запропоновано передати усі установчі, реєстраційні, фінансові документи, печатку товариства і рухоме майно.(а.с.25)

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки Львівської дирекція Поштамту - ЦПЗ № 1 від 07.04.2011 р. за № 05-08-172 вищеназваний лист ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» дійсно був виданий чоловікові позивачки за адресою її проживання 11.03.2011 року.(а.с.26)

Як стверджується позивачкою і підтверджено відповідачем, 29 березня 2011 року відповідачем було видано позивачці на руки копію наказу відповідача № 01-к від 10 листопада 2010 року про призначення з 10 листопада на посаду директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» ОСОБА_7 і копію наказу відповідача № 02-к від 10 листопада 2010 року про звільнення ОСОБА_1 з 09 листопада 2010 року з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна».(а.с.27-28)

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, Закон передбачає обов'язок суду, який розглядає трудовий спір, поновити працівника на попередній роботі у таких випадках: при звільненні без законних підстав; при звільненні або переведенні на іншу роботу з порушенням установлених правил.

Працівник вважається звільненим з роботи без законних підстав тоді, коли не доведено наявності обставин, за якими його звільнено, або коли не доведено вчинення ним дій, за які його звільнено, або коли за такі дії закон не передбачає можливості звільнення.

Суд повинен перевірити, чи дотримано порядок звільнення працівника з мотивів, які послужили підставою для розірвання трудового договору, викладених власником або уповноваженим ним органом у наказі. Якщо власник або уповноважений ним орган порушив чинні правила щодо звільнення працівника з роботи, він підлягає поновленню на роботі.

Частиною 1 ст. 36 КЗпП України встановлений вичерпний перелік підстав припинення трудового договору, в числі яких вказана така підстава, як розірвання трудового договору з ініціативи працівника.

Згідно з частиною 1 статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

У наказі відповідача № 02-к(01-к) від 10 листопада 2010 року про звільнення ОСОБА_1 з 09 листопада 2010 року з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» вказано, що позивачка звільнена за власним бажанням.

Як вбачається з доказів, наявних в матеріалах справи, згідно пояснень позивача, - заява про звільнення з займаної посади з будь-якої підстави, в тому числі й з підстави за статтею 38 КЗпП України, (розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника), позивачкою не подавалась жодній посадовій особі чи засновникам ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна». Позивачка також не була повідомлена і про підстави її звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за ст.ст. 40, 41 КЗпП України. Доказів в спростування наведеного відповідачем суду не надано.

При цьому твердження представника відповідача про те, що заява про звільнення за власним бажанням позивачкою подавалася, суд вважає безпідставним з таких підстав.

Згідно нормам трудового законодавства, заява найманого працівника, як однієї сторони трудового договору, про звільнення з роботи подається власнику чи уповноваженому ним органу, як до другої сторони трудового договору, в силу чого така заява має знаходитись і зберігатися саме у власника чи уповноваженого ним органу, тобто у наймодавця.

У відповідності до вимог ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Крім того, згідно ст.38 ч.2 КЗпП України працівника, який після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не може звільнити за поданою раніше заявою. Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний і працівник не наполягає на звільненні, дія трудового договору вважається продовженою (п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів»).

Обов'язок оформити розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника покладено на власника або уповноважений ним орган. При цьому, двотижневий строк попередження працівником власника або уповноваженого ним органу про звільнення обчислюється з дня, наступного за днем подачі ним заяви.

Як вбачається з матеріалів справи позивачка у період з 09 листопада 2010 року (дня звільнення) і до 14 квітня 2011 року (дня передачі документації і печатки ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна») продовжувала працювати на посаді директора товариства, виконуючи функціональні обов'язки директора, а саме: приймала рішення і розпорядження; звільняла працівників; здійснювала господарські та фінансові операції, в тому числі сплату податків та інших обов'язкових платежів до бюджету; складала, підписувала, і здавала у встановленому порядку фінансову і податкову звітність; зберігала печатку підприємства і посвідчувала печаткою відповідні документи тощо.

