Ухвала

від 14.03.2013 по справі 104/2632/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

№ справа:104/2632/12 Головуючий суду першої інстанції:Соколовський № провадження:11/190/559/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Петюшева Н. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіПетюшевої Н.М. СуддівРижової І.В., Кунцова В.О. За участю прокурораАблякімової З.В. захисника засудженогоадвоката ОСОБА_5 розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією захисника - адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Білогірського районного суду АР Крим від 18.01.2013 р., яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Галич Івано-Франківської області, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором Кримського регіонального підприємства «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушта», який проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий засуджений за ст. 368 ч.4 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки та з конфіскацією особисто належного йому майна.

З ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати за проведення технічної експертизи документів в сумі 1176 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6, будучи службовою особою, працюючи на посаді директора Кримського республіканського підприємства «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушта», виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, будучи посадовою особою, з корисливих мотивів, вимагав і отримав хабар в особливо великих розмірах при наступних обставинах.

Згідно до вимог законодавства України ОСОБА_6 за зверненням представника підприємства - власника будинку ТОВ «Алафітон» зобов'язаний був в місячний термін укласти з цим товариством або іншим балансоутримувачем (ЖЕУ «Алафітон») договір на водопостачання з комунального водопроводу і відведення стоків (водовідведення) в комунальну каналізацію, яким буде передбачено зміну тарифів для ТОВ «Алафітон» на тарифи, передбачені для населення.

Проте, на початку 2012 року ОСОБА_6, знаходячись в своєму службовому кабінеті в приміщенні КРП «ВПВКГ м. Алушта» за адресою: АР Крим, м. Алушта, вул. Партизанська, 41, під час обговорення з виконувачем обов'язки директора ТОВ «Алафітон» - директором ЖЕУ «Алафітон» ОСОБА_7 питання про зменшення плати на водопостачання і водовідведення в новозбудованому 123-квартирному житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, шляхом зміни тарифів, встановлених для підприємств (інших споживачів), на тарифи, передбачені для населення, висунув вимогу ОСОБА_7 виділити з числа квартир, що знаходяться у вказаному будинку двохкімнатну квартиру як службове житло для працівника КРП «ВПВКГ м. Алушта».

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 на початку квітня 2012 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті, висунув ОСОБА_7 ту ж саму вимогу.

З метою реалізації свого злочинного наміру, 11.05.2012 р. в період часу з 11.30 год. до 12.00 год. ОСОБА_6, знаходячись в своєму службовому кабінеті, підтвердив свої злочинні наміри і висунув вимогу ОСОБА_7 безоплатно передати двохкімнатну квартиру у вказаному житловому будинку. При цьому ОСОБА_6, мотивуючи небажанням того, аби його прізвище фігурувало в документації з оформлення права власності на житло, висунув вимогу ОСОБА_7 оформити всю документацію на ім'я своєї тещі ОСОБА_8, при цьому вручивши ОСОБА_7 аркуш паперу з вказівкою особистих даних ОСОБА_8 (прізвища, імені, по батькові, місця проживання, а також номеру, серії, дати і органу видачі паспорту, номеру ідентифікаційного коду).

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на отримання хабара, ОСОБА_6, знаходячись у своєму службовому кабінеті, 31.05.2012 р. в період часу з 10.25 год. до 10.35 год. висунув вимогу і отримав від ОСОБА_7 для подальшої державної реєстрації права власності в органах реєстрації і технічної інвентаризації нерухомого майна три екземпляри договору інвестування для будівництва 123-квартирного житлового будинку (А-563) в 4-ому мікрорайоні м. Алушта (пайова участь) № А-2/12-2006 від 20.10.2006 р., а також три екземпляри акту прийому-передачі квартири АДРЕСА_1 згідно до яких ОСОБА_8 виступила інвестором при пайовій участі житлового будинку шляхом внесення інвестицій в сумі 40 910 доларів США, що станом на 25.06.2012 р. еквівалентно 326 973, 175 грн. Після цього ОСОБА_6 поставив підпис від імені ОСОБА_8 в одному екземплярі вказаного договору в графі «Інвестор», а також в акті прийому-передачі квартири, датованому 07.07.2007 р., в графі «Отримав». Вказані документи з внесенням до них від імені ОСОБА_8 підписами, ОСОБА_6 повернув ОСОБА_7

При цьому жодних інвестицій і пайової участі ОСОБА_6, а також ОСОБА_8 в будівництві зазначеного житлового будинку, не приймали.

Цього ж дня, 31.05.2012 р. ОСОБА_6 дав усну вказівку своїм підлеглим працівникам ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підготувати і передати ОСОБА_7 договір № 1390 від 30.05.2012 р. на водопостачання з комунального водопроводу і відведення стоків (водовідведення) в комунальну каналізацію, згідно до якого встановлювались тарифи для ЖЕУ «Алафітон», передбачені для населення. Після виготовлення вказаного договору ОСОБА_6 підписав його від імені директора КРП «ВПВКГ м. Алушта» і поставив печать. Цього ж дня вказаний договір був переданий ОСОБА_7

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_6 16.06.2012 р. знаходячись у ОСОБА_8 в Тернопільській області, Борщівському районі, с. Бабинці, оформив доручення від імені ОСОБА_8 на ім'я своєї дружини - ОСОБА_11 у приватного нотаріуса, згідно до якого ОСОБА_8 уповноважила ОСОБА_11 бути її представником і представляти її інтереси у всіх установах, підприємствах і організаціях незалежно від їх форми власності і підпорядкування з питань подальшого виконання умов договору між нею і ТОВ «Алафітон» від 20.10.2006 р. на організацію і проведення будівництва квартири АДРЕСА_1.

