Рішення

від 23.12.2008 по справі 14/268

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

14/268

36000, м.Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

23.12.2008р.                                                                                          Справа №14/268

за первісним позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Авенір», пров. Першотравневий, 19/2, оф. 43 (юридична адреса: вул.. Головка, 18, к.122, м. Полтава, 36004)

до  Закритого акціонерного товариства «Кінг», вул.. Куйбишева, 20-б, м. Полтава, 36039

про  стягнення 51025,75 гривень

та  зустрічний позов Закритого акціонерного товариства «Кінг», вул. Куйбишева, 20-б, м. Полтава, 36039

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авенір», пров. Першотравневий, 19/2, оф. 43 (юридична адреса: вул.. Головка, 18, к.122, м. Полтава, 36004)

про стягнення 337754,45 гривень

                                                  Суддя  Іваницький О.Т.

Представники:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним):

Бейдик В.М.- директор,  Калатур Р.В., дор. б/н від 01.06.2008р.,Семенов М.Д., дов. б/н від 13.11.2008р.

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним):  Коломієць І.В. - директор     

Зінченко М.О., дор. №7 від 24.04.2008р., Коровайна І.В., дор. б/н від 24.09.2008р.                                                                                             

за участю колишнього директора ТОВ «Авенір»Датлиєва О.Ф., викликаного в судовий процес для дачі пояснень з питань, що виникають під час  розгляду справи в порядку статті 30 ГПК України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ: розглядається первісна позовна заява про стягнення 51025,75 гривень заборгованості за виконані роботи згідно договору підряду № 1 від 26.06.2007 р., в тому числі: 40000,00 грн. –основної суми боргу, 10720,00 грн. –пені, 305,75 грн. –3% річних та зустрічна позовна заява про стягнення 337754,45 гривень штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору підряду № 1 від 26.06.2007 року та зустрічна позовна заява ( вхід. № 4000 від 09.07.08р. канцелярії суду) про стягнення 337754,45 грн. із яких: 159988,95 грн. неустойка, 177765,50 грн. –штрафу.

Рішення приймається після перерви, оголошеної в судовому засіданні 18.12.2008р.

23.12.2008р. в судовому засіданні за згодою представників сторін було оголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Ухвалою заступника голови господарського суду Полтавської області Пушка І.І. від 09.07.2008р. склад суду було змінено в зв'язку з відпусткою судді Іваницького О.Т. і справа передана на розгляд судді Геті Н.Г.

Суддя Гетя Н.Г. прийняла справу до розгляду і відклала її на 26.08.2008р.

20.08.2008р. ухвалою заступника голови господарського суду Полтавської області Білоусова С.М.  склад суду було змінено в зв'язку з виходом з відпустки судді  Іваницького О.Т. і справу № 14/268 було повернуто до його провадження. Суддя Іваницький О.Т. прийняв справу до свого провадження і вирішив господарський спір по суті.

24.11.2008р. за вхід. № 19512 канцелярії суду Громадська організація захисту корпоративних прав та  прав  власності, код ЄДРПОУ 33376611 подала заяву про  залучення її у справу в  якості третьої особи, яка не заявляє  самостійних вимог на предмет спору на стороні  первісного позивача. Суд заяву прийняв до розгляду і після вивчення її змісту представниками сторін  та на підставі поданих ними письмових заперечень  ( вхід. № 19799 від 28.11.08р. ) і відсутності документального обґрунтування заявником обставин, на які він посилався,  суд залишив її без задоволення.

Судовий процес фіксується технічними засобами у зв'язку з поданим клопотанням відповідача (позивача за зустрічним позовом) від 28.11.2008 р. та  відображається у протоколі судового засідання у відповідності до вимог статей 42 –44  ГПК України.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на позов проти заявлених вимог заперечує, посилаючись на їх безпідставність та необґрунтованість, оскільки позивачем не доведено факту виконання та здачі підрядних робіт на суму 40000,00 грн. та в порушення умов договору підряду позивач не уклав із відповідачем додаткової угоди щодо виконання додаткових робіт, які не передбачені кошторисом.

