Постанова

від 27.05.2013 по справі 13/260-10(25/87-10)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2013 року Справа № 13/260-10(25/87-10)

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: судді Науменка І.М. - доповідача

суддів: Павловського П.П., Євстигнеєва О.С.,

при секретарі судового засідання: Литвин А.П.,

за участю представників сторін:

від відповідача за первісним позовом: Ткаченко В.С., довіреність №450/12 від 11.10.12, представник;

Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з'явились, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Твій Бізнес Партнер", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2011 року у справі №13/260-10(25/87-10)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Твій Бізнес Партнер",

м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

товариства з обмеженою відповідальністю "Домашній затишок",

м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

до публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль",

в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м.Дніпропетровськ

третя особа приватний нотаріус Криворізького міського нотаріального округу

ОСОБА_3, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

про визнання угоди недійсною, зобов'язання вчинити певні дії,

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль",

в особі Дніпропетровської обласної дирекції, м.Дніпропетровськ

до товариства з обмеженою відповідальністю "Твій Бізнес Партнер",

м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

товариства з обмеженою відповідальністю "Домашній затишок",

м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

про стягнення 18883173,54 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.09.2011р. (суддя Первушин Ю.Ю.) у справі №13/260-10 (25/87-10) відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю „Твій Бізнес Партнер", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, Товариства з обмеженою відповідальністю „Домашній затишок", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області до відкритого акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції , м.Дніпропетровськ.

Зустрічний позов Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", м.Дніпропетровськ, до Товариства з обмеженою відповідальністю „Твій Бізнес Партнер", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, товариства з обмеженою відповідальністю „Домашній затишок", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області , задоволено частково.

Стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю „Твій Бізнес Партнер" (50055, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Кириленка, 8; код ЄДРПОУ 34684964) та Товариства з обмеженою відповідальністю „Домашній затишок" (50036, Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Бикова, 12; код ЄДРПОУ 32974457) на користь Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" (49044, м.Дніпропетровськ, пр.К.Маркса, 35; код ЄДРПОУ 19358201) заборгованість за генеральною кредитною угодою №012/18-01/006-07 від 19.12.2007 року у розмірі 732 522,04 (сімсот тридцять дві тисячі п'ятсот двадцять два долара США 04 цента) доларів США та 13 090 239,80 (тринадцять мільйонів дев'яносто тисяч двісті тридцять дев'ять гривень 80 копійок) гривень.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Твій Бізнес Партнер" (50055, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул.Кириленка, 8; код ЄДРПОУ 34684964) на користь Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" (49044, м.Дніпропетровськ, пр.К.Маркса, 35; код ЄДРПОУ 19358201) 12 750,00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят грн. 00 коп.) грн. витрат на оплату державного мита та 118,00 (сто вісімнадцять грн. 00 коп.) грн. витрат на оплату інформаційно технічного забезпечення.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Домашній затишок" (50036, Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Бикова, 12; код ЄДРПОУ 32974457) на користь Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль", в особі Дніпропетровської обласної дирекції Публічного акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль" (49044, м.Дніпропетровськ, пр.К.Маркса, 35; код ЄДРПОУ 19358201) 12 750,00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят грн. 00 коп.) грн. витрат на оплату державного мита та 118,00 (сто вісімнадцять грн. 00 коп.) грн. витрат на оплату інформаційно технічного забезпечення.

Причиною відмови в задоволенні первісних позовних вимог стала відсутність передбачених чинним законодавством України підстав для визнання недійсними наступних правочинів: кредитного договору №012/110-20/012-08 від 02 вересня 2008р., додаткових угод до нього за №012/110-20/012-08/1 від 23 лютого 2009р., №012/110-20/012-08/2 від 29 вересня 2009р., №012/110-20/012-08/3 від 29 вересня 2009р., генеральної кредитної угоди №012/18-01/006-07 від 19 грудня 2007р. та додаткових угод до неї за №012/18-01/006-07/1 від 01 серпня 2008р., № 012/18-01/006-07/2 від 02 вересня 2008р., №012/18-01/006-07/3 від 29 вересня 2009р.; договору іпотеки №012/18-01/006/2-07 від 21 грудня 2007р., договору про внесення змін та доповнень №012/18-01/006/2-07/1 від 02 вересня 2008р. (до договору іпотеки №012/18-01/006/2-07 від 21 грудня 2007р.), договору наступної іпотеки №012/18-01/006/1-07 від 19 грудня 2007р., договору про внесення змін та доповнень №012/18-01/006/1-07/1 від 02 вересня 2008р. (до Договору наступної іпотеки №012/18-01/006/1-07 від 19 грудня 2007р.), та, як наслідок, відсутність підстав для зобов'язання приватного нотаріуса ОСОБА_3 вчинити дії щодо зняття заборони з відчуження нерухомого майна, що передане в Іпотеку банку за вищезгаданими спірними правочинами.