Надалі, 25.06.2012 р. в період часу з 13.05 год. до 13.25 год. ОСОБА_6 разом зі своєю дружиною - ОСОБА_11 приїхали в офіс ЖЕУ «Алафітон» за адресою: АДРЕСА_1, де ОСОБА_11 проставила свій підпис в графі «Отримав ОСОБА_6» в акті прийому-передачі ключів від 25.06.2012 р. квартири АДРЕСА_1, після чого ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 два екземпляри ключів від зазначеної квартири.

Таким чином, ОСОБА_6, будучи службовою особою і використовуючи своє службове становище, вимагав і отримав від ОСОБА_7 хабар у виді двохкімнатної квартири, загальною площею 61,06 кв. м., зав адресою: АДРЕСА_1, вартістю 326 973,175 грн., що є особливо великим розміром шляхом отримання договору інвестування для будівництва 123-квартирного житлового будинку № А-2/12-2006 від 20.10.2006 р., укладеного на ім'я ОСОБА_8 При цьому ОСОБА_11 отримала можливість оформлення права власності і державної реєстрації нерухомого майна - квартири АДРЕСА_1 на ім'я своєї матері ОСОБА_8 Після чого, ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В судовому засідання ОСОБА_6 свою вину не визнав.

В апеляції та доповненнях до неї захисник засудженого адвокат ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати і визнати ОСОБА_6 невинним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України.

В обґрунтування доводів апелянт посилається на те, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, не передбаченого Кримінальним Кодексом України, оскільки диспозицією вказаної статті не передбачено вимагання хабара.

Апелянт вказує на порушення вимог процесуального законодавства, що виразилось у затвердженні обвинувального висновку у справі не прокурором, а виконувачем обов'язки прокурора.

Також захисник зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з тих підстав, що докази на підтвердження того, що потерпілий є виконувачем обов'язки директора ТОВ «Алафітон» відсутні, відповідного доручення у матеріалах справи немає, а судом першої інстанції відмовлено у клопотанні про виклик для допиту директора ТОВ «Алафітон», чим допущено однобічність і неповноту судового розгляду.

На думку апелянта, встановлення факту зайняття ОСОБА_7 посади виконуючого обов'язки директора ТОВ «Алафітон» має суттєве значення, оскільки саме ним подано заяву про вчинення злочину, він підписав із засудженим договір про дольове будівництво, завіряв копії документів, які надавались органу досудового слідства. Апелянт вважає, що ОСОБА_7 безпідставно визнаний потерпілим, тому що залишилось невстановленим, яку шкоду спричинено саме йому.

Крім того, захисник вважає, що факт введення будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію не підтверджений доказами, а ті документи, які наявні у матеріалах справи, не ідентифікують саме цей будинок.

Апелянт вказує, що висновки суду стосовно висунення ОСОБА_6 спочатку вимоги на виділення квартири для службового користування та в подальшому вимоги на безоплатну передачу квартири йому є непідтвердженими і, крім того, спростовується показаннями потерпілого, у той час як судом показання засудженого з цього приводу безпідставно відкинуті.

Також апелянт вказує на не підтвердження висновку суду про те, що ОСОБА_6 не укладав договір за заниженими тарифами із ТОВ «Алафітон» та ЖЕУ «Алафітон» з тих підстав, що це товариство із вказаним проханням не зверталось, а лише клопотало про укладення договору на водопостачання, причому вже після введення будинку в експлуатацію, що і було зроблено ОСОБА_6 наступного дня після звернення ще у 2007 році.

На думку апелянта, лист ТОВ «Алафітон» від 19.09.2011 р., на якому відсутні вхідний номер водоканалу, резолюція ОСОБА_6, котрий згідно його показань на той час знаходився у відпустці, також не містить клопотань про зміну тарифів, відомостей про введення будинку в експлуатацію і проживання у ньому людей.

Апелянт зазначає, що вказаний висновок суду спростовується довідкою від 2005 року, підписаної ОСОБА_6 про те, що водоканал прийме в експлуатацію зовнішні мережі питного водопостачання та водовідведення будинку, що будується.

Апелянт вважає, що жодних доказів того, що ТОВ «Алафітон» протягом чотирьох років сплачувало різницю за водопостачання і водовідведення у справі немає.

Таким чином, апелянт вказує на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду є однобічними і не засновані на доказах, які досліджені у судовому засіданні, наслідки вчинення злочину у мотивувальній частині вироку не зазначені і судом не досліджені.

Захисник посилається на отримання відео- і аудіо записів від 28.05.2012 р., 31.05.2012 р., 25.06.2012 р. незаконним шляхом, так як для з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи та з метою запобігти злочину вони не застосовувались. Крім того, апелянт вважає, що цими доказами висновки суду все рівно не підтверджуються, а саме 11.05.2012 р. ОСОБА_6 ніяких вимог про безоплатну передачу квартири не висував, розмов з цього приводу не велось, обіцянки укласти договір за новими тарифами ним не надавались. Той факт, що потерпілий запропонував ОСОБА_6 укласти договір, датований раніше, засвідчує показання засудженого про дачу авансу за квартиру в розмірі 2000 доларів США. Показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 спростовується висновок суду щодо вимагання ОСОБА_6 хабара і підтверджується та обставина, що він не визначився із цілями придбання квартири.

Також апелянт вважає, що відеозаписом від 31.05.2012 р. не підтверджено висунення ОСОБА_6 вимоги передачі документів на квартиру, оскільки потерпілий сам прийшов до нього і запропонував скоріше підписати договір та акт прийому-передачі, що свідчить лише про бажання ОСОБА_7 продати квартиру з метою отримання прибутку. Так само не підтверджується і підписання ОСОБА_6 договору на водопостачання з поставленням печатки.

Апелянт посилається на п.3.4 Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011, обґрунтовуючи недопустимість прийняття в якості доказів вказаних договору інвестування та акту прийому-передачі квартири.