До часу внесення змін до відомостей до Державного реєстру підприємств, (Довідка АА № 331762 від 23.02.2011року з ЄДР Головного управління статистики у м. Києві, де керівником відзначений п. ОСОБА_9(а.с.30)), в даних ЄДР позивачка вказана як керівник, що вбачається з доданих до справи Витягу з ЄДРЮО та ФОП від 22.11.2010 року та Витягу з ЄДРПОУ та ФОП від 15.12.2010 року.(а.с.32-35)

Крім того, як вбачається із матеріалів справи в лютому 2011 року Прокуратурою Шевченківського району м. Києва відповідно до листа прокуратури № 220 від 30.01.2011 року проводилась перевірка за інформацією Фонду соціального страхування з тимчасової втрати непрацездатності щодо виниклої заборгованості із виплати заробітної плати та страхових внесків на ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна». В ході цієї перевірки позивачкою як директором Товариства було надано письмове Пояснення від 18.02.2011 року за № 04\18-02.(а.с.36-44)

Вказані обставини додатково підтверджені поданими позивачкою Формами ОК-5 Пенсійного Фонду України «Індивідуальні відомості про застраховану особу», у яких зазначені відомості про заробіток та про сплату страхових внесків ОСОБА_1 за період роботи з квітня 2006 року по лютий 2011 року на ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна».

Таким чином, позивачкою надано достатньо належних доказів в підтвердження того, що вона не подавала і не мала наміру подавати заяву про звільнення за ч. 1 ст. 38 КЗпП України. В силу приписів ст.38 ч.2 КЗпП України заява про звільнення не створює юридичних наслідків, а власник або уповноважений ним орган не має правових підстав звільнити позивачку за поданою раніше заявою, оскільки позивачка не залишила роботи і не вимагала розірвання трудового договору.

Доказів зворотного відповідачем суду не надано. Відповідачем жодним доказом не підтверджено наявність заяви позивачки про звільнення та дії відповідача, які б свідчили про те що відповідач мав намір звільнити позивачку з 09.11.2010 року і наполягав на цьому.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом відповідача № 01-к від 10 листопада 2010 року на посаду директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» призначено ОСОБА_7 з 10 листопада , а наказом відповідача № 02-к від 10 листопада 2010 року звільнено позивачку з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»з 09 листопада 2010 року. З цього слід зробити висновок про те, що наказ про звільнення позивачки виданий і підписаний нелегітимною особою, оскільки позивачку звільнено з 09 листопада 2010 року ОСОБА_7, який на цей день не був директором товариства , а відтак - не мав повноважень звільняти позивачку.

В судовому засіданні 14.12.2011р. представником відповідача подано письмові пояснення в яких третя особа ОСОБА_7 зазначає, що була допущена технічна помилка і надано копії наказів з виправленими номерами.(а.с.161-165)

Відповідач, заперечуючи позов, покликається на ті обставини, що позивачка невправно виконувала покладені на неї зобов'язання директора товариства. При цьому відповідач посилається на ст. 12.1. Статуту ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна», і вказує, що позивачка яка займала посаду директора товариства, як одноособового виконавчого органу, повинна була здійснювати оперативне управління поточною діяльністю товариства для реалізації його мети та предмету. Також посилається на ст. 139 КЗпП України щодо обов'язків працівника працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власників, з якими укладено трудовий договір.

Суд критично відноситься до доводів відповідача поданих у письмовому запереченні, оскільки розглядаючи справу про поновлення на роботі суд з'ясовує, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і перевіряє їх відповідність законові. Отже, суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Твердження відповідача про неналежне виконання позивачкою трудових обов'язків не можуть бути доказами підставності звільнення позивачки за наказом № 02-к від 10 листопада 2010 року, оскільки судом у даному провадженні не розглядається спір про звільнення позивачки за ініціативою власника або уповноваженого ним органу (за статтями 40, 41 КЗпП України), і тому відхиляються судом як такі не стосуються предмету спору.

