Ухвала

від 10.12.2013 по справі 104/2632/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД АВТОНОМНОЇ РЕСПУБЛІКИ КРИМ

№ справа:104/2632/12Головуючий суду першої інстанції:Соколовський Ігор Станіславович № провадження:11/190/971/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Т. І.

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д

А В Т О Н О М Н О Ї Р Е С П У Б Л І К И К Р И М

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" грудня 2013 р. м. Сімферополь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О., Суддів -Дорошенко Т.І., Куртлушаєва І.Д., при секретарі за участю прокурора засудженого захисника потерпілогоПавленко М.В., Бородіної І.Т., ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Білогірського районного суду АР Крим від 18.01.2013 р., яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Пукасівці Галицького району Івано-Франківської області, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст.368 КК України (в ред. 07.04.2011 року) на 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки та з конфіскацією особисто належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення технічної експертизи документів в сумі 1176 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А: Як встановлено судом, ОСОБА_7, будучи службовою особою, працюючи на посаді директора Кримського республіканського підприємства «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушта», виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, будучи посадовою особою, з корисливих мотивів, вимагав і отримав хабар в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Згідно до вимог законодавства України ОСОБА_7 за зверненням представника підприємства - власника будинку ТОВ «Алафітон» зобов'язаний був в місячний термін укласти з цим товариством або іншим балансоутримувачем (ЖЕУ «Алафітон») договір на водопостачання з комунального водопроводу і відведення стоків (водовідведення) в комунальну каналізацію, яким буде передбачено зміну тарифів для ТОВ «Алафітон» на тарифи, передбачені для населення.

Проте, на початку 2012 року ОСОБА_7, знаходячись в своєму службовому кабінеті в приміщенні КРП «ВПВКГ м. Алушта» за адресою: АР Крим, м. Алушта, вул. Партизанська, 41, під час обговорення з виконувачем обов'язків директора ТОВ «Алафітон» - директором ЖЕУ «Алафітон» ОСОБА_9 питання про зменшення плати на водопостачання і водовідведення в новозбудованому 123-квартирному житловому будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, шляхом зміни тарифів, встановлених для підприємств (інших споживачів), на тарифи, передбачені для населення, висунув вимогу ОСОБА_9 виділити з числа квартир, що знаходяться у вказаному будинку двохкімнатну квартиру як службове житло для працівника КРП «ВПВКГ м. Алушта». На початку квітня 2012 року ОСОБА_7, знаходячись у своєму службовому кабінеті, висунув ОСОБА_9 ту ж саму вимогу.

В подальшому, 11.05.2012 р. в період часу з 11-30 год. по 12-00 год. ОСОБА_7, знаходячись в своєму службовому кабінеті, підтвердив свої злочинні наміри і висунув вимогу ОСОБА_9 безоплатно передати двохкімнатну квартиру у вказаному житловому будинку. При цьому ОСОБА_7, мотивуючи небажанням того, аби його прізвище фігурувало в документації з оформлення права власності на житло, висунув вимогу ОСОБА_9 оформити всю документацію на ім'я своєї тещі ОСОБА_10, при цьому вручивши ОСОБА_9 аркуш паперу з вказівкою особистих даних ОСОБА_10

31.05.2012 р. в період часу з 10-25 год. по 10-35 год. ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 для подальшої державної реєстрації права власності в органах реєстрації і технічної інвентаризації нерухомого майна три екземпляри договору інвестування для будівництва 123-квартирного житлового будинку (А-563) в 4-ому мікрорайоні м. Алушти (пайова участь) № А-2/12-2006 від 20.10.2006 року, а також три екземпляри акту прийому-передачі квартири № 12, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, згідно яких ОСОБА_10 виступила інвестором при пайовій участі житлового будинку шляхом внесення інвестицій в сумі 40 910 доларів США, що станом на 25.06.2012 року еквівалентно 326 973,175 грн. Після цього ОСОБА_7 поставив підпис від імені ОСОБА_10 в одному екземплярі вказаного договору в графі «Інвестор», а також в акті прийому-передачі квартири, датованому 07.07.2007 року, в графі «Отримав». Вказані документи з внесенням до них від імені ОСОБА_10 підписами, ОСОБА_7 повернув ОСОБА_9 При цьому жодних інвестицій і пайової участі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в будівництві зазначеного житлового будинку не приймали.

Цього ж дня, 31.05.2012 р. ОСОБА_7 дав усну вказівку своїм підлеглим працівникам ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підготувати і передати ОСОБА_9 договір № 1390 від 30.05.2012 року на водопостачання з комунального водопроводу і відведення стоків (водовідведення) в комунальну каналізацію, згідно якого встановлювались тарифи для ЖЕУ «Алафітон», передбачені для населення. Після виготовлення вказаного договору ОСОБА_7 підписав його від імені директора КРП «ВПВКГ м. Алушта» і поставив печатку. В цей же день вказаний договір був переданий ОСОБА_9

Пізніше, 16.06.2012 року ОСОБА_7, знаходячись у ОСОБА_10 в Тернопільській області, Борщівському районі, с. Бабинці, оформив доручення від імені ОСОБА_10 на ім'я своєї дружини - ОСОБА_13 у приватного нотаріуса, відповідно до якого ОСОБА_10 уповноважила ОСОБА_13 бути її представником і представляти її інтереси у всіх установах, підприємствах і організаціях незалежно від їх форми власності і підпорядкування з питань подальшого виконання умов договору між нею і ТОВ «Алафітон» від 20.10.2006 року на організацію і проведення будівництва квартири АДРЕСА_1.

Надалі, 25.06.2012 року в період часу з 13-05 год. по 13-25 год. ОСОБА_7 разом зі своєю дружиною - ОСОБА_13 приїхали в офіс ЖЕУ «Алафітон» за адресою: АДРЕСА_1, де ОСОБА_13 проставила свій підпис в графі «Отримав ОСОБА_7» в акті прийому-передачі ключів від 25.06.2012 року квартири АДРЕСА_1, після чого ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 два екземпляри ключів від зазначеної квартири.