09.07.2008р. до Господарського суду Полтавської області від Закритого акціонерного товариства «Кінг», м. Полтава надійшла зустрічна позовна заява до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авенір», м. Полтава про стягнення 337754,45 гривень штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору підряду № 1 від 26.06.2007 року.

Ухвалою господарського суду Полтавської області №14/268 від 10.07.2008р. зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду та об'єднано її в одне провадження разом із первісним позовом.

Відповідач за зустрічним позовом (позивач за первісним) проти зустрічного позову заперечує, посилаючись на належне виконання своїх зобов'язань за договором підряду №1 від 26.06.2007р.

За клопотанням представників сторін ухвалою господарського суду області від 29.08.2008р. було продовжено строк вирішення спору в порядку частини 4 статті 69 ГПК України.

Відповідно до приписів статті 30 ГПК України в ході розгляду даної справи по суті було викликано в судовий процес  директора ЗАТ «Кінг»Коломієць І.А., директора ТОВ «Авенір»Бейдик В.М. та колишнього директора ТОВ «Авенір»Датлиєва О.Ф. для дачі ними пояснень з питань, що виникають при розгляді справи, заслухано їх пояснення та  викладені на вимогу суду письмові  пояснення злучено до матеріалів справи / див. пояснення  Коломієць І.А. від 29.08.08р., Бейдик В.М.  від 03.10.08р. та Датлиєва О.Ф. (вхід. № 21049 від 23.12.08р. канцелярії суду ) –у матеріалах справи /.

Дослідивши і оцінивши матеріали справи та подані  представниками сторін додаткові докази і матеріали, заслухавши представників сторін та посадових осіб, суд встановив, що 26.06.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Авенір», м. Полтава (далі –позивач за первісним позовом) та Закритим акціонерним товариством «Кінг», м. Полтава (далі –відповідач за первісним позовом) був укладений договір підряду № 1 (далі - Договір). І в додатках до нього №2 сторони узгодили графік проведення платежів, в додатку № 3 види робіт, що виконуються підрядником за цим договором, в додатку № 4 календарний  графік виконання  робіт, в додатку № 5 паспорт оздоблення приміщення.

Відповідно до пункту 1.1 Договору Підрядник (позивач за первісним позовом) зобов'язувався на свій ризик виконати та здати Замовнику (відповідач за первісним позовом) в установлений цим договором строк закінчені будівельні роботи на об'єкті Замовника відповідно до договору загальною площею 518,56 кв.м, а Замовник зобов'язується надати будівельний майданчик, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з пунктом 2.1 Договору договірна ціна робіт за цим Договором є твердою і складає 1 657 655 грн., в т.ч. ПДВ 20%, виходячи з розрахунку 3197 грн/кв.м. Договірна ціна визначається відповідно до Кошторису (Додаток №1 до цього Договору, який є його невід'ємною частиною). Договірна ціна включає в себе вартість матеріалів, відшкодування інших витрат Підрядника та плату за виконані ним роботи.

Пунктами 2.2-2.3 Договору встановлено, що кошторис за цим Договором є твердим. Зміни до Кошторису можуть вноситися лише за взаємною згодою сторін. У разі перевищення Кошторису усі пов'язані з цим витрати несе Підрядник. У випадку виконання Підрядником додаткових робіт без попереднього погодження з Замовником вартість таких робіт і витрат не підлягає відшкодуванню.

Відповідно до п.4.4. Договору у разі збільшення обсягу робіт за цим Договором строки виконання робіт можуть бути змінені за взаємною згодою сторін.

Пунктом 4.1. Договору передбачалось, що Підрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт не пізніше 3 (трьох) календарних днів із моменту здійснення Замовником авансового платежу, передбаченого Графіком проведення платежів. Підрядник зобов'язаний завершити виконання робіт та здати закінчений будівництвом об'єкт Замовнику не пізніше 26 жовтня 2007 року.  