На думку апелянта, довідку про те, що ані ОСОБА_6, ані ОСОБА_8 жодних інвестицій у будівництво будинку не робили, треба розцінювати з урахуванням зацікавленості ОСОБА_7 у вирішенні справи та не підтвердження його повноважень щодо надання довідок про рух коштів на рахунку підприємства, а також відсутності витребуваної з банківської установи інформації.

Апелянт вказує на безпідставність оцінки судом показань ОСОБА_10 критично, які підтверджуються показаннями ОСОБА_16, що викладені у вироку не повністю. Також апелянт зазначає про суперечності показань свідка ОСОБА_9 зробленому відеозапису в частині дачі ОСОБА_6 вказівки підготувати договір.

Апелянт вважає, що висновки суду щодо продовження реалізації ОСОБА_6 свого злочинного наміру шляхом оформлення доручення від імені ОСОБА_8 на уповноваження ОСОБА_11 представляти її інтереси з питань виконання договору на проведення будівництва спростовуються оголошеними у судовому засіданні показаннями нотаріуса ОСОБА_17, та тією обставиною, що нотаріусом посвідчено не доручення, а саме довіреність, у якій вказано про право на внесення платежів, що у сукупності із показаннями ОСОБА_6 спростовує його наміри отримати квартиру безоплатно.

Крім того, апелянт посилається на те, що предмет хабара - квартира АДРЕСА_1 не є власністю ОСОБА_7, ТОВ «Алафітон», а передача ключів від цієї квартири не тягне жодних цивільно-правових наслідків з приводу отримання прав на нерухоме майно.

На думку апелянта, суд необґрунтовано прийняв в якості доказів рішення господарських судів, оскільки вони надані у копіях, завірених потерпілим, без посилань про набрання ними чинності, і невмотивовано відхилив надані стороною захисту витяги з Єдиного державного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна Міністерства юстиції України, якими підтверджено реєстрацію права власності на зазначену квартиру за ВК «Аіст», що унеможливлює реєстрацію цього права за ОСОБА_6, його дружиною чи тещею.

Захисник зазначає про те, що показання свідка ОСОБА_18 не могли бути покладені в основу обвинувачення з тих підстав, що вона не є фахівцем, свідком у справі, так само як і показання ОСОБА_19, ОСОБА_20, які були понятими.

Апелянт знаходить, що аудіозапис розмови ОСОБА_7 і ОСОБА_6, зроблений потерпілим на власний диктофон, в силу положень ст.ст. 32, 62 Конституції України та Рішень Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011, від 20.01.2012 р. № 2-рп/2012 не може бути доказом у справі, оскільки засуджений свою згоду не надавав, дату запису встановити неможливо, носія (диктофона) немає.

У підсумку захисник вважає, що факт подачі ОСОБА_7 заяви до правоохоронних органів про вимагання у нього хабара через 25 днів після передачі цього хабара, є підтвердженням того, що засуджений його не вимагав і не отримував, а потерпілий намагався уникнути відповідальності за спробу продажі квартири, яка належить іншій особі.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника засудженого, який підтримав апеляцію і просив вирок суду скасувати і виправдати ОСОБА_6 за ст. 368 ч.4 КК України, думку прокурора, який просив залишити апеляцію без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає на наступних підставах.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, за яких ОСОБА_6 як службова особа вимагав і отримав хабар в особливо великому розмірі, висновок про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого злочину відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.

Так, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 підтвердив свої показання на досудовому слідстві та пояснив, що працює у ТОВ «Алафітон» з 2006 року, спочатку на посаді начальника відділу капітального будівництва, а з 2009 року у зв'язку із хворобою директора виконує його обов'язки, в нього є право розпоряджатись власністю підприємства.

Будинок АДРЕСА_1 зданий в експлуатацію 15.12.2006 р., тоді ж і привласнена адреса, і у 2007 році ТОВ «Алафітон» підготувало звернення до водоканалу про зміну тарифів, на що отримало відповідь за підписом директора, згідно до якого виконання технічних умов за проектом перевірено і прилади обліку будуть прийняті в експлуатацію. Після цього жодних дій по прийняттю приладів в експлуатацію з боку водоканалу не вчинялось, причому відмов не було, просто все затягувалось.

З 2007 року у будинок почали заселятись люди, які платили за воду по тарифах для населення, а ТОВ «Алафітон» сплачувало різницю. ТОВ «Алафітон» в період з 2007 по 2011 роки направляло до водоканалу листи, однак відповідей не надходило, а у 2011 році він добився приходу майстра, але строк гідності водоміра витік і його забрали на повірку, потім знову встановили, після чого знову звернулись із листом до водоканалу, реакції не було.

У 2012 році він періодично розмовляв із ОСОБА_6 за телефоном, зустрічався із ним 7 чи 8 разів, при одній із зустрічей він спитав ОСОБА_6, що необхідно для прийняття приладів обліку та їх опломбування, на що той спитав, чи зможе ТОВ «Алафітон» виділити для водоканалу службове житло. На це він відповів, що таке можливо і треба перевірити наявність житла, яке не пройшло первинну реєстрацію, а також сказав, що йому треба прийняти прилади обліку якнайбільш швидше.

При наступній зустрічі він задав ОСОБА_6 питання про строк наданням квартири, той здивувався і відповів, що назавжди, на питання про розуміння щодо безоплатності її передачі ОСОБА_6 відповів, що допоможе вирішити питання про зміну тарифу з підприємства на тариф для населення, сказав, що з липня це буде зробити важче, оскільки ці функції перейдуть від нього. Він (потерпілий) погодився і сказав про необхідність підготувати договір, тоді вперше почув від ОСОБА_6 прізвище ОСОБА_13.