Таким чином, ОСОБА_7, будучи службовою особою і використовуючи своє службове становище, вимагав і отримав від ОСОБА_9 хабар у виді двохкімнатної квартири, загальною площею 61,06 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1, вартістю 326 973,175 грн., що є особливо великим розміром, шляхом отримання договору інвестування для будівництва 123-квартирного житлового будинку № А-2/12-2006 від 20.10.2006 року, укладеного на ім'я ОСОБА_10 При цьому ОСОБА_13 отримала можливість оформлення права власності і державної реєстрації зазначеного нерухомого майна на ім'я своєї матері ОСОБА_10

В апеляції та доповненнях до неї захисник засудженого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ОСОБА_7 визнати невинним у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В обґрунтування доводів апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, не передбаченого Кримінальним Кодексом України, оскільки диспозицією вказаної статті не передбачено вимагання хабара.

Апелянт вказує на порушення вимог процесуального законодавства, що виразилось у затвердженні обвинувального висновку у справі не прокурором, а виконувачем обов'язки прокурора.

Також захисник зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з тих підстав, що докази на підтвердження того, що потерпілий є виконувачем обов'язків директора ТОВ «Алафітон» відсутні, відповідного доручення у матеріалах справи немає, а судом першої інстанції відмовлено у клопотанні про виклик для допиту директора ТОВ «Алафітон», чим допущено однобічність і неповноту судового розгляду.

На думку апелянта, встановлення факту зайняття ОСОБА_9 посади виконувача обов'язків директора ТОВ «Алафітон» має суттєве значення, оскільки саме ним подано заяву про вчинення злочину, він підписав із засудженим договір про дольове будівництво, завіряв копії документів, які надавались органу досудового слідства. Апелянт вважає, що ОСОБА_9 безпідставно визнаний потерпілим, тому що залишилось невстановленим, яку шкоду спричинено саме йому.

Крім того, захисник вважає, що факт введення будинку АДРЕСА_1 в експлуатацію не підтверджений доказами, а ті документи, які наявні у матеріалах справи, не ідентифікують саме цей будинок.

Апелянт вказує, що висновки суду стосовно висунення ОСОБА_7 спочатку вимоги на виділення квартири для службового користування та в подальшому вимоги на безоплатну передачу квартири йому є непідтвердженими і, крім того, спростовується показаннями потерпілого, у той час як судом показання засудженого з цього приводу безпідставно відкинуті.

Також апелянт вказує на не підтвердження висновку суду про те, що ОСОБА_7 не укладав договір за заниженими тарифами із ТОВ «Алафітон» та ЖЕУ «Алафітон» з тих підстав, що це товариство із вказаним проханням не зверталось, а лише клопотало про укладення договору на водопостачання, причому вже після введення будинку в експлуатацію, що і було зроблено ОСОБА_7 наступного дня після звернення ще у 2007 році. Про те що будинок був зданий в експлуатацію ОСОБА_7 знати не міг. Лист ТОВ «Алафітон» від 19.09.2011 року, на якому відсутні вхідний номер водоканалу, резолюція ОСОБА_7, котрий згідно його показань на той час знаходився у відпустці, також не містить клопотань про зміну тарифів, відомостей про введення будинку в експлуатацію і проживання у ньому людей.

Апелянт зазначає, що вказаний висновок суду спростовується довідкою від 2005 року, підписаної ОСОБА_7 про те, що водоканал прийме в експлуатацію зовнішні мережі питного водопостачання та водовідведення будинку, що будується.

Апелянт вважає, що жодних доказів того, що ТОВ «Алафітон» протягом чотирьох років сплачувало різницю за водопостачання і водовідведення у справі немає.

Таким чином, апелянт вказує на те, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду є однобічними і не засновані на доказах, які досліджені у судовому засіданні, наслідки вчинення злочину у мотивувальній частині вироку не зазначені і судом не досліджені.

Захисник стверджує, що відео і аудіо записи від 11.05.2012, 28.05.2012, 31.05.2012, 25.06.2012 року були отримані незаконним шляхом, з порушенням встановленого Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» порядку. Крім того, на думку апелянта, цими доказами висновки суду все рівно не підтверджуються, ОСОБА_7 ніяких вимог про безоплатну передачу квартири не висував, розмов з цього приводу не велось, обіцянки укласти договір за новими тарифами ним не надавались. Той факт, що потерпілий запропонував ОСОБА_7 укласти договір, датований раніше, засвідчує показання засудженого про дачу авансу за квартиру в розмірі 2000 доларів США. Показаннями свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 спростовується висновок суду щодо вимагання ОСОБА_7 хабара і підтверджується та обставина, що він не визначився із цілями придбання квартири.

Також апелянт вважає, що відеозаписом від 31.05.2012 року не підтверджено висунення ОСОБА_7 вимоги передачі документів на квартиру, оскільки потерпілий сам прийшов до нього і запропонував скоріше підписати договір та акт прийому-передачі, наполягав на скорішому укладенні угоди щодо квартири. Така поведінка потерпілого зовсім не схожа на поведінку людини, в якої вимагають хабар, а схожа на поведінку людини, яка бажає продати квартиру з метою отримання прибутку. Так само не підтверджується і підписання ОСОБА_7 договору на водопостачання з поставленням печатки.

Обґрунтовуючи недопустимість прийняття в якості доказів вказаних договору інвестування та акту прийому-передачі квартири, апелянт посилається на п.3.4 Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011.

На думку апелянта, довідку про те, що ані ОСОБА_7, ані ОСОБА_10 жодних інвестицій у будівництво будинку не робили, треба розцінювати з урахуванням зацікавленості ОСОБА_9 у вирішенні справи та не підтвердження його повноважень щодо надання довідок про рух коштів на рахунку підприємства, а також відсутності витребуваної з банківської установи інформації.

Апелянт вказує на безпідставність оцінки судом показань ОСОБА_17 критично, які підтверджуються показаннями ОСОБА_18, що викладені у вироку не повністю. Також апелянт зазначає про суперечності показань свідка ОСОБА_11 зробленому відеозапису в частині дачі ОСОБА_7 вказівки підготувати договір.

Апелянт вважає, що висновки суду щодо продовження реалізації ОСОБА_7 свого злочинного наміру шляхом оформлення доручення від імені ОСОБА_10 на уповноваження ОСОБА_13 представляти її інтереси з питань виконання договору на проведення будівництва спростовуються оголошеними у судовому засіданні показаннями нотаріуса ОСОБА_19 та тією обставиною, що нотаріусом посвідчено не доручення, а саме довіреність, в якій вказано про право на внесення платежів, що у сукупності із показаннями ОСОБА_7 спростовує його наміри отримати квартиру безоплатно.