Згідно з пунктом 4.2. Договору строки виконання окремих етапів (видів) робіт за цим Договором, визначаються Календарним графіком виконання робіт. Уразі виникнення обставин, які не залежать від Підрядника та створюють перешкоди виконанню ним своїх зобов'язань у встановлений строк, Підрядник зобов'язаний у письмовий формі повідомити Замовника про виникнення таких обставин. Перенесення строку виконання робіт здійснюється за погодженням сторін та оформляється Додатковою угодою до цього Договору (п. 4.3).

Відповідно до пункту 5.1 Договору передавання окремого етапу робіт (форма КБ-2) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) готує Підрядник і передає Замовнику, а останній протягом 3 (трьох) робочих днів перевіряє достовірність акта в частині фактично виконаних обсягів робіт, їх відповідності показникам якості, і при відсутності недоліків підписує його в рамках цього є строку або направляє мотивоване заперечення проти його підписання.

В пункті 6.1 договору сторони погодили, що забезпечення робіт проектною документацією покладається на замовника. А забезпечення робіт матеріалами, устаткуванням та послугами покладається на підрядника. Він  зобов'язаний узгоджувати із замовником назви  постачальників матеріалів та устаткування ( п. 6.2 договору.)

Замовник передає, а підрядник приймає будівельний  майданчик ( існуючий павільйон) за  актом приймання на протязі 3 (трьох) календарних днів з моменту перерахування замовником авансового платежу, передбаченого договором. З моменту підписання акта приймання –передачі будівельного майданчика підрядник несе повну відповідальність за  збереження будівельного майданчика, матеріалів, обладнання і устаткування, що знаходяться на майданчику ( п.7.1 договору).

Організація виконання робіт повинна відповідати проектно-технологічній документації, склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором ( п. 7.2 договору).

В пунктах 9.2 –9.2.2 замовник зобов'язався передати  за  актом підряднику до початку робіт будівельний майданчик; передати технічну, дозвільну та  іншу договірну документацію. Прийняти та оплатити у встановленому Договором порядку виконані роботи.

Додатковою угодою № 1  від 06  липня 2007 року до договору підряду № 1 від 26.06.2007 року сторони внесли  зміни до додатку № 2 до договору ” графік проведення платежів ” в період з 02.07.2007р. по 01.11.11.2007р. на сум фінансування.

Додатковою угодою від 06 липня 2007 року до договору підряду № 1 від 26 червня 2007 року сторони внесли зміни в пункт 1 та доповнили зміст договору у зв'язку з виконанням робіт, не передбачених додатком № 3 до  договору ” види робіт ”.

Позивач за первісним позовом (Підрядник) виконав своїх зобов'язання, передбачені Договором, і відповідно до Акту робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівель, споруд і приміщення від 10.12.2007р. відповідач за первісним позовом ( замовник ) їх  прийняв.

Позивач за первісним позовом зазначає, що в ході виконання Договору ним були виконані роботи та застосовані будівельні матеріали, які не були передбачені Договором, але погоджені з відповідачем за первісним позови відповідно до листа №058 від 12.12.2007р., який є невід'ємною частиною договору.

На підставі вищенаведеного відповідач за первісним позовом зобов'язаний відшкодувати позивачу за первісним позовом затрати по виконаним роботам та застосованим будівельним матеріалам, які не були передбачені Договором, на загальну суму 59250,18 грн., але замовник  прийняті роботи не оплатив.

11 вересня 2008 року директор ТОВ ” Авенір” В.М. Бейдик листом № 087 на адресу директора  ЗАТ ” Кінг ” повторно направив акт приймання-передачі виконаних робіт та довідку вартості виконаних робіт, які не були передбачені договором, але  погоджені замовником та виконані в повному обсязі (  див. лист №  087  від 11.09.08р., опис відправлення ф-107 № 1576200, форма КБ-2в та форма КБ –3 за грудень 2007 року - у матеріалах справи ) .