При іншій зустрічі із ОСОБА_6 він надав перелік документів, необхідних для проведення первинної реєстрації, і попросив дані ОСОБА_13, на що ОСОБА_6 сказав, що оформляти квартиру будуть на нього, а для того, щоб його прізвище не фігурувало, протягнув аркуш паперу із даними його тещі, яка проживала за західній Україні. Потім він підготував документи на ім'я тещі ОСОБА_6, а саме довідку про оплату за квартиру, договір про дольову участь із підписом і печаткою, датований 2007 роком, акт приймання-передачі, в одному екземплярі з яких ОСОБА_6 замість підпису написав прізвище тещі, а два залишив собі, щоб теща підписала. Після чого ОСОБА_6 викликав свого працівника і дав команду підготувати договір про переведення на інший тариф, і через годину він його забрав. Також ОСОБА_6 викликав майстра і сказав прийняти прилад обліку і списати заборгованість, впродовж години все було зроблено без проблем.

При підготовці документів на квартиру ОСОБА_6 приїжджав разом із охоронцем і вибирав квартиру, зупинився на НОМЕР_1, а коли був на західній Україні дзвонив йому і питав адресу будинку для нотаріального оформлення доручення тещею на дружину. Жодних розмов про оплату за квартиру із ОСОБА_6 не велось, декілька разів уточнювалось, що квартира надається безоплатно. Він розумів, що ОСОБА_6 не заплатить гроші, тим більш, що вже було надано довідку про повну сплату. Факт передачі ОСОБА_6 за квартиру 2 тисяч доларів ним заперечується.

ОСОБА_6 разом із своєю дружиною 25.06.2012 р. приїхав на територію будинку, пройшли до нього в кабінет, він підготував акт приймання-передачі ключем і передав їх дружині ОСОБА_6, потім вони пішли у квартиру, де обговорювали варіанти ремонту, по виходу із квартири працівники СБУ затримали ОСОБА_6 Всі розмови із ОСОБА_6 він фіксував на диктофон та відеокамеру, записи видав працівникам органу досудового слідства, із протоколами їх роздрукувань ознайомлений, вони всі відповідають дійсності.

Також потерпілий пояснив суду першої інстанції, що зрозумів про вимагання ОСОБА_6 хабара, коли той заявив, що не збирається оформляти квартиру на ОСОБА_13, вважає, якщо б він не погодився надати квартиру, то договори не були б переукладені, оскільки саме ОСОБА_6 мав надати вказівку це зробити (т.4 а.с. 96-99).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого вірно розцінені судом першої інстанції як послідовні, узгоджені із іншими матеріалами справи та несуперечливі до них.

Так, відповідно до договору інвестування для завершення будівництва 123-квартирного житлового будинку (А-563) в 4-му мікрорайоні м. Алушта (пайової участі) № А-2/12-2006 від 20.10.2006 р. Замовником виступає ТОВ «Алафітон», яке здійснює завершення будівництва будинку, а Інвестор ОСОБА_8 бере пайову участь у будівництві шляхом внесення інвестицій, загальна вартість яких складає 40910 доларів США за курсом НБУ (т.1 а.с. 22-24).

За актом приймання-передачі від 07.07.2007 р. ТОВ «Алафітон» (Замовник) передає на підставі зазначеного договору, а Інвестор ОСОБА_8 приймає квартиру АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 25).

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що вказані документи не відповідають вимогам допустимості доказів, оскільки вони принесені ОСОБА_7 за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 і очікувались останнім, підписані ним самостійно за власним бажанням.

Згідно із висновком експерта № 488 від 14.09.2012 р. підписи у вказаних договорі інвестування, акті приймання-передачі виконані не ОСОБА_8, а ОСОБА_6 (т.2 а.с. 104-114). Також даним висновком встановлено, що текст із паспортними даними ОСОБА_8 виконаний на аркуші паперу ОСОБА_11, а приписка на ньому із адресою та ідентифікаційним кодом виконана ОСОБА_6 (т.1 а.с. 21).

Відповідно до інформації ТОВ "Алафітон" від 17.08.2012 р. в період з 2006 року по теперішній час на розрахункові рахунки ТОВ "Алафітон" жодних засобів у вигляді пайової участі для фінансування будівництва житлового будинку АДРЕСА_1 від ОСОБА_8 не надходило (т.1 а.с. 217).

Підстав ставити під сумнів достовірність цієї довідки колегія суддів не вбачає і не розцінює відсутність банківської інформації як неповноту з'ясування обставин у справі, оскільки сам засуджений не стверджував про переведення ним або його родичами коштів на рахунок ТОВ "Алафітон" для сплати пайового внеску.

Доводи апелянта щодо безпідставності визнання ОСОБА_7 потерпілим у справі, оскільки не встановлено, яку шкоду спричинено саме йому, колегія суддів знаходить неспроможними.

Згідно до ст. 49 КПК України 1960 р. потерпілим визнається особа, якій злочином спричинено моральну, фізичну або майнову шкоду.

З обставин справи випливає, що ОСОБА_6 отримано хабар від ОСОБА_7, поєднано з його вимаганням.

Відповідно до примітки ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Таким чином, виходячи зі змісту даної норми, визнання ОСОБА_7 потерпілим у справі є цілком обґрунтованим, так як саме на нього особисто була спрямована протиправна поведінка засудженого.

Посилання апелянта на не підтвердження повноважень ОСОБА_7 як виконувача обов'язків ТОВ «Алафітон», на думку колегії суддів, спростовуються показаннями попередженого про кримінальну відповідальність потерпілого, наданими як органу досудового слідства, так і суду, а також матеріалами кримінальної справи, зокрема його заявою про вчинення злочину (т.1 а.с. 14), листом до КРП «ВПВКГ м. Алушта» від 19.09.2011 р. (т.1 а.с. 18), зазначеним вище актом приймання-передачі від 07.07.2007 р., особисто ним підписаним як в.о. директора ТОВ «Алафітон» (т.1 ас. 25).

Крім того, підтвердженням повноважень ОСОБА_7 як начальника ЖЕУ «Алафітон» виступає лист ТОВ «Алафітон» від 01.10.2008 р., підписаний директором (т.2 а.с. 196).