Крім того, апелянт посилається на те, що предмет хабара - квартира АДРЕСА_1 не є власністю ОСОБА_9 чи ТОВ «Алафітон», а передача ключів від цієї квартири не тягне жодних цивільно-правових наслідків з приводу отримання прав на нерухоме майно.

На думку апелянта, суд необґрунтовано прийняв в якості доказів рішення господарських судів, оскільки вони надані у копіях, завірених потерпілим, без посилань про набрання ними чинності, і невмотивовано відхилив надані стороною захисту витяги з Єдиного державного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна Міністерства юстиції України, якими підтверджено реєстрацію права власності на зазначену квартиру за ВК «Аіст», що унеможливлює реєстрацію цього права за ОСОБА_7, його дружиною чи тещею.

Захисник зазначає про те, що показання свідка ОСОБА_20 не могли бути покладені в основу обвинувачення з тих підстав, що вона не є фахівцем, свідком у справі, так само як і показання ОСОБА_21, ОСОБА_22, які були понятими.

Апелянт знаходить, що аудіозапис розмови ОСОБА_9 і ОСОБА_7, зроблений потерпілим на власний диктофон, в силу положень ст.ст. 32, 62 Конституції України та Рішень Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011, від 20.01.2012 р. № 2-рп/2012 не може бути доказом у справі, оскільки засуджений свою згоду не надавав, дату запису встановити неможливо, носій інформації відсутній.

У підсумку захисник вважає, що факт подачі ОСОБА_9 заяви до правоохоронних органів про вимагання у нього хабара через 25 днів після передачі цього хабара, є підтвердженням того, що засуджений його не вимагав і не отримував, а потерпілий намагався уникнути відповідальності за спробу продати квартиру, яка належить іншій особі.

Заслухавши доповідача, відновивши частково судове слідство, заслухавши засудженого, який підтримав доводи апеляції захисника та в останньому слові просив її задовольнити, захисника, який підтримав доводи поданої ним апеляції, прокурора, який заперечував проти доводів апеляції, допитавши потерпілого, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину знайшла своє підтвердження у ході судового розгляду та підтверджується сукупністю доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції у судовому засіданні. Погоджуючись з висновками суду про доведеність винності ОСОБА_7, колегія суддів виходить з наступного.

Засуджений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що дійсно у першому кварталі 2012 року до його службового кабінету прийшов директор ЖЕО «Алафітон» ОСОБА_9, який запропонував йому придбати квартиру за ціною нижче ринкової. Він зацікавився цією пропозицією, оскільки службове житло було необхідно для працівника КРП «ВПВКГ м. Алушти» ОСОБА_15. Крім того, житло було необхідно для матері його дружини - ОСОБА_10. В подальшому ОСОБА_9 неодноразово йому телефонував та приходив до службового кабінету з питання придбання квартири. Разом з головою профспілки вони оглянули запропоновану квартиру, яка потребувала капітального ремонту та вкладання грошових коштів. Разом з тим, необхідність у придбанні квартири для ОСОБА_10 існувала, та на пропозицію ОСОБА_9, він дав йому аванс у 2000 доларів США. На підтвердження авансу ОСОБА_9 надав йому договір інвестування, датований 2007 роком і укладений на ім'я ОСОБА_10. Цей договір він не підписував, а тільки в графі для підпису написав прізвище «ОСОБА_10».

Крім того, коли ОСОБА_9 приходив до нього в кабінет, просив переукласти договір про надання послуг з водопостачання і водовідведення. Він запропонував йому зібрати всі необхідні документи. Після того як документи були представлені, договір про надання послуг з водопостачання і водовідведення з ЖЕУ «Алафітон» був укладений.

ОСОБА_7 не заперечував, що разом з дружиною вони приїжджали та оглядали квартиру, запропоновану ОСОБА_9. Оскільки мати дружини знаходиться у похилому віці, вони взяли від неї довіреність на ім'я дружини. Жодних договорів і актів прийому-передачі на квартиру від ОСОБА_9 він не вимагав, не отримував та не підписував. Акт-прийому передачі ключів, на прохання ОСОБА_9, підписала його дружина, коли вони разом дивилися квартиру. Після того, як вони вийшли з квартири, він закрив замок вхідної двері, та до них підішли працівники міліції. Оскільки за приймання ключів розписалася його дружина, побачивши працівників міліції, він кинув ключі від квартири в її бік.

Разом з тим, такі показання засудженого щодо неотримання ним від ОСОБА_9 хабара у вигляді квартири АДРЕСА_1, повністю спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які узгоджуються між собою та не суперечать об'єктивної істини у справі.

Так, потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні першої та апеляційної інстанцій показав, що працює у ТОВ «Алафітон» з 2006 року. У зв'язку із хворобою директора з 2009 року став виконувачем його обов'язків, має право розпоряджатись власністю підприємства. Будинок АДРЕСА_1 зданий в експлуатацію 15.12.2006 року, тоді ж йому була привласнена адреса. У 2007 році ТОВ «Алафітон» підготувало звернення до водоканалу про зміну тарифів, на що за підписом директора отримало відповідь про те, що виконання технічних умов за проектом перевірено і прилади обліку будуть прийняті в експлуатацію. Після цього жодних дій з прийняття приладів в експлуатацію з боку водоканалу не вчинялося, офіційних відмов при цьому не було, просто процес затягувався.

З 2007 року у будинок почали заселятися люди, які платили за воду по тарифах для населення, а ТОВ «Алафітон» сплачувало різницю. ТОВ «Алафітон» в період з 2007 по 2011 роки направляло до водоканалу листи, відповіді на які не надходили. У 2011 році він добився приходу майстра, але строк гідності водоміра витік і його забрали на повірку, потім знову встановили, після чого знову звернулись із листом до водоканалу, реакції не було.

Разом з тим, документального підтвердження неодноразових звернень ТОВ «Алафітон» з приводу переукладення договору до КРП «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушти» він надати не може.