Враховуючи раніше перераховані відповідачем за первісним позовом кошти від 21.12.2007р. в розмірі 19250,00 грн. заборгованість останнього станом на 10.12.2007р. становить 40 000,00 грн.

Крім того, відповідно до пункту 13.6 Договору відповідачу за первісним позовом за прострочення термінів оплати виконаних робіт позивач за первісним позовом нарахував пеню в сумі 10720,00 грн. за період із 13.12.2007р. по 27.04.2008р. (розрахунок у первісній позовній заяві).

Відповідно до приписів статті 625 ЦК України  відповідачу за первісним позовом нараховано 3% річних в сумі  305,75 грн. (розрахунок у матеріалах справи) за порушення строків виконання грошового зобов'язання.

Стаття 837 ЦК України визначає, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик  виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 839 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до частини 1 статті 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Заперечення відповідача за первісним позовом, викладені ним у відзиві на позов, відхиляються судом, виходячи з наступного.

Згідно Додаткової угоди від 06 липня 2007р. до Договору договірна ціна робіт збільшена за згодою сторін на 120 000 (сто двадцять тисяч) грн. Таким чином, договірна ціна робіт за Договором становить 1 777 655 (один мільйон сімсот сімдесят сім тисяч шістсот п'ятдесят п'ять) грн.

Як зазначалось вище, 12 грудня 2007 року позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом із листом (вих. № 058), у якому просив відшкодувати додаткові витрати, понесені в зв'язку з виконанням робіт та використанням будівельних матеріалів, не передбачених Договором, на загальну суму 59 250 грн. 18 коп. Дійсний лист був наданий особисто директору ЗАТ «Кінг», який погодив відшкодувати зазначені роботи та матеріали.

Договірна ціна робіт за Договором становила 1 777 655 (один мільйон сімсот сімдесят сім тисяч шістсот п'ятдесят п'ять) грн., проте відповідач за первісним позовом прийняв та оплатив виконані підрядні роботи на загальну суму 1 796 905 гривень, що перевищує ціну договору на 19 255 грн. Дана сума була сплачена за частину виконаних робіт та використаних будівельних матеріалів, не передбачених Договором, проте погоджених з Замовником (лист № 58 від 12.12.2007р., що є невід'ємною частиною Договору).

Відповідач за первісним позовом стверджує, що відповідно до п. 2.2. Договору кошторис є твердим, зміни до нього можуть вноситися лише за взаємною згодою сторін. Оскільки зміни до Кошторису не вносились, лист № 58 від 12.12.2008р. не є підставою вважати попереднім двостороннім погодженням, проте саме на підставі цього листа відповідач за первісним позовом  частково оплачує виконані роботи та використані будівельні матеріали, раніше не передбачені Договором.

Факт погодження додаткових робіт в листі № 058 від 12 грудня 2007 року відповідач за первісним позовом не визнає, оскільки, на їх думку, підпис директора Коломійця Ігоря Алімовича та печатка на листі свідчить лише про його отримання, а не про погодження додаткових робіт. Проте дане твердження відповідач за первісним позовом документально не довів.

Листом № 44 від 09.10.2008р. відповідач за первісним позовом жодним чином не заперечує факту виконання додаткових робіт та використання  додаткових матеріалів, які не були передбачені Договором, проте погоджені з Замовником. А тому відмова від підписання Акту № 9 приймання виконаних додаткових підрядних робіт з використанням будівельних матеріалів, які не були передбачені раніше за грудень 2007 року та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт № 9 за грудень 2007 року, а як наслідок і несплата в повній мірі, є безпідставною та протиправною.

Згідно приписів частини 1 статті  181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Статтею 627 ЦК України предписано, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів  цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на  власний розсуд.