Крім того, колегія суддів відмічає, що підтверджена спрямованість дій ОСОБА_6 на вимагання квартири від ОСОБА_7, ставлення засудженим свого підпису у документах, підписаних ОСОБА_7, свідчить про те, що сумнівів у засудженого щодо наявності у потерпілого повноважень не виникало.

Та обставина, що у справі не допитано директора ТОВ «Алафітон», на думку колегії суддів, не може вплинути на повноту і всебічність з'ясування фактичних обставин вчинення злочину, оскільки обізнаність даної особи щодо них з матеріалів справи не вбачається.

Також колегія суддів відмічає, що звернення потерпілого ОСОБА_7 із заявою до правоохоронних органів мало місце 25.06.2012 р. (т.1 а.с. 14), після чого ОСОБА_6 були передані ключі від квартири, а його дружиною підписаний акт приймання-передачі, ними оглядалась нерухомість, потім ОСОБА_6 було затримано, проведено огляд місця події (т.1 а.с. 9-11).

З огляду на це доводи апелянта про те, що потерпілий подав заяву про вчинення злочину через 25 днів після його вчинення є безпідставними, так як злочинні дії засудженого ще продовжувались, хоча у розумінні п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» злочин вже був закінченим.

Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_7 мотивовано покладені в основу вироку суду першої інстанції.

Колегія вважає надуманими доводи захисника засудженого про сумнівність показань ОСОБА_7 з огляду на його зацікавленість у справі або бажання укрити свою протиправну поведінку, що виразилась у бажанні продати ОСОБА_6 квартиру, належну іншій особі.

На думку колегії суддів, є голослівними доводи апелянта стосовно не підтвердження доказами у справі факту введення в експлуатацію будинку АДРЕСА_1

Так, відповідно до акту від 30.11.2006 р. завершений будівництвом багатоквартирний житловий будинок, розташований у мікрорайоні № 4 м. Алушта, прийнятий в експлуатацію, будівництво здійснювалось ТОВ «Алафітон» на підставі ряду рішень виконкому Алуштинської міської ради (т. 2 а.с. 188-193).

Рішенням виконкому Алуштинської міської ради від 15.12.2006 р. № 829 затверджено даний акт і ТОВ «Алафітон» дозволено ввести в експлуатацію багатоквартирний житловий будинок (т. 2 а.с. 187).

За інформацією КРП «СМБРТІ» від 30.08.2012 р. вих. № 10292/14, технічна інвентаризація багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1, проведена 29.11.2006 р. (т.2 а.с. 112).

Зазначене у сукупності із показаннями потерпілого стосовно того, що у м. Алушті ТОВ «Алафітон» побудувало лише один будинок (т.4 а.с. 97), спростовує твердження захисника про відсутність доказів введення вказаного будинку в експлуатацію.

Крім того, відповідно до п. 1.6 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 07.02.2002 р., що втратило чинність 14.12.2012 р., державній реєстрації підлягає право власності на закінчене будівництвом нерухоме майно, яке прийнято в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Колегія суддів відмічає, що наданий захисником суду першої інстанції витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна про арешти (т.4 а.с. 148) свідчить про введення будинку в експлуатацію, оскільки за відсутності цього зареєструвати право власності за будь-ким виявилось би неможливим.

Також колегія суддів вважає, що судом першої інстанції мотивовано прийнято до уваги рішення господарського суду АР Крим від 14.12.2006 р. про відмову у задоволенні позову ВК «Аіст» до виконавчого комітету Алуштинської міської ради про визнання права власності на 18 квартир у житловому будинку, розташованому у 4-му мікрорайоні м. Алушта (т. 4 а.с. 179-182). Дане рішення залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 28.02.2011 р. (т.4 а.с. 207-210), а отже є таким, що набрало законної сили відповідно до ст. 111-1 ГПК України.

Та обставина, на яку посилається апелянт, що копії вказаних рішень судів не завірені, не може тягнути виникнення сумніву у їх існуванні, приймаючи до уваги їх залучення до матеріалів справи за супровідним листом потерпілого (т. 4 а.с. 178), а також враховуючи загальний доступ до судових рішень відповідно до Закону України від 22.12.2005 р. № 3262-ІV.

На підставі наведеного, доводи апелянта про те, що предмет хабара не є власністю ОСОБА_7 чи ТОВ «Алафітон», а належить ВК «Аіст» колегія суддів знаходить такими, що спростовані наявними у матеріалах справи, дослідженими і оціненими судом першої інстанції копіями рішень у господарському спорі.

Крім того, приналежність предмета хабара не впливає на спрямованість умислу ОСОБА_6 його отримати.

Показання потерпілого ОСОБА_7 погоджуються із протоколами, складеними за результатами прослуховування аудіозаписів та/або перегляду відеозаписів від 25.06.2012 р., 14.09.2012 р., протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу по оперативно-розшуковій справі, якими підтверджується висунення вимог ОСОБА_6 у розмовах із ОСОБА_7 до безоплатної передачі квартири в обмін на зміну тарифів за водопостачання (т. 1 а.с. 59-63, 64, 192-206, 207).

Також протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу по оперативно-розшуковій справі від 31.07.2012 р. зафіксовано повідомлення ОСОБА_6 потерпілому про можливість оформлення документів без врахування заборгованості (т.1 а.с. 195).

Доводам захисника засудженого щодо незаконності проведення слідчо-оперативних заходів надано вірну оцінку судом першої інстанції як безпідставним із посиланням на лист начальника відділу прокуратури АР Крим.

Відповідно до цього листа справу відносно фігуранта - службової особи КРП "ВПВКГ м. Алушти", який вимагав від громадянина передачі квартири за заміну тарифікації оплати за водопостачання у будинку, заведено 20.04.2012 р. на підставі ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Дозвіл суду на проведення оперативно-технічних заходів стосовно фігуранта отриманий 26.04.2012 р. відповідно до вимог ст. 8 ч.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Порушень вимог ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при провадженні у вказаній справі у діях працівників СБУ не встановлено (т.1 а.с. 67).