У 2012 році він періодично розмовляв із ОСОБА_7 по телефону, зустрічався з ним 7 чи 8 разів. В ході однієї із зустрічей він спитав ОСОБА_7, що необхідно для прийняття приладів обліку та їх опломбування, на що той спитав, чи зможе ТОВ «Алафітон» виділити для водоканалу службове житло. На це він відповів, що таке можливо і треба перевірити наявність житла, яке не пройшло первинну реєстрацію, а також сказав, що йому треба прийняти прилади обліку якнайбільш швидше.

При наступній зустрічі він задав ОСОБА_7 питання про строк надання квартири, той здивувався і відповів, що назавжди. На питання про розуміння щодо безоплатності її передачі ОСОБА_7 відповів, що допоможе вирішити питання про зміну тарифу з підприємства на тариф для населення, сказав, що з липня це буде зробити важче, оскільки ці функції перейдуть від нього. Він погодився і сказав про необхідність підготувати договір, тоді вперше почув від ОСОБА_7 прізвище ОСОБА_15.

При іншій зустрічі із ОСОБА_7 він надав перелік документів, необхідних для проведення первинної реєстрації, і попросив дані ОСОБА_15, на що ОСОБА_7 сказав, що оформляти квартиру будуть на нього, а для того, щоб його прізвище не фігурувало, протягнув аркуш паперу із даними його тещі, яка проживала за західній Україні. Потім він підготував документи на ім'я тещі ОСОБА_7, а саме довідку про оплату за квартиру, договір про дольову участь із підписом і печаткою, датований 2007 роком, акт приймання-передачі, в одному екземплярі з яких ОСОБА_7 замість підпису написав прізвище тещі. Після чого ОСОБА_7 викликав свого працівника і дав команду підготувати договір про переведення на інший тариф. Через годину договір був готовий. Також ОСОБА_7 викликав майстра та наказав прийняти прилад обліку і списати заборгованість. Впродовж години все було зроблено.

При підготовці документів на квартиру, ОСОБА_7 приїжджав разом із охоронцем і вибирав квартиру, зупинився на АДРЕСА_1, а коли був на західній Україні дзвонив йому і питав адресу будинку для нотаріального оформлення доручення. Жодних розмов про оплату за квартиру із ОСОБА_7 не велося, декілька разів уточнювалось, що квартира надається безоплатно. Він розумів, що ОСОБА_7 не заплатить гроші, тим більш, що вже було надано довідку про повну сплату. 2000 доларів ОСОБА_7 йому ні за що не сплачував.

25.06.2012 року ОСОБА_7 разом із дружиною приїхали на територію будинку, пройшли до нього в кабінет, він підготував акт приймання-передачі ключів. Потім вони пішли у квартиру, де обговорювали варіанти ремонту, по виходу із квартири працівники СБУ затримали ОСОБА_7. Всі розмови із ОСОБА_7 він фіксував на диктофон та відеокамеру, які спеціально для цього мав при собі, записи видав працівникам органів досудового слідства.

Також ОСОБА_9 пояснив, що був змушений запропонувати засудженому квартиру за вирішення зазначеного питання для того, щоб прискорити укладення договору за сприятливих для ТОВ «Алафітон» умов, оскільки саме ОСОБА_7 мав надати вказівку про це. Будь-яких погроз щодо не укладення договору на водопостачання і водовідведення по тарифах для населення з боку ОСОБА_7 не було.

Показання потерпілого ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_7 намагався отримати хабар у вигляді квартири, підтверджуються дослідженими судом матеріалами справи в їх сукупності, при цьому підстави сумніватися в їх правдивості у колегії суддів відсутні.

Так, показання потерпілого ОСОБА_9 у частині первісного висловлення ОСОБА_7 наміру отримати квартиру в якості службового житла узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15, згідно з якими приблизно у травні 2012 року ОСОБА_7 дійсно повідомив йому про можливість придбання для нього службової квартири, однак більше до цього питання вони не поверталися, пропозиція заплатити 2000 доларів США для бронювання квартири йому не надходила.

Свідок ОСОБА_14 також підтвердив, що у травні 2012 року ОСОБА_7 повідомив йому про можливість придбання службового житла і запропонував поїхати та оглянути квартиру, що вони і зробили, їздили до будинку, розташованому на суміжних вулицях, який скоріше всього відносився до вул. Ювілейної. Після огляду до питання придбання квартири вони не поверталися.

Згідно з показаннями допитаного як свідка охоронця ЖЕУ «Алафітон» ОСОБА_23, у кінці квітня - початку травня 2012 року від начальника ЖЕУ «Алафітон» ОСОБА_9 надійшла вказівка зустріти начальника водоканалу і показати йому квартири АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2. ОСОБА_7 приїхав з іншим чоловіком, після огляду квартир чоловіки поїхали.

Однак, про те що засуджений мав умисел отримати хабар у вигляді квартири, а не оформити службове житло для співробітників КРП «ВПВКГ м. Алушта», переконливо свідчить договір інвестування для завершення будівництва 123-квартирного житлового будинку (А-563) в 4-му мікрорайоні м. Алушта (пайової участі) № А-2/12-2006 від 20.10.2006 року, згідно з умовами якого замовником виступає ТОВ «Алафітон», яке здійснює завершення будівництва будинку, а Інвестор ОСОБА_10 бере пайову участь у будівництві шляхом внесення інвестицій, загальна вартість яких складає 40910 доларів США за курсом НБУ. (т.1 а.с.22-24)

За актом приймання-передачі від 07.07.2007 р. ТОВ «Алафітон» (Замовник) передає на підставі зазначеного договору, а Інвестор ОСОБА_10 приймає квартиру АДРЕСА_1. (т.1 а.с.25)

Колегія суддів не погоджується з доводами апелянта про те, що вказані документи не відповідають вимогам допустимості доказів, оскільки вони принесені ОСОБА_9 за попередньою домовленістю із ОСОБА_7, очікувались останнім та підписані ним самостійно за власним бажанням.