Статтею 629 ЦК України предписано, що договір є обов'язковим для  виконання сторонами.

У відповідності до статей 525-526 ЦК України зобов'язання повинні виконуватися належним чином та в установлений строк, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням   умов,   визначених  змістом  зобов'язання  (неналежне виконання).

Згідно зі статтею193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання – відповідно до вимог, що звичайно ставляться.

Позивач за первісним позовом в обґрунтування позовних вимог надав належні докази (в матеріалах справи), які дають підстави суду задовольнити їх повністю та стягнути з відповідача 40000,00 грн. –основної суми боргу, 10720,00 грн. –пені, 305,75 грн. –3% річних, 510,26 грн.  –витрат по оплаті держмита, 118,00 грн. –витрат по оплаті інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Зустрічний позов Закритого акціонерного товариства «Кінг», м. Полтава до Товариства з обмеженою відповідальністю «Авенір», м. Полтава про стягнення 337754,45 гривень штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору підряду № 1 від 26.06.2007 року не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували викладені у зустрічному позові обставини, більш того, у ході виконання Договору відповідач за зустрічним позовом листами № 044 від 28.08.2007р., № 045 від 28.08.2007р., № 046 від 28.08.2007р. у відповідності до п. 4.3. Договору підряду № 1 від 26.06.2007 року доводив до відома Замовника (позивача за зустрічним позовом), що в зв'язку виникненням обставин, що не залежать від Підрядника та створюють перешкоди виконанню ним своїх зобов'язань по Договору, строки виконання робіт продовжуються. Жодної відповіді на зазначені листи від позивача за зустрічним позовом не надходило.

В акті робочої комісії про прийняття в експлуатацію  закінчених  будівництвом будівлі, споруди, приміщення від 10 грудня 2007 року робоча комісія утворена згідно наказу по ЗАТ ” Кінг ” від 23 листопада 2007 р. № 8 у складі: голови –представника замовника директора ЗАТ ” Кінг” Коломієць І.А., членів комісії-представників: генерального підрядника –директора ТОВ ” Авенір” Датлиєва О.Ф., генерального проектувальника ( автор проекту ) –приватного підприємця Минак А.О., експлуатаційної  організації  заступника директора ЗАТ ” Кінг” Даценко Г.З., заступника директора по будівництву ЗАТ ” Кінг” Колесник О.О. встановила, що генеральним підрядником, ТОВ ” Авір ”, пред'явлено до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом ” Реконструйований павільйон з розширенням і надбудовою другого поверху по вул. Шевченка,33 в м. Полтава ”. Будівництво виконано на підставі рішення від 24 січня 2007р. № 45-р виконавчого комітету Полтавської міської ради. Будівництво здійснювалось генеральним підрядником, який виконав основні види робіт та субпідрядними організаціями, які виконали монтаж металоконструкцій та  опоряджувальні роботи.  Проектна  документація на будівництво  розроблена проектною організацією ” Минак А.О. ” і  затверджена Управлінням з питань містобудування та архітектури Полтавської міської ради 07 червня 2007р. № 1951.

Будівельно-монтажні роботи виконувались у терміни:  початок робіт –05.07.2007р.; закінчення робіт 27.11.2007р. при тривалості будівництва, за нормою або за проектом  організації будівництва 117 днів,  фактично 149 днів.

Загальна площа приміщення –518,56 кв.м., торгова площа –355,20 кв.м. Устаткування встановлено згідно з актами про його прийняття після індивідуального та комплексного випробування комісіями. Вказані в пунктах 10-13   акту  додатки  суду не  надавались.

В пункті 14 акту робочої комісії вказано ” Інвестиційна вартість за затвердженою проектною документацією усього  1836 905 грн.”.

В Акті робочої комісії про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом будівлі, споруди, приміщення від 10.12.2007р. не зазначено недоліків. Об'єкт прийнято в експлуатацію без заяв про відступи від умов Договору або інших суттєвих недоліків. Висновки  робочої комісії –прийняти в експлуатацію.