Суд вважає доводи відповідача, не підтвердженими і такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Так, відповідачем у запереченні вказується, що неналежне виконання покладених на позивачку функціональних обов'язків ініціювало позивачку до звільнення з займаної нею посади після проведення створеною учасниками товариства комісією перевірки щодо діяльності товариства. Суду не представлено доказів створення учасниками товариства комісії та матеріалів перевірки діяльності товариства, на які покликається відповідач, не надано інших об'єктивних даних щодо неналежної роботи позивачки. Доказів неналежного виконання позивачкою покладених на неї трудових обов'язків відповідачем не надано, жодних дисциплінарних стягнень за час роботи на посаді директора до позивачки застосовано не було. В силу вимог ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як встановлено судом і не спростовано відповідачем, товариство «Зіп Технолоджіс Україна»за весь час роботи позивачки не скликало та не проводило збори учасників товариства з порядком денним про звіт директора товариства, (як його одноособового виконавчого органу).

Крім того, в матеріалах справи є Указ Президента України від 24 лютого 2010 року «Про нагородження працівників товариства «Зіп Технолоджіс Україна», яким позивачка та інші працівники товариства були нагороджені орденом «За заслуги» ІІІ ступеня за вагомий внесок в утвердження на міжнародних ринках високої марки вітчизняного товаровиробника, багаторічну плідну працю та високий професіоналізм. (а.с.29)

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу № 02-к від 10 листопада 2010 року про звільнення ОСОБА_1 з 09 листопада 2010 року з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» є правомірними і підлягають до задоволення.

Згідно ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 5 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Зважаючи на вказане, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення з 09 листопада 2010 року на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Зіп Технолоджіс Україна», допустивши негайне виконання рішення у цій частині.

Сума виплат, що належать позивачці від відповідача, складається із заробітної плати за період з 01.12.2009 року по 29.03.2011 року, та із середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу - з 30.03.2011 року (з дня, наступного за днем ознайомлення позивачки з наказом про звільнення і фактичного залишення позивачкою роботи) по 14 грудня 2011 року (дня постановлення рішення у даній справі). Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник не зі своєї вини був позбавлений можливості працювати, який може бути спричинений незаконним звільненням або переведенням працівника на іншу роботу; затримкою розрахунку; видачі трудової книжки при звільненні; неправильним формулюванням причини звільнення, яке позбавило працівника можливості стати до роботи на іншому підприємстві, тощо.

Як встановлено судом у період з 09 листопада 2010 року (з дня звільнення) по 29.03.03.2011 року (по день ознайомлення позивачки з наказом про звільнення) позивачка фактично працювала на посаді директора ТзОВ ««Зіп Технолоджіс Україна», і тому цей час не вважається вимушеним прогулом, а є фактично відпрацьованим позивачкою часом.

Відповідач порушив право позивачки на своєчасну виплату заробітної плати, захищене статтею 115 КЗпП України. Відповідно до ст. 115 КЗпП України заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Згідно статей 47, 116 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення працівника провести з ним розрахунок -виплатити усі суми, що належать йому від підприємства. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідач не провів з позивачкою розрахунку по заробітній платі ні на день видачі наказу про звільнення (10.11.2011 р.), ні на день вручення їй копії наказу про звільнення (29.03.2011 р.); також позивачку не було повідомлено про нараховані суми розрахунку перед звільненням.

Як з'ясовано судом і не спростовано відповідачем, починаючи з грудня 2009 року відповідачем взагалі не виплачувалась заробітна плата усім працівникам, і в тому числі -позивачці, на даний час заборгованість по зарплаті позивачці не виплачена.

Згідно п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці»№ 13 від 24.12.1999 року, установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, -наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи -по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.

Відповідач не надав суду розрахунок заборгованості заробітної плати позивачки.

Згідно Довідки про виплату заробітної плати за 01.12.09 р. -31.03.11р.(а.с.45), наданої суду позивачкою, заборгованість відповідача щодо невиплаченої зарплати позивачці за період часу від 01.12.2009 року по 28.02.2011 року складає 37 006, 12 грн., а за період з 01 по 29 березня 2011 року складає 2 422, 16 грн.), разом 39 428, 28 грн.., а саме: 37006, 12 грн. + 2 422, 16 грн., 20 робочих днів березня 2011 року (кількість робочих днів у період з 01 по 29 березня 2011 року) * 121, 108 грн. (заробіток за один робочий день, який є добутком ділення місячного заробітку 2664, 37 грн. на кількість робочих днів у березні 2011 року -22) = 39 428, 28 грн.(а.с.145)

Суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача сплатити на користь позивачки заборгованість щодо невиплаченої зарплати в сумі 39 428, 28 грн.