Про це свідчить висновок експерта № 488 від 14.09.2012 р., яким встановлено, що підписи у вказаних договорі інвестування, акті приймання-передачі виконані не ОСОБА_10, а ОСОБА_7 (т.2 а.с.104-114). Також даним висновком встановлено, що текст із паспортними даними ОСОБА_10 виконаний на аркуші паперу ОСОБА_13, а приписка на ньому із адресою та ідентифікаційним кодом виконана ОСОБА_7 (т.1 а.с.21)

Відповідно до інформації ТОВ «Алафітон» від 17.08.2012 року в період з 2006 року по теперішній час на розрахункові рахунки ТОВ «Алафітон» жодних засобів у вигляді пайової участі для фінансування будівництва житлового будинку АДРЕСА_1 від ОСОБА_10 не надходило. (т.1 а.с.217)

Підстав ставити під сумнів достовірність цієї довідки колегія суддів не вбачає і не розцінює відсутність банківської інформації як неповноту з'ясування обставин у справі, оскільки сам засуджений не стверджував про переведення ним або його родичами коштів на рахунок ТОВ «Алафітон» для сплати пайового внеску.

З показань свідка ОСОБА_19, досліджених судом першої інстанції в порядку ст. 306 КПК України 1960 року, вбачається, що вона як приватний нотаріус надавала допомогу з посвідчення довіреності ОСОБА_10 на представництво її інтересів ОСОБА_13 ОСОБА_10 звернулась до неї особисто, разом з нею були присутні ОСОБА_7 та ОСОБА_13

Відповідно до довіреності (доручення) від 16.06.2012 року ОСОБА_10 уповноважила ОСОБА_13 бути її представником і представляти її інтереси в усіх установах, підприємствах і організаціях незалежно від форм власності і підпорядкування, з питань подальшого виконання умов договору між нею і ТОВ «Алафітон» від 20.10.2006 року на організацію і проведення будівництва кв. АДРЕСА_1. (т.2 а.с.72)

Показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються із даними протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу по оперативно-розшуковій справі від 31.07.2012 року, яким підтверджується обговорення ОСОБА_7 із ОСОБА_9 умов безоплатної передачі квартири в обмін на зміну тарифів за водопостачання. (т.1 а.с.192-206, 207)

При цьому, доводи захисника щодо недопустимості оперативно-технічних заходів, проведених 11.05.2012, 28.05.2012, 31.05.2012, 25.06.2012 року та зафіксованих у протоколі від 31.07.2012 року, як таких, що були здобуті з порушенням законодавства, не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 66 КПК України 1960 року, у передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд в справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», який діяв на час проведення оперативно-розшукових заходів, негласне зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за телефонними розмовами, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду.

З вказаного протоколу слідчих дій вбачається, що підставою для проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 слугували постанови Апеляційного суду АР Крим №810 цт/2 від 26.04.2012 року та №1284 цт/3 від 25.06.2012 року.

Дана підстава на підтвердження законності проведення оперативно-розшукових заходів по справі засвідчена листом начальника відділу прокуратури АР Крим, згідно з яким справу відносно фігуранта - службової особи КРП «ВПВКГ м. Алушти», який вимагав від громадянина передачі квартири за заміну тарифікації оплати за водопостачання у будинку, заведено 20.04.2012 року на підставі ст.6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Дозвіл суду на проведення оперативно-технічних заходів стосовно фігуранта отриманий 26.04.2012 р. відповідно до вимог ст. 8 ч.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Порушень вимог ст.ст. 6, 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» при провадженні у вказаній справі у діях працівників СБУ не встановлено. (т.1 а.с.67)

Отже, суд першої інстанцій обґрунтовано поклав вказаний доказ в основу своїх висновків.

Разом з тим, під час перевірки допустимості доказів, оспорюваних захисником засудженого, виявлено, що обґрунтувавши свій висновок даними протоколу огляду компакт-диску та прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року (т.1 а.с.59-63) та протоколом перегляду відеозаписів та прослуховування аудіозаписів від 14.09.2012 року (т.1 а.с.64), здійснених ОСОБА_9 за допомогою власних технічних засобів, суд першої інстанції не дав цим доказам належної оцінки з урахуванням Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011. Згідно із закріпленим у цьому Рішенні офіційним тлумаченням положень ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних шляхом їх цілеспрямованого збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

В ході судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_9 пояснював, що під час зустрічей з ОСОБА_7 він мав при собі диктофон та відеокамеру, на які фіксував усі розмови із засудженим. В ході апеляційного розгляду зазначені показання потерпілий підтвердив, пояснив, що як тільки зрозумів про протиправність дій засудженого, вирішив фіксувати розмови з ним за допомогою диктофону та відеокамери.

Такі дії свідчать про цілеспрямованість дій потерпілого, а не про їх ситуативний (випадковий) характер, тому отримані в такий спосіб докази не можна вважати допустимими. У зв'язку з наведеним, із вироку суду слід виключити посилання на ті фактичні дані, що містяться в протоколах огляду компакт-диску та прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року та перегляду відеозаписів і прослуховування аудіозаписів від 14.09.2012 року.

Проте встановлені порушення не ставлять під сумнів повноту та об'єктивність розгляду судом першої інстанції обставин справи, а отже не впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому.

Про умисел засудженого на отримання хабара у вигляді квартири, окрім зазначених доказів, переконливо свідчать наступні його активні дії.

Як підтверджено матеріалами справи, 25.06.2012 року ОСОБА_7 були передані ключі від квартири, а його дружиною підписаний акт приймання-передачі, ними оглядалась нерухомість, після чого ОСОБА_7 було затримано, проведено огляд місця події. (т.1 а.с.9-11)