В акті  державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта ” Магазин непродовольчих товарів після реконструкції павільйону з розширенням та надбудовою поверху по вул. Шевченка, 33 м. Полтава ” затвердженого рішенням виконкому міської ради № 23 від 20.02.2008р. і зареєстрованого в інспекції ДАБК м. Полтави за

№ 23-08 від 25.02.2008р. в розділі  ” будівельно-монтажні роботи ” п. 6  вказано, що будівельно-монтажні роботи здійснено у терміни :   початок робіт –липень 2007р, закінчення робіт - листопад 2007р.

В пункті 12 вказано, що інвестиційна вартість  будівництва за затвердженою документацією усього –1191,734 тис. грн., у тому числі: витрати на будівельно-монтажні роботи --- тис.грн., машини, обладнання та  інвентар --- тис. грн.

Висновок державної комісії прийняти в експлуатацію.

Замовник  та  члени комісій заперечень щодо строків  та якості робіт в  вищенаведених актах не вказували.   Жодних заяв щодо недодержання Підрядником календарного графіку виконання робіт за Договором  від замовника (позивача за зустрічним позовом) не надходило.

Ухвалою від 14.11.2008 р. було витребувано від відповідача по первинному позову (позивача по зустрічному): попередній проект (затверджений відповідною радою у встановленому порядку ) і на підставі якого було видано архітектурно-планове завдання, робочу документацію (креслення, висновки відповідних спеціальних служб (СЕС тощо), документи щодо проведення тендеру серед підрядних організацій на проведення будівельних робіт, локальний кошторис видатків на проведення будівельних робіт, інші докази, що стосуються виконання договору підряду № 1 від 26.06.2007 року в порядку статей 32-34,36, 38 ГПК України з метою з'ясування питань чи передавав  замовник (позивач за зустрічним позовом) відповідно до пункту 6.1 договору підряду виконавцю (підряднику)  затверджену проекту документацію та в які строки, коли передав будівельний майданчик ( п.7.1 договору підряду ), первинній бухгалтерські документи у відповідності до вимог статті 9 Закону України ” Про бухгалтерський облік та  фінансову звітність в України ”  ( платіжні доручення,  реєстри господарських операцій та бухгалтерські проводки по рахунках товариства, податкові декларації та фінансові звіти і т. ін.)          

Оскільки відповідач за зустрічним позовом 14.11.08р. подав суду додаткові  письмові пояснення ( у матеріалах справи ) в тексті яких вказав що замовником були порушені умови договору підряду від 26.06.07р. ( п.п. 6,6.1,п.7,7.107.2, п.9, 9.1.4, 9.16). Поданий для огляду оригінал  кошторисної документації не має офіційної письмової дати дати передачи  замовнику її ” Майстернею архітектури і дізайна Минак А.О. ”. Відсутні локальні кошториси на виконання робіт: підготовки території, загально будівельні роботи, інжерені мережі і каналізація, водозабезпечення, заходи пожежного захисту.  На третьому аркуші зведеного кошторису шифр ( виконаний в програмі АВК-3 (2.6.0 ) і  відрізняється від  іншого тексту шифру аркушів кошторису. Відсутні підписи і печатки про затвердження його замовником -  ЗАТ ” Кінг” а мається лише печатка генпідрядника ТОВ ” Авенір ”, що не відповідає дійсності оскільки договір підряду  №1 від 26.06.07р. ще не був  укладений  сторонами. Вся  проектно-кошторисна документація  і робоча документація ще не пройшла експертну оцінку і  відсутні дозволи технічних служб нагляду.