В той же час, часткове задоволення зустрічного позову спричинене наявністю підтвердженої наявними у справі доказами кредитної заборгованості позивачів за первісним позовом, у тому числі висновком судово-економічної експертизи №257/258-10 від 19.08.2011р. (т.4 а.с.70-92).

Не погодившись з даним рішенням, ТОВ «Твій Бізнес Партнер» звернулося до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, посилаючись на грубе порушення судом норма матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, та за результатами апеляційного провадження у справі просить дане рішення - скасувати.

В свою чергу, у відзиві на апеляційну скаргу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (відповідач за первісним позовом) викладені в останній заперечення повністю відхиляє, вважає оскаржуване рішення обгрунтованим, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачає.

Провадження у даній справі неодноразово зупинялось та поновлялось. Зокрема, ухвалою господарського суду першої інстанції від 08.10.2010р. за клопотанням представників позивачів - 1,2 суд призначив судову експертизу у справі та зупинив провадження у справі до проведення судово-бухгалтерської експертизи. Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.10.2012р. апеляційне провадження зупинялось до закінчення реорганізації ТОВ «Домашній затишок».

Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення уповноваженого представника відповідача за первісним позовом, колегія суддів дійшла висновку, що остання задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як видно із матеріалів справи, 19 грудня 2007р. між ТОВ "Домашній затишок" (за текстом угоди - Позичальник 1), ТОВ "Твій Бізнес Партнер" (за текстом угоди - Позичальник 2), (а разом надалі за текстом рішення - Позичальники) та ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", як кредитною організацією, (надалі за текстом рішення - Банк) укладено Генеральну кредитну угоду №012/18-01/006-07 (надалі за текстом - Угода).

На виконання п.1.1. вищезгаданої Угоди, між Банком та ТОВ "Твій бізнес Партнер" було укладено кредитний договір №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р., відповідно до якого Позичальнику відкрита не відновлювальна кредитна лінія в сумі 8 500 000,00 грн. із сплатою 14,25 % річних строком до 07.12.2017 року та кредитний договір №012/110-20/012-08 від 02.09.2008 року, відповідно до якого Позичальнику відкрита не відновлювальна кредитна лінія з лімітом кредитування 635 600,00 дол. США із сплатою 12,25 % річних строком до 15.08.2013 року.

Також, на виконання п.1.1. Угоди, між Банком та ТОВ "Домашній затишок" було укладено кредитний договір №012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року, відповідно до якого Позичальнику відкрита не відновлювальна кредитна лінія в сумі 3 500 000,00 грн. із сплатою 14,25 % річних строком до 07.12.2017 року. 01.08.2008 року Додатковою угодою № 012/18-01/007-07/2 змінена відсоткова ставка за кредитом на 17% річних.

На підставі Генеральної кредитної угоди з Позивачем -2 укладено кредитний договорі №012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року з лімітом кредитування 3 500 000,00 грн. із сплатою 14,25% річних строком до 07.12.2017 року та з Позивачем -1 укладено кредитний договір №012/18-01/008-07 від 19.12.2007 року з лімітом кредитування 8 500 000,00 грн. із сплатою 14,25% річних строком до 07.12.2017 року.

В забезпечення виконання умов Генеральної кредитної угоди з Відповідачем укладено:

- договір іпотеки №012/18-01/006/2-07 від 21.12.2007 року (Позивачем -1); - договір наступної іпотеки № 012/81-01/006/1-07 від 19.12.2007 року (Позивачем -2); - договір поруки № 012/18-01/006/4-07 від 19.12.2007 року (Позивач - 1); - договір поруки № 012/18-01/006/3-07 від 19.12.2007 року (Позивач -2); - договір поруки №012/18-01/006/5-07 від 19.12.2007 року (ОСОБА_4); - договір поруки № 012/18-01/006/6-07 від 19.12.2007 року (ОСОБА_5).

Отже, звертаючь до суду з первісними позовними вимогами, позивачі обґрунтовували останні посиланням на те, що підписання додаткових угод було вимушеним для позичальників, суперечило їх законним правам та інтересам. Крім того, на думку позивачів, спірні кредитні угоди не відповідають вимогам законодавства України з огляду на встановлення зобов'язань у грошовій одиниці в доларах США замість гривні України. На підтвердження своїх вимог позивачі послались на ст.198 ГК України, ст.524 ЦК України, ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", ст. 35 Закону України "Про Національний банк України" та інше.

Натомість, як було з'ясовано під час вирішення спору господарським судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження у даній справі, договори про надання кредиту були укладені на власний розсуд кредитора та позичальника з урахуванням чинного законодавства України.

Згідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Положення ст. 627 ЦК України встановлюють, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Частиною 1 ст.628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Стаття 651 ЦК України закріплює правило, за яким зміна договору допускається лише за згодою сторін.

Згідно з ст. 654 ЦК України, зміни, внесені в договір, є дійсними лише у випадку вчинення їх у такій самій формі, що й договір.

Отже, аналізуючи викладені вище правові норми, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що спірні договори та додаткові угоди до них укладені з дотриманням та у відповідності до вимог закону, без будь -яких застережень стосовно погодження умов.