Статтею 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" підставами для її проведення визначено наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, у тому числі про осіб, які готують або вчинили злочини.

Таким чином, є необґрунтованими твердження апелянта про те, що аудіо- та відеозаписи отримані незаконним шляхом, оскільки не застосовувались для з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи та з метою запобігти злочину.

На доводи апелянта про те, що аудіозапис розмови засудженого і потерпілого, зроблений останнім, не може бути доказом у справі, колегія суддів відмічає, що доказом у справі відповідно до ст. 65 КПК України 1960 р. є вищевказані протоколи прослуховування записів

Також, відповідно до позиції Конституційного Суду України, викладеній у рішенні від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011, фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

Посилання апелянта на те, що фіксація розмов ОСОБА_7 і ОСОБА_6 без згоди засудженого є втручанням в його особисте життя, колегія суддів знаходить надуманими з тих підстав, що ці розмови велись ОСОБА_6 в його службовому кабінеті в якості директора КРП «ВПВКГ м. Алушта», тобто як посадовою особою, з питань, які не є приватними, а саме стосовно укладення договорів, зміни тарифів тощо.

Конституційним Судом України у рішенні від 20.01.2012 р. № 2-рп/2012 надано тлумачення положень ст.ст. 32, 34 Конституції України і визначено, що не відноситься до конфіденційної інформація, яка стосується здійснення особою, що займає посаду, пов'язану з виконанням посадових або службових повноважень.

Враховуючи викладене, колегія суддів, так само як і суд першої інстанції, не знаходить підстав для визнання зазначених доказів у справі недопустимими.

Переліченими вище доказами спростовуються доводи захисника стосовно того, що ОСОБА_6 мав намір придбати квартиру за власні кошти.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_19 показала, що 25.07.2012 р. знаходилась в районі бульвару ім. Франка у м. Сімферополі, до неї підійшов працівник СБУ і попросив бути присутньою в якості понятого при проведенні оперативних і слідчих дій, на що вона погодилась. Вони пройшли до будівлі СБУ, де у приміщенні вже знаходились двоє чоловіків, як вона пізніше дізналась - заявник і другий понятий. Після цього працівник СБУ сказав, що зараз буде проходити огляд ключів, наданих заявником. Це були ключі із біркою з надписом «12». Після огляду ключі були передані заявнику. Також ними прослухано запис розмови між двома чоловіками, як вона зрозуміла, мова йшла про передачу квартири і тарифи на воду. Потім працівник СБУ запропонував проїхати до м. Алушта для документування факту передачі хабара, на що вони погодились, приїхали до м. Алушта до багатоповерхового недобудованого будинку, пройшли на другий поверх і чекали в одній з квартир, потім почули голоси в коридорі і вийшли за всіма з квартири. Слідчий роз'яснив їй та другому понятому про те, що вони повинні бути присутні при проведенні слідчої дії і знаходитись поруч із затриманим. Вони підійшли до чоловіка і жінки - ОСОБА_6 і ОСОБА_11. Працівники СБУ і прокуратури представились і запропонували ОСОБА_6 надати особисті речі, і вона побачила у нього зв'язку ключів, яку надавали для огляду у приміщенні СБУ. На питання слідчого прокуратури звідки у нього ключі ОСОБА_6 відповів, що це власність його дружини і кинув їх на східці, потім він путався у своїх поясненнях відносно належності ключів. Після цього ключі, гроші і мобільний телефон були запечатані в конверт, на них поставлені печатки і вони розписались, через деякий час поїхали до м. Сімферополь. Затримання фіксувалось на відеокамеру, працівники СБУ і прокуратури психічного чи фізичного тиску на ОСОБА_6 і його дружину не застосовували (т.4 а.с. 111-112).

Показання свідка ОСОБА_20 є аналогічними до показань свідка ОСОБА_19 (т.4 а.с. 160-161).

Доводи апелянта про те, що показання ОСОБА_19 і ОСОБА_20, які були понятими при проведенні слідчих дій, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки згідно до ст. 68 КПК України 1960 р. в якості свідка може бути викликана будь-яка особа, якщо є дані, що їй відомі обставини, які мають значення у справі. Крім того статтею 69 КПК України 1960 р. встановлено вичерпність переліку осіб, які не підлягають допиту в якості свідка, і поняті до цього переліку не входять.

Таким чином, кримінально-процесуальним законодавством, яке діяло на час проведення розслідування і розгляду справи судом, не передбачало обмежень у допиті понятого в якості свідка.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що підтримує свої показання на досудовому слідстві, підтвердив факт розмови із ОСОБА_6 приблизно у травні 2012 року, коли той повідомив про можливість придбати йому квартиру, більше до цього питання вони не повертались, пропозиція заплатити 2 тисячі доларів США для бронювання квартири йому не надходила (т.4 а.с. 99).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 надав показання, відповідно до яких у травні 2012 року ОСОБА_6 повідомив йому про можливість придбання службового житла і запропонував поїхати і оглянути квартиру, що вони і зробили, їздили до будинку, що розташований на суміжних вулицях, скоріше всього відносився до вул. Ювілейної. Після огляду до питання придбання квартири вони не повертались (т.4 а.с. 99-100).

Показання даних свідків узгоджуються із показаннями потерпілого у частині первісного висловлення ОСОБА_6 наміру отримати квартиру в якості службового житла, однак ними жодним чином не спростовується доведеність дії засудженого з подальшого вимагання у потерпілого хабара.

Згідно до показань свідка ОСОБА_21 суду першої інстанції йому у кінці квітня - початку травня 2012 року надійшла вказівка зустріти начальника водоканалу і показати йому квартири АДРЕСА_1. Табличка із адресою знаходиться на будинку вже приблизно 2 роки. ОСОБА_6 приїхав із іншим чоловіком і назвав своє прізвище (т.4 а.с. 102-103).