Представлена кошторисна  документація  не відповідає  повному  розрахунку  будівельних витрат. В частині робочих креслень не внесені корективи по фасаду, конструктивам, матеріалам,  на примкнення реконструкцій, відсутні креслення на  на примкнення реконструйованої будівлі до суміжних будівель ( магазин АБВ-техніка, кафе ” Сармат ”, внутрішній двір, благоустрою прибудинкової території, ганок входу, відмостки, документація на мережі пожарного захист, системи мольнієвідводу (див. пояснення Семенова Н.Д. та Бейдик  В.М. від  14.11.08р., лист директора ТОВ

” Авенір ” Датлієва О.Ф. № 058 від 12.12.2007р. контракт  КS –169 від 05.07.08р. та митні декларації на металеві конструкції ( вхід. № 19778 від 27.11.08р.  –у матеріалах справи).

Судом  та учасниками судового процесу досліджено надані в якості доказів до відзиву  ЗАТ

” Кінг ” ( вхід. № 12993 від 21.08.08р.) зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва  (реконструкції павільйону з розширенням і надбудовою другого поверху по вул. Шевченко,33 в м. Полтава / А-60-207-ЗК / за підписом директора ТОВ ” Авенір ” Датлієвим О.Ф. без підпису головного інженеру проекту засвідченого печаткою ЗАТ ” Кінг” без  підпису  посадової особи замовника про затвердження кошторисного розрахунку у сумі 1657,526 тис. грн. підписів директора Датлієва О.Ф., головного інженеру проекту Минак А.О., начальника відділу, та узгодження його з замовником, пояснювальна записка на  чотирьох аркушах і кошторисний розрахунок № П 130 без підпису на двох аркушах, а також додані до зустрічної позовної заяви ( ( вхід. № 4000 від 09.07.08р.)  в додатках –зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва ( реконструкція павільйону з розширенням і надбудовою другого поверху по вул. Шевченко,33 в м. Полтава / А-60-207-ЗК / складений в поточних  цінах станом на 16 квітня 2007 року без підписів посадових осіб  замовника про його затвердження та дати його складення, а також підписів ”склав ---- Зінгер Л.В., перевірив ---” та підписів директора ---- Датлієва О.Ф., головного інженеру проекту Минак А.О., начальнику відділу ---, узгоджено: замовник --- , пояснювальна записка  на : зміст та інші  аркуші всього  на шести аркушах, кошторисний розрахунок  № П 130 на одному аркуші та  кошторисний розрахунок № П 147 без підпису посадових осіб  які засвідчені печаткою ЗАТ ” Кінг”. А також подані представниками ЗАТ ” Кінг ” в судовому засіданні оригінал зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва  (реконструкції павільйону з розширенням і надбудовою другого поверху по вул. Шевченко,33 в м. Полтава / А-60-207-ЗК / за підписом директора ТОВ ” Авенір ” Датлієвим О.Ф. та голов. інженер проекту Минак А.О. ( без засвідчення печатки ), дані про структуру кошторисної вартості будівництва наведені у документі ” Підсумкові вартісні параметри ” на 1-му аркуші без підпису посадових осіб  замовника про його затвердження та дати його складення, а також підписів ”склав ---- Зінгер Л.В., перевірив ---”, на титульному аркуші зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва після слів ( посилання на документ про затвердження) дописано кульковою ручкою чорного кольору 20 квітня 2007р. та підпис без вказівки посадової особи та ПІБ і засвідчені печаткою ЗАТ ” Кінг”. На виконання ухвали суду  від 14.11.2008 р. відповідачем  по первинному позову (позивача по зустрічному) не було подано витребуваних судом первинних бухгалтерських документів, головну книгу,  бухгалтерські проводки по рахунках, реєстри господарських операцій, а лише довідка за вих. № 52 від 06.11.08р. в тексті якої вказано що згідно договору підряду  від 26.06.2007р. № 1 ТОВ  ” Авір”  за період з  липня 2007 року по грудень 2007 року надано послуги по реконструкції магазину № 62 по вул. Шевченко,33 на суму 1796905,00 грн. ( в т.ч. ПДВ –299483,52 грн.) яка була проведена по бухгалтерських проводках Д-т 1522 К-т 6851 та Д-т 103 К-т 1522 з віднесенням на  збільшення балансової вартості  будівлі і в фінансовому звіті суб'єкта малого підприємництва за 2007р. /стр. 031/. Судом встановлено, що проектна документація  на будівництво об'єкта розроблена проектною організацією ПП ”  Минак А.О. ” і була затверджена управлінням з питань містобудування та  архітектури Полтавської міської ради лише 07 червня 2007 року за реєстраційним номером 1951. Інших документів ЗАТ ” Кінг ” незважаючи на відкладення розгляду справи, оголошених перерв та продовження строку розгляду справи суду так і не подав, чим ухилився від виконання вимог статей 22,32-34,36,38 ГПК України .