Згідно ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Відповідно до ч.4 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Виплата працівникові середнього заробітку за час затримки видачі трудової книжки провадиться, коли вона не була йому видана своєчасно з вини власника або уповноваженого ним органу і тому позивач протягом цього часу фактично не працював. Суд, розглядаючи трудовий спір, не повинен обмежуватися з'ясуванням самого тільки факту несвоєчасної видачі звільненому працівникові трудової книжки, а зобов'язаний перевірити також причини, чому вона не була йому видана своєчасно.

Відповідно до пунктів 2.3. і 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, (затвердженої Міністерством праці України, Міністерством юстиції України та Міністерством соціального захисту населення України від за 29.07.93 року за № 58), записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону; усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про

нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження). За приписами пункту 2.5. названої Інструкції з кожним записом, що заноситься до трудової книжки на підставі наказу (розпорядження) про призначення на роботу, переведення і звільнення власник або уповноважений ним орган зобов'язаний ознайомити працівника під розписку в особистій картці (типова відомча форма NП-2, затверджена наказом Мінстату України від 27 жовтня 1995 року № 277), в якій має повторюватися відповідний запис з трудової книжки (вкладиша). Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення., (п. 4.1. Інструкції). Відповідно до п. 7.1. згаданої Інструкції у разі одержання трудової книжки у зв'язку із звільненням працівник розписується у особистій картці і у книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них.

Із зазначених правових норм вбачається, що обов'язок зробити відповідний запис про звільнення у трудовій книжці, повідомити про звільнення працівника під розписку в особистій картці і у книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, та видати працівникові трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення покладається на власника або уповноваженого ним органу, який проводить звільнення працівника.

Відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про вчинення ним вище вказаних дій; не підтверджено факту витребування у позивачки трудової книжки при прийманні від неї документації та печатки товариства за Актом від 14 квітня 2011року.

З огляду на викладене та за правовим змістом ст. 235 КЗпП вимоги працівника про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню й в тому разі і за той період, коли з вини власника або уповноваженого ним органу не було вчинено відповідного запису про звільнення у трудовій книжці звільненого за наказом працівника, і це перешкоджало його працевлаштуванню.

У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»зазначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Як вбачається з копії трудової книжки позивачки, (оригінал якої був оглянутий судом у засіданні), у ній відсутній запис про звільнення з ТзОВ «Зіп Технолоджіс України». По при це, у трудовій книжці позивачки інші записи про прийом на іншу роботу на інше підприємство, (установу, організацію тощо) також відсутні.

Позивачкою додатково подана суду Довідка Львівського міського центру зайнятості від 05.12.2011 року за № 14778, з якої вбачається, що позивачка від часу звільнення не перебувала і на даний час не перебуває на обліку у службі зайнятості, а відтак -не отримує допомоги про безробіттю.(а.с.147)

Відповідно до роз'яснень, викладених у вищеназваному пункті постанови Пленуму Верховного Суду України, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (з наступними змінами).

Відповідно до названого Порядку у випадку відшкодування заробітної плати за час вимушеного прогулу, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи.

Згідно п.8 Порядку середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2 місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

Відповідач не надав суду розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Згідно з ч. 1 ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі наданих сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, доказів. Частина 2 статті 11 ЦПК України передбачає, що кожна особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Застосовуючи принцип диспозитивності цивільного судочинства, суд вважає прийнятним при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу використати надану позивачем Довідку про виплату заробітної плати за 01.12.09 р.- 3103.11 р. та Розрахунок тривалості робочого часу на 2011 рік, зазначений у Листі Міністерства праці та соціальної політики України від 25.08.2010 року № 9111\0\14-10\13.

Таким чином час вимушеного прогулу позивачки складає -з 30.03.2011 року (з дня, наступного за днем ознайомлення позивачки з наказом про звільнення і фактичного залишення позивачкою роботи) по 14 грудня 2011 року (день постановлення рішення у даній справі) - 179 робочих днів, (березень -2 дні, квітень -20 днів, травень -19 днів, червень -20 днів, липень -21 день, серпень - 22 дні, вересень -22 дня, жовтень - 21 день, листопад -22 дні, грудень -10 днів).