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду першої інстанції, що 30.05.2012 р. був викликаний до начальника водоканалу ОСОБА_6 з питання укладення договору з ЖЕО «Алафітон», отримав заяву від представника ТОВ «Алафітон», передав її ОСОБА_10 - спеціалісту, яка займається договорами, і сказав їй підготувати договір, а документи принесуть пізніше. Також того ж дня були опломбовані прилади обліку ЖЕУ «Алафітон», технічних проблем для їх прийняття не було (т.4 а.с. 101).

При судовому розгляді в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показала, що у травні 2012 року КРП «ВПВКГ м. Алушта» уклало з ЖЕО «Алафітон» договір водопостачання і водовідведення, пакет документів був наданий представником підприємства разом із заявою, вона підготувала договір без внесених реквізитів і показала його юристу, він сказав, що у нього претензій немає і щоб вона віддала його на підпис директору.

Також даний свідок пояснила суду першої інстанції, що ОСОБА_6 підходив до неї з чоловіком і сказав їй пояснити, які документи потрібні для укладення договору; іноді бували випадки, що директор підходив і просив роз'яснити абонентам, які документи необхідно надати. За цим договором ОСОБА_6 ніяких вказівок не давав (т.4 а.с. 102).

У той же час, відповідно до показань свідка ОСОБА_10, наданих нею органу досудового слідства, раніше за будь-яке підприємство ОСОБА_6 особисто в кабінет не заходив і не говорив, що можна готувати договір, як було у випадку із представником ТОВ «Алафітон» (т.3 а.с. 84-86).

Колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_10 під час судового слідства у частині ненадання ОСОБА_6 вказівок до складення договору вірно оцінені судом критично з огляду на відносини підпорядкування між нею і ОСОБА_6, а також узгодженістю її первісних показань із матеріалами справи, зокрема даними відеозапису, дослідженого судом першої інстанції.

Згідно до показань свідка ОСОБА_22 юридична особа звертається за технічними умовами із офіційним листом, всі звернення приймаються лише в письмовому виді, пошта, яка надходить на підприємство, проходить через директора, договори підписуються директором, їх також перевіряють юристи, але іноді буває так, що резолюції юриста немає (т.4 а.с. 100).

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що договір з ТОВ «Алафітон» ним як юрисконсультом завізований не був, оскільки його складення Нікулкіною ще не завершилось, а після цього договір вже до нього не дійшов (т.4 а.с. 101).

Колегія суддів відмічає, що показання свідка ОСОБА_16 викладені у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції згідно до положень ст. 334 КПК України 1960 р. і відповідають протоколу судового засідання.

Також відповідно до вилученого в ході обшуку і залученого в якості речового доказу у справі договору на водопостачання, укладеного 11.04.2007 р. між КРП "ВПВКГ м. Алушта" і ТОВ "Алафітон", який досліджено судом першої інстанції, абонент сплачує послуги по тарифах для інших споживачів.

Копіями рахунків за період з 2009 року по лютий 2012 року підтверджено встановлення для ТОВ "Алафітон" тарифів як для інших споживачів (т.2 а.с. 199-208), з огляду на що доводи апелянта про відсутність доказів сплати рахунків даним товариством є неспроможними.

У листі ТОВ "Алафітон" від 19.09.2011 р., адресованому ОСОБА_6 як директору "ВПВКГ м. Алушта", міститься клопотання про внесення доповнень до п. 3.5 договору № 849 від 11.04.2007 р. і прийняти в експлуатацію вузли обліку у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 18). Оскільки на даному листі є штамп вхідної кореспонденції КРП «ВПВКГ м. Алушти», а також згідно до інформації в.о. директора КРП «ВПВКГ м. Алушта» листа зареєстровано у журналі (т.2 а.с. 185), доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Показання свідків - працівників КРП «ВПВКГ м. Алушта» щодо укладення договору і ЖЕУ «Алафітон» та опломбування приладів обліку узгоджуються із письмовими доказами у справі.

Згідно до договору № 1390 від 30.05.2012 р., укладеного між КРП «ВПВКГ м. Алушта» в особі директора ОСОБА_6 і ЖЕУ «Алафітон», для останнього встановлені тарифи як для інших споживачів, так і для населення (т.1 а.с. 33-40). У цьому договорі графи підписів заповнені із проставлянням печаток.

Також ОСОБА_6 як директором КРП «ВПВКГ м. Алушти» підписано супровідний лист до договору № 1390 від 30.05.2012 р. (т.1 а.с. 19).

Реєстрація водоміра зафіксована актом від 30.05.2012 р. (т.1 а.с. 20).

На думку колегії суддів, та обставина, що ОСОБА_6 вжито заходи до укладення угоди, направленої на зміну тарифів для ТОВ «Алафітон», одразу ж після передачі йому ОСОБА_7 документів на квартиру, а до цього відповідних дій, незважаючи на наявність законних підстав, не приймалось у сукупності свідчить про умисне створення засудженим умов, за яких ОСОБА_7 був вимушений з метою запобігання у подальшому негативних економічних наслідків для ТОВ «Алафітон» у виді сплати за водопостачання і водовідведення по завищених тарифах дати ОСОБА_6 хабара, а саме квартиру шляхом передачі документів на неї, достатніх для реєстрації права власності.

Свідок ОСОБА_23 пояснив суду першої інстанції, що після завершення будівництва житлового будинку і введення його в експлуатацію за заявою забудовника водоканал переводить будинок на тарифи для населення, які відрізняються від тарифів для інших споживачів (т. 4 а.с. 151).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_18 наявність договору про дольову участь є підставою для оформлення права власності; договір про дольову участь та інвестиційний договір є одним і тим же (т.4 а.с. 160).

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про неможливість врахування показань даного свідка в якості доказів з тих підстав, що вона не є свідком або фахівцем у справі.