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_21 показала, що 25.07.2012 року знаходилась в районі бульвару ім. Франка у м. Сімферополі, до неї підійшов працівник СБУ і попросив бути присутньою в якості понятого при проведенні оперативних і слідчих дій, на що вона погодилась. Вони пройшли до будівлі СБУ, де у приміщенні вже знаходились двоє чоловіків, як вона пізніше дізналась - заявник і другий понятий. Після цього працівник СБУ сказав, що зараз буде проходити огляд ключів, наданих заявником. Це були ключі із биркою з надписом «12». Після огляду ключі були передані заявнику. Також ними прослухано запис розмови між двома чоловіками, як вона зрозуміла, мова йшла про передачу квартири і тарифи на воду. Потім працівник СБУ запропонував проїхати до м. Алушта для документування факту передачі хабара, на що вони погодились, приїхали до м. Алушта до багатоповерхового недобудованого будинку, пройшли на другий поверх і чекали в одній з квартир, потім почули голоси в коридорі і вийшли за всіма з квартири. Слідчий роз'яснив їй та другому понятому про те, що вони повинні бути присутні при проведенні слідчої дії і знаходитись поруч із затриманим. Вони підійшли до чоловіка і жінки - ОСОБА_7 і ОСОБА_13. Працівники СБУ і прокуратури представились і запропонували ОСОБА_7 надати особисті речі, вона побачила у нього зв'язку ключів, яку надавали для огляду у приміщенні СБУ. На питання слідчого прокуратури звідки у нього ключі ОСОБА_7 відповів, що це власність його дружини і кинув їх на східці, потім він путався у своїх поясненнях відносно належності ключів. Після цього ключі, гроші і мобільний телефон були запечатані в конверт, на них поставлені печатки і вони розписались, через деякий час поїхали до м. Сімферополя. Затримання фіксувалось на відеокамеру, працівники СБУ і прокуратури психічного чи фізичного тиску на ОСОБА_7 і його дружину не застосовували.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_22 дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_21

Доводи апелянта про те, що показання ОСОБА_21 і ОСОБА_22, які були понятими при проведенні слідчих дій, не можуть бути покладені в основу обвинувачення, колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки згідно до ст. 68 КПК України 1960 року в якості свідка може бути викликана будь-яка особа, якщо є дані, що їй відомі обставини, які мають значення у справі. Крім того статтею 69 КПК України 1960 року встановлено вичерпність переліку осіб, які не підлягають допиту в якості свідка, і поняті до цього переліку не входять.

Таким чином, кримінально-процесуальне законодавство, яке діяло на час проведення розслідування і розгляду справи судом першої інстанції, не передбачало обмежень у допиті понятого в якості свідка.

Посилання апелянта на не підтвердження повноважень ОСОБА_9 як виконувача обов'язків ТОВ «Алафітон», на думку колегії суддів, спростовуються показаннями попередженого про кримінальну відповідальність потерпілого, наданими як органу досудового слідства, так і суду, а також матеріалами кримінальної справи, зокрема його заявою про вчинення злочину (т.1 а.с.14), листом до КРП «ВПВКГ м. Алушта» від 19.09.2011 року (т.1 а.с.18), зазначеним вище актом приймання-передачі від 07.07.2007 року, особисто ним підписаним як в.о. директора ТОВ «Алафітон». (т.1 ас. 25)

Підтвердженням повноважень ОСОБА_9 як начальника ЖЕУ «Алафітон» виступає лист ТОВ «Алафітон» від 01.10.2008 р., підписаний директором. (т.2 а.с.196)

Також у судове засідання апеляційної інстанції ОСОБА_9 надав копію наказу від 28.03.2009 року №3-ОК/09 про його призначення тимчасовим виконувачем обов'язків Генерального директора ТОВ «Алафітон» з 28.03.2009 року, у зв'язку із погіршенням стану здоров'я Генерального директора ОСОБА_24

Крім того, на переконання колегії суддів, ставлення ОСОБА_7 свого підпису у документах, підписаних ОСОБА_9, свідчить про те, що сумнівів у засудженого щодо наявності у потерпілого повноважень не виникало. Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_9 мотивовано покладені в основу вироку суду першої інстанції.

Та обставина, що у справі не допитано директора ТОВ «Алафітон», на думку колегії суддів, не може вплинути на повноту і всебічність з'ясування фактичних обставин вчинення злочину, оскільки обізнаність даної особи щодо них з матеріалів справи не вбачається.

Колегія суддів вважає надуманими доводи захисника засудженого про сумнівність показань ОСОБА_9 з огляду на його зацікавленість у справі або бажання укрити свою протиправну поведінку, що виразилась у бажанні продати ОСОБА_7 квартиру, належну іншій особі. Як встановлено у судовому засіданні, особистої зацікавленості у вирішенні вищевказаного питання ОСОБА_9 не мав, квартиру засудженому повинен був передати безоплатно.

На думку колегії суддів, є голослівними і доводи апелянта стосовно не підтвердження доказами у справі факту введення в експлуатацію будинку АДРЕСА_1.

Так, відповідно до акту від 30.11.2006 р. завершений будівництвом багатоквартирний житловий будинок, розташований у мікрорайоні № 4 м. Алушта, прийнятий в експлуатацію, будівництво здійснювалось ТОВ «Алафітон» на підставі ряду рішень виконкому Алуштинської міської ради. (т.2 а.с.188-193)

Рішенням виконкому Алуштинської міської ради від 15.12.2006 р. № 829 затверджено даний акт і ТОВ «Алафітон» дозволено ввести в експлуатацію багатоквартирний житловий будинок. (т.2 а.с.187)

За інформацією КРП «СМБРТІ» від 30.08.2012 р. вих. № 10292/14, технічна інвентаризація багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1, проведена 29.11.2006 р. (т.2 а.с.112)

Зазначене у сукупності із показаннями потерпілого стосовно того, що у м. Алушті ТОВ «Алафітон» побудувало лише один будинок, спростовує твердження захисника про відсутність доказів введення вказаного будинку в експлуатацію.

Також відповідно до вилученого в ході обшуку і залученого в якості речового доказу у справі договору на водопостачання, укладеного 11.04.2007 року між КРП «ВПВКГ м. Алушта» і ТОВ «Алафітон», який досліджено судом першої інстанції, абонент сплачує послуги по тарифах для інших споживачів.

Копіями рахунків за період з 2009 року по лютий 2012 року підтверджено встановлення для ТОВ «Алафітон» тарифів як для інших споживачів (т.2 а.с. 199-208), з огляду на що доводи апелянта про відсутність доказів сплати рахунків даним товариством є неспроможними.

У листі ТОВ «Алафітон» від 19.09.2011 р., адресованому ОСОБА_7 як директору «ВПВКГ м. Алушта», міститься клопотання про внесення доповнень до п. 3.5 договору № 849 від 11.04.2007 р. і прийняття в експлуатацію вузлів обліку у багатоквартирному житловому будинку АДРЕСА_1. (т. 1 а.с. 18)

Показання свідків - працівників КРП «ВПВКГ м. Алушта» щодо укладення договору і ЖЕУ «Алафітон» та опломбування приладів обліку узгоджуються із письмовими доказами у справі.