Робочі дні, які були фактично відпрацьовані позивачкою за останні два місяці роботи складають: 40 робочих днів = 20 робочих днів лютого 2011 року і 20 робочих днів періоду з 01 по 29 березня 2011 року.

Заробітна плата позивачки за фактично відпрацьовані протягом останніх двох місяців робочих днів складає: 5 086, 52 грн., що включає:

- зарплата за лютий 2011 року - 2 664, 37 грн. = 2664, 37 грн. / 20 робочих днів у

лютому * 20 фактично відпрацьованих днів у лютому;

- зарплата за березень 2011 року - 2 422, 15 грн. = 2664, 37 грн. / 22 робочих днів

березні * 20 фактично відпрацьованих днів у березні.

Середньоденна заробітна плата за два останніх місяці роботи позивачки дорівнює : 127, 16 грн. = 5 086, 52 грн. / 40 робочих днів.

Середньомісячна заробітна плата позивачки за час вимушеного прогулу складає: 22 761, 64 грн. = 127, 16 грн. * 179 робочих днів.

Суд дійшов висновку, що позовна вимога про зобов'язання відповідача оплатити на користь позивачки середньомісячну заробітну плату позивачки за час вимушеного прогулу в сумі 22 761, 64 грн. підлягає до задоволення.

Як вбачається з Довідки про виплату заробітної плати за 01.12.09 р.- 3103.11 р. та даних Форм ОК-5 Пенсійного Фонду України «Індивідуальні відомості про застраховану особу», розмір заробітної плати позивачки вказаний за мінусом прибутково податку та інших обов'язкових платежів. Враховуючи, що справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, відповідно до ч.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», заборгованість відповідача перед позивачкою по заробітній платі в сумі 39 428, 28 грн. і середньомісячна заробітна плата позивачки за час вимушеного прогулу в сумі 22 761, 64 грн. мають бути сплачені позивачці без утримання цього податку та інших обов'язкових платежів.

Щодо позовної вимоги позивачки про допуск негайного виконання рішення у справі про стягнення всієї суми боргу при присудженні платежу, - суд відповідно до ст. 217 ЦПК України та керуючись п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», дійшов висновку, що в цій частині вимога позивачки є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Задовольняючи вимоги позивачки про оплату праці, суд відзначає, що рішення підлягає негайному виконанню в частині стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 2 664, 37 грн.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 209, 212, 214-215, 218 ЦПК України, на підставі ч.1 ст. 36, ст.ст. 38, 47, 115 116 233 232- 235 КЗпП України, п.,п.2.3.-2.5., 4.1., 7.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (з наступними змінами), суд

в и р і ш и в :

Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ № 02-к(01-к) від 10 листопада 2010 року ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» про звільнення ОСОБА_1 з 09 листопада 2010 року з посади директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна».

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»(вул. Терешенківська, 21-А, м. Київ,01004, ЄДРПОУ 34191160) з 09 листопада 2010 року, допустивши у цій частині негайне виконання рішення.

Зобов'язати ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна», (вул.Терешенківська, 21-А, м. Київ, 01004, ЄДРПОУ 34191160) виплатити ОСОБА_1, (79008,АДРЕСА_1, Ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заборгованість щодо невиплаченої зарплати в сумі 39 428, 28 грн.(тридцять дев'ять тисяч чотириста двадцять вісім гривень 28 копійок) без утримання податкового податку та інших обов'язкових платежів.

Зобов'язати ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна», (вул. Терешенківська, 21-А, м. Київ, 01004, ЄДРПОУ 34191160) виплатити ОСОБА_1, (79008, АДРЕСА_2, Ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середньомісячну заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 22761, 64 грн.(двадцять дві тисячі сімсот шістдесят одну гривню 64 копійки) без утримання податкового податку та інших обов'язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна»з 09 листопада 2010 року та стягнення заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 2664,37 грн. допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з ТзОВ «Зіп Технолоджіс Україна» в користь ОСОБА_1 17 грн. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в суді.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Львівської області через суд першої інстанції шляхом подачі в 10 денний строк з дня проголошення рішення апеляційної скарги або в порядку ч.4 ст.295 ЦПК України .

Суддя О.М.Ванівський