Приписами  статті 22 ГПК визначено, що сторони  зобов'язані добросовісно користуватися належними їм  процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом  інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Стаття 33 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна  довести  ті обставини,  на  які  вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.  Докази    подаються    сторонами    та    іншими   учасниками судового процесу.

Згідно зі статтею 34 ГПК України Господарський   суд  приймає  тільки  ті  докази,  які  мають значення для справи.  Обставини справи, які  відповідно  до  законодавства  повинні бути  підтверджені  певними  засобами  доказування,   не    можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Стаття 36 ГПК України передбачає, що   письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або  в  належним  чином засвідченій копії. Якщо для  вирішення  спору  має  значення  лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.   Оригінали  документів  подаються,  коли   обставини    справи відповідно до законодавства мають бути  засвідчені  тільки  такими документами,  а  також  в  інших випадках на вимогу господарського суду.

Суд на виконання приписів статті 38 ГПК України якщо подані сторонами докази є недостатніми  витребував від ЗАТ ” Кінг ” документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, а відповідач по первинному позову і позивач за зустрічним позовом  навмисне не подав  господарському суду    документів і матеріалів  витребуваних ухвалою суду № 14/268 від 14.11.2008 року.

У відповідності до ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.  

Позивачем за зустрічним позовом не подано доказів своєчасної передачі проектно-кошторисної та дозвільної документації, що передбачено п. 9.2.1. Договору, що само по собі унеможливлює вчасне виконання зобов'язань Підрядника за Договором.

У відповідності до наданого позивачем за зустрічним позовом Акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта, зокрема п. 5 будівельно-монтажні роботи здійснено в термін з липня 2007р. по листопад 2007р., а позивачем за зустрічним позовом заявлені позовні вимоги з розрахунку, що будівельно-монтажні роботи здійснені лише 12.12.2007р.

Відповідач за первісним позовом не подав суду в порушення зазначених  вище норм Господарсько-процесуального кодексу України доказів, які б підтверджували викладенні у зустрічному позові обставини,  на які він посилається як підставу своїх вимог і заперечень та  документального обґрунтування   стягнення з відповідача за зустрічним позовом 337754,45 гривень штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору підряду № 1 від 26.06.2007 року.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову повністю.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи, керуючись статтями 42 –44 , 22, 29, 30, 32-34, 36, 38,43, 44-45, 49, 60, 69 (ч.4), 77, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

                                                          В И Р І Ш И В :

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Закритого акціонерного товариства «Кінг»,  36039, м. Полтава, вул.. Куйбишева, 20 б (ідентифікаційний код 30601340, р/р 260012146 в АБ «Полтава-банк»МФО 331489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Авенір», 36000, м. Полтава, пров. Першотравневий, 19/2, оф. 43 (р/р 260011083201 в ОПФ «Фінанси і кредит», м. Полтава МФО 331832, ідентифікаційний код 22529043) основного боргу в сумі 40000,00 грн., пені - 10720,00 грн., 3% річних - 305,75 грн., витрати по сплаті державного мита  в сумі 510,26 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

        3. Відмовити в задоволені зустрічного позову повністю.

        Суддя                                                                                                     Іваницький О.Т.