Крім того, на підтвердження винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину, на думку колегії суддів об'єктивно свідчить та обставина, що засуджений виконав свою частину обумовлених ним із ОСОБА_9 дій, направлених на зміну тарифів для ТОВ «Алафітон», одразу ж після передачі йому ОСОБА_9 документів на квартиру.

Так, згідно з договором № 1390 від 30.05.2012 року, укладеним між КРП «ВПВКГ м. Алушта» в особі директора ОСОБА_7 і ЖЕУ «Алафітон», для останнього встановлені тарифи як для інших споживачів, так і для населення. (т.1 а.с.33-40) Також ОСОБА_7 як директором КРП «ВПВКГ м. Алушти» підписано супровідний лист до вказаного договору. (т.1 а.с.19) Реєстрація водоміра зафіксована актом від 30.05.2012 року (т.1 а.с.20).

Як роз'яснив свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні, юридична особа звертається за технічними умовами із офіційним листом, всі звернення приймаються лише в письмовому виді, пошта, яка надходить на підприємство, проходить через директора, договори підписуються директором, їх також перевіряють юристи. Вся документація, що надходила до КРП «ВПВКГ м. Алушта» секретарем передавалася ОСОБА_7, той вивчав її та спрямовував на виконання.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_11, 30.05.2012 р. він був викликаний до начальника водоканалу ОСОБА_7 з питання укладення договору з ЖЕО «Алафітон», отримав заяву від представника ТОВ «Алафітон», передав її ОСОБА_17 - спеціалісту, яка займається договорами, і наказав їй підготувати договір, документи для якого принесуть пізніше. Також того ж дня були опломбовані прилади обліку ЖЕУ «Алафітон», технічних проблем для їх прийняття не було.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показала, що в травні 2012 року КРП «ВПВКГ м. Алушта» уклало з ЖЕО «Алафітон» договір водопостачання і водовідведення, пакет документів був наданий представником підприємства разом із заявою, вона підготувала договір без внесених реквізитів і показала його юристу, він сказав, що у нього претензій немає і щоб вона віддала його на підпис директору. Також пояснила, що ОСОБА_7 підходив до неї з чоловіком і попросив її роз'яснити, які документи потрібні для укладення договору.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що договір з ТОВ «Алафітон» ним як юрисконсультом завізований не був, оскільки його складання Нікулкіною ще не завершилось, а після цього договір вже до нього не дійшов.

Такі показання свідка ОСОБА_18, викладені у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції відповідно до положень ст.334 КПК України 1960 р. і відповідають протоколу судового засідання.

Таким чином, вказані докази в їх сукупності спростовують доводи апелянта щодо відсутності в діях засудженого ознак отримання хабара. Як свідчать матеріали справи, на протязі певного проміжку часу з боку ОСОБА_7, як службової особи Кримського республіканського підприємства «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушти», на пропозицію ОСОБА_9 щодо сприяння у вирішенні питання укладення договору на водопостачання і водовідведення за тарифами для населення було здійснено ряд заходів, направлених на позитивне вирішення цього питання, в межах його компетенції, і колегія суддів приходить до висновку, що такі активні дії засудженого ОСОБА_7 були направлені виключно для досягнення єдиної мети - отримання незаконної винагороди у вигляді хабара.

Докази, які були досліджені у судовому засіданні, давали суду достатні підстави дійти висновку про те, що засуджений ОСОБА_7 мав умисел на одержання хабара в особливо великому розмірі за вчинення дій в інтересах ТОВ «Алафітон», інтереси якого представляв ОСОБА_9 як виконувач обов'язків Генерального директора.

Разом з тим, в ході апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження кваліфікація дій засудженого за ознакою одержання хабара, поєднаного з вимаганням. До такого висновку колегія судів приходить виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 4 примітки до ст. 368 КК України (в ред. 07.04.2011 року) вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Однак, доказів створення ОСОБА_7 перешкод в реалізації ОСОБА_9 чи ТОВ «Алафітон» своїх прав та законних інтересів матеріали справи не містять і судом першої інстанції у вироку не наведено.

У заяві ОСОБА_9 про вчинення злочину, відсутні відомості про погрози з боку ОСОБА_7 в разі не передачі квартири чи створення ним умов, направлених на заподіяння шкоди правам і законним інтересам як самого ОСОБА_9, так і ТОВ «Алафітон». (т.1 а.с.14)

Документи на підтвердження факту неодноразових звернень ТОВ «Алафітон» до КРП «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушти» з приводу переукладення договору на водопостачання і водовідведення в матеріалах справи відсутні.

Як було встановлено у судовому засіданні, ПП «ЖЕУ Алафітон» звернулося до КРП «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушти» із заявою, в якій чітко викладене прохання про укладення договору на подачу води по тарифам для населення, тільки 28.05.2012 року. Інших звернень з цього питання матеріали справи не містять. А сам по собі факт введення в експлуатацію будинку АДРЕСА_1 ще 15.12.2006 року, без документального підтвердження відповідних звернень з боку ТОВ «Алафітон», не свідчить про створення засудженим якихось особливих умов, направлених на заподіяння шкоди правам і законним інтересам як ТОВ «Алафітон», так і самого ОСОБА_9

У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_9 підтвердив, що будь-яких погроз щодо не укладення договору на водопостачання і водовідведення по тарифах для населення з боку ОСОБА_7 не було. Документального підтвердження неодноразових звернень ТОВ «Алафітон» з приводу переукладення договору до КРП «Виробниче підприємство водопровідно-каналізаційного господарства м. Алушти» надати не може. Він сам запропонував засудженому квартиру за вирішення зазначеного питання, оскільки вважав, що це прискорить укладення договору за сприятливих для ТОВ «Алафітон» умов.

За наведених обставин, доводи захисника в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими та така кваліфікуюча ознака вчиненого ОСОБА_7 злочину, як вимагання хабара, підлягає виключенню з обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції допустився помилки при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України (в ред. 07.04.2011 року).

Так, відповідно до ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини Кримінального Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Частина 2 даної статті передбачає, що якщо особа виконала усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, то такий замах на вчинення злочину є закінченим.