Так, статтею 68 КПК України 1960 р. встановлено, що свідок може бути допитаний про обставини, які підлягають встановленню у даній справі.

Як випливає з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_18 допитана слідчим як реєстратор відділу з підготовки правових документів КРП «СМБРТІ» щодо підстав для оформлення права власності на квартиру (т.3 а.с. 159-162).

У судовому засіданні дані показання свідком підтримані.

У справі підлягали встановленню і з'ясуванню обставини, чи були зазначені договір № А-2/12-2006 від 20.10.2006 р. та акт приймання-передачі квартири від 07.07.2007 р. достатніми для оформлення права власності на квартиру ОСОБА_6 чи його родичами. Свідок ОСОБА_18 допитана щодо цих обставин і її показання вірно розцінені судом першої інстанції в якості доказу.

Згідно до п. 8.1 зазначеного Тимчасового положення оформлення права власності на нерухоме майно проводиться органом місцевого самоврядування з видачею свідоцтва про право власності інвесторам, які у результаті інвестиційної діяльності отримали у власність об'єкт нерухомого майна або його частину на підставі документів, встановлених законодавством, що підтверджують набуття у власність закріпленого за інвестором об'єкта інвестування.

Свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане органом місцевого самоврядування, входить до Переліку право встановлювальних документів, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на нерухоме майно.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_6 були відповідні документи для оформлення права власності на майно, з урахуванням показань свідка ОСОБА_18 є обґрунтованим.

З показань свідка ОСОБА_17, досліджених судом першої інстанції в порядку ст. 306 КПК України 1960 р., випливає, що вона як приватний нотаріус надавала допомогу з посвідчення довіреності ОСОБА_8 на представництво її інтересів ОСОБА_11 ОСОБА_8 звернулась до неї особисто, разом з нею були присутні ОСОБА_6, ОСОБА_11

Згідно до довіреності (доручення) від 16.06.2012 р. ОСОБА_8 уповноважила ОСОБА_11 бути її представником і представляти її інтереси в усіх установах, підприємствах і організаціях незалежно від форм власності і підпорядкування, з питань подальшого виконання умов договору між нею і ТОВ «Алафітон» від 20.10.2006 р. на організацію і проведення будівництва АДРЕСА_1 (т.2 а.с. 72). Дана довіреність (доручення) внесена в Єдиний реєстр доручень (т.2 а.с. 73).

Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України, ґрунтується на сукупності вищевикладених доказів, підстав ставити під сумнів які у колегії суддів немає.

Доводи апелянта стосовно того, що ОСОБА_6 засуджено за складом злочину, не передбаченим Кримінальним Кодексом України, оскільки вимагання хабара не передбачене диспозицією ст. 368 ч.4 КК України, колегія суддів знаходить безпідставними.

Так, дії засудженого кваліфіковані за вказаною нормою кримінального закону як отримання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням хабара, в особливо великому розмірі.

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак і ч.2, і ч.3 ст. 368 КК України, мають кваліфікуватись лише за ч.3 цієї статті. При цьому, в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.

Дійсно, статтею 368 КК України в редакції 2001 року як кваліфікуючі ознаки вимагання хабара була передбачена другою частиною, а отримання хабара в особливо великому розмірі - третьою частиною. Згодом, у цю статтю неодноразово вносились зміни, і станом на момент вчинення ОСОБА_6 злочину кваліфікуюча ознака вимагання хабара входила у склад диспозиції ст. 368 ч.3 КК України, а кваліфікуюча ознака отримання хабара в особливо великому розмірі - у склад диспозиції ст. 368 ч.4 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, внесені у статтю зазначені зміни не впливають на тлумачення загального смислу наданих Верховним Судом України роз'яснень.

Тобто, у їх розумінні дії ОСОБА_6 мають бути кваліфіковані за ст. 368 ч.4 КК України, оскільки ним отриманий хабар в особливо великому розмірі, але, враховуючи те, що хабар одержаний ним поєднано з його вимаганням, то ця кваліфікуюча ознака все одно повинна бути зазначена у вироку.

З урахуванням наведеного доводи апелянта у цій частині є необґрунтованими.

Колегія суддів не погоджується з посиланнями захисника на порушення вимог процесуального закону, яке виразилось у тому, що обвинувальний висновок у справі затверджений не прокурором, а виконувачем його обов'язки, оскільки таке тимчасове закріплення повноважень передбачено відомчими організаційно-розпорядчими документами органів прокуратури України, не суперечить вимогам ст.ст. 32, 229 КПК України 1960 р. і тягне за собою наділення особи тими же повноваженнями, які має особа, чиї обов'язки виконуються.

На підставі викладеного, колегією суддів порушень вимог кримінального чи кримінально-процесуального законів, які перешкодили чи могли перешкодити постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, не встановлено.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність винності ОСОБА_6 за пред'явленим йому обвинуваченням.

Також колегія суддів погоджується з визначеними судом першої інстанції видом та мірою призначеного засудженому покарання, вважає його мотивованим і таким, що відповідає вимогам закону.

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання, враховував конкретні обставини справи, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який в силу ст. 12 КК є особливо тяжким, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і наявність обставин, які пом'якшують покарання, а саме - стан здоров'я засудженого, а також дані про його особу, зокрема вік, відсутність попередніх судимостей, позитивні характеристики з місця проживання та роботи, не перебування на психіатричному і наркологічному обліках.

Наведене свідчить, що судом першої інстанції прийнято до уваги всі викладені обставини у сукупності і зроблений обґрунтований висновок про відсутність підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України і необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуванням у межах санкції інкримінованої статті, однак не наближених до максимальних.

Колегія суддів вважає, що покарання, визначене ОСОБА_6 відповідає загальним засадам його призначення, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 р., п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду АР Крим, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6- залишити без задоволення.

Вирок Білогірського районного суду АР Крим від 18 січня 2013 року відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Судді

Рижова І.В. Петюшева Н.М. Кунцов В.О.