Як було встановлено судом першої інстанції, доказами отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 хабара у вигляді квартири були договір інвестування для завершення будівництва житлового будинку №А-2/12-2006 від 20.10.2006 року та акт прийому-передачі квартири від 07.07.2007 року, яких, як вказав суд першої інстанції, було достатньо для того, щоб вважати злочин закінченим.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з цим висновком суду виходячи з наступного.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_20 у судовому засіданні, наявність договору про дольову участь є підставою для оформлення права власності; договір про дольову участь та інвестиційний договір є одним і тим же. Наданих ОСОБА_7 документів було достатньо для оформлення особою, на яку вони видані, права власності на квартиру, однак, лише за умови підтвердження права власності на квартиру за ТОВ «Алафітон».

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні стверджував, що предмет хабара - квартира АДРЕСА_1 належить ТОВ «Алафітон».

Проте, твердження ОСОБА_9 в даній частині спростовуються матеріалами справи. Так, до справи у ході першого судового засідання були залучені два витяги з Єдиного державного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна Міністерства юстиції України від 14.11.2012 року, відповідно до яких зазначена квартира є власністю кооперативу «Аїст» і з 31.08.2009 року обтяжена арештом. (т.4 а.с.148, 149-150)

В ході розгляду справи в апеляційній інстанції, до справи була залучена довідка КРП «Сімферопольське міжміське бюро реєстрації та технічної інвентаризації», із якої виходить, що право власності на квартиру АДРЕСА_1 на підставі рішення Алуштинського міського суду АР Крим від 24.10.2008 року, справа №2-21236/08, зареєстроване за ОСОБА_24

В апеляційній інстанції сам ОСОБА_9 пояснив, що дійсно дана квартира була предметом за численними цивільно-правовими спорами та в цей час є рішення Господарського суду АР Крим від 14.12.2006 року, яке набрало законної сили, згідно з яким у задоволенні позову Виробничого кооперативу «Аїст» до виконавчого комітету Алуштинської міської ради про визнання права власності на 18 квартир в житловому будинку, мікрорайон №4 м. Алушти було відмовлено; та рішення Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 29.03.2005 року, яким було визнано за ТОВ «Алафітон» право власності на будівельні матеріали, обладнання та майнові акти у складі незавершеного будівництва житлового будинку у мікрорайоні №4 м. Алушти. Однак, на момент передання ОСОБА_7 даної квартири, право власності на неї за ТОВ «Алафітон», як того вимагають норми закону зареєстроване не було.

З показань ОСОБА_9 також вбачається, що в цей час ТОВ «Алафітон» було відмовлено у реєстрації права власності на квартиру, у зв'язку з чим ними подано позовну заяву до Алуштинського міського суду АР Крим.

Таким чином, при розгляді справи в апеляційному порядку було однозначно встановлено, що суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що право власності на квартиру за ТОВ «Алафітон» на час вчинення злочину та до теперішнього часу зареєстроване не було, в силу чого засуджений не мав можливості довести свій умисел на заволодіння даною квартирою, отриманою ним в якості хабара, до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як в силу діючого законодавства України право власності на нерухоме майно виникає з моменту його державної реєстрації, на що звернув увагу у своїй ухвалі Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.09.2013 року.

За таких обставин, дії засудженого ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч.4 ст.368 КК України (в ред. 07.04.2011 року) на ч.2 ст.15 - ч.4 ст.368 КК України (в ред. 07.04.2011 року), як замах на отримання службовою особою в будь-яком вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища в особливо великому розмірі.

Поряд з цим, є безпідставними доводи захисника щодо відсутності у справі предмета хабара і, як наслідок, одного з елементів складу злочину, оскільки приналежність предмета хабара не впливає на спрямованість умислу засудженого на його отримання та на кваліфікацію його дій.

Доводи захисника про те, що з боку потерпілого ОСОБА_9 була здійснена провокація хабара є безпідставними, оскільки спростовуються сукупністю наведених доказів та самими обставинами вчиненого злочину.

Провокація хабара з боку потерпілого не знайшла об'єктивного підтвердження. Будь-яких фактів примушування засудженого до злочинних дій чи тиску на нього з боку ОСОБА_9 у справі не встановлено. При цьому колегія суддів констатує, що ОСОБА_7 мав реальну змогу та повинен був відмовитись від незаконної пропозиції з боку ОСОБА_9, усвідомлював природу своїх дій та одержав хабар в запропонованій хабародавцем формі виключно з власної волі. Аналіз такої поведінки ОСОБА_7 свідчить, що засуджений свідомо обрав кримінальний спосіб своєї поведінки, а тому доводи його захисника в цій частині є необґрунтованими.

При призначенні покарання засудженому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував тяжкість вчиненого злочину, який в силу ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу засудженого, обставини, які пом'якшують та обтяжують його покарання.

Згідно з даними про особу, ОСОБА_7 за місцем проживання та роботи характеризуються позитивно, працевлаштований, раніше не судимий.

В якості обставини, яка пом'якшує покарання засудженого у відповідності зі ст.66 КК України судом першої інстанції визнаний стан здоров'я ОСОБА_7, що знайшло своє підтвердження матеріалами справи. Прийняв суд до уваги і відсутність обставин, які обтяжують покарання засудженого.

Виходячи із сукупності всього зазначеного, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, суспільну небезпеку вчиненого, з урахуванням даних про особу засудженого, колегія судів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, як необхідне та достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 повинно бути призначене із урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, яка передбачає, що строк або розмір покарання за вчинення замаху на злочин не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

За таких обставин, апеляція захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково.

Керуючись п.15 Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365-366 КПК України 1960 року колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Білогірського районного суду АР Крим від 18 січня 2013 року у відношенні ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з обвинувачення відносно ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. 07.04.2011 року) на ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. 07.04.2011 року) та призначити йому покарання за цією статтею у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки та з конфіскацією особисто належного йому майна.

З мотивувальної частини вироку виключити посилання в якості доказів на фактичні дані, що містяться в протоколах огляду компакт-диску та прослуховування аудіозапису від 25.06.2012 року та перегляду відеозаписів і прослуховування аудіозаписів від 14.09.2012 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

С У Д Д І:

Язєв С.О. Дорошенко Т.І. Куртлушаєв І.Д.