При цьому, слід зауважити на тому, що спірні договори та додаткові угоди, якими внесені зміни по підвищенню відсоткової ставки, підписані уповноваженими представниками сторін.

З підвищенням відсоткової ставки Позивачі погодилися без жодних застережень (докази зворотного в матеріалах справи відсутні), що свідчить про розуміння останніми можливих наслідків на момент укладення додаткових угод до спірних договорів.

Статтею 1054 ЦК України передбачено, що за кредитним договором Банк або інша фінансова установа (кредитор) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Стаття 1049 ЦК України зобов'язує позичальника повернути позикодавцеві позику у строк та порядок, встановлений договором. Вважаємо, що доводи Позивачів про наявність правових підстав для задоволення позову з посиланням на підписання спірних угод у зв'язку з тяжкими обставинами спростовуються фактом, що підприємництво в розумінні ст. 42 ГК України є самостійна ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, як вірно зазначив місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, волевиявлення сторін договору при укладенні додаткових угод було вільним, наявності односторонньої зміни умов договору та впливу "тяжких обставин" при укладенні додаткових угод позивачами не доведено.

Колегія суддів вважає за необхідне погодитись з думкою господарського суду першої інстанції та зауважити на тому, що звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними межує з ухиленням від виконання взятих на себе зобов'язань, що є неприпустимо в розумінні чинного законодавства України.

В розумінні ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність", до коштів відносяться гроші у національній або іноземній валюті або їх еквівалент. Надаючи кредит, банк розміщує залучені кошти як у національній, так і в іноземній валюті. Статтями 47,49 зазначеного вище Закону визначені операції банків із розміщення залучених коштів на власний ризик як кредитні операції, незалежно від виду валюти, яка використовується.

Діючим законодавством не передбачено будь - яких заборон або обмежень на видачу кредитів в іноземній валюті (розміщення залучених коштів у іноземній валюті). Таким чином, Банк має право надавати кредит (розміщувати залучені ним кошти) незалежно від виду валюти.

Основним законодавчим документом, який регулює правовідносини у сфері валютного регулювання є Декрет КМ України "Про систему валютного регулювання та валютного контролю", на який посилаються Позивачі.

Дійсно, згідно з положеннями даного Декрету, валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь -яких вимог та зобов'язань, якщо інше не передбачено цим Декретом, іншими актами валютного законодавства України.

Разом з цим, ч.1 ст.5 цього ж Декрету передбачено, що на здійснення валютних операцій Національним банком видаються відповідні ліцензії. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв'язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам та нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Посилання позивачів (апелянтів) на п. "г" ч.4 ст.5 ДКМУ судом першої інстанції цілком обґрунтовано визнано безпідставним, оскільки до спірних правовідносин необхідно застосовувати п."в" ч.4 ст.5 цього Декрету, відповідно до якого індивідуальної ліцензії потребують операцій з надання і одержання кредитів в іноземній валюті, якщо термін і суми таких кредитів перевищує встановлені законодавством межі.

На даний час законодавством не визначено межі термінів і сум надання та одержання кредитів в іноземній валюті, тому операції з надання банками кредитів в іноземній валюті не потребує індивідуальної ліцензії.

Виходячи із зазначених норм, чинне законодавство передбачає можливість визначення зобов'язання в іноземній валюті в Україні, але визначає межі та конкретний порядок її використання.

Так, Національним Банком України ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" видано Банківську ліцензію №10 від 11.10.2006 року, якою передбачено право на здіснення банківських операцій, у тому числі розміщення залучених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, а також, дозвіл № 10-4 від 11.10.2006 року, яким передбачено право банку на залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку.

Що стосується використання іноземної валюти як засобу платежу, то згідно Положення про порядок видачі НБУ індивідуальної ліцензії на використання іноземної валюти на території України, як засобу платежу, затвердженого Постановою Правління НБУ від 14.10.2004 року №483, то п.1.5. цього Положення передбачено, що використання іноземної валюти, як засобу платежу, без ліцензії дозволяється, якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк, на здійснення яких НБУ видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операцій з валютними цінностями) у випадках передбачених законами України.

В той же час, як вірно зазначив в оскаржуваному рішенні господарський суд, у відповідача (ПАТ "Райффайзен Банк Аваль") є відповідний дозвіл та дозвіл №10-4 від 11.10.2006 року, відповідно до якого Відповідачу надано право на залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку.

Відповідно до вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції солідарна з висновком місцевого господарського суду з приводу того, що укладення Кредитного договору №012/110-20/012-08 в іноземній валюті та використання іноземної валюти як засобу платежу по кредитним зобов'язанням Позивача-1 вимогам чинного законодавства України не суперечить, а тому, підстави для визнання наведеного кредитного договору та додаткових угод до нього недійсними - відсутні.

Щодо визнання недійсними договорів поруки №012/18-01/006/6-07 від 19.12.2007 року, №012/18-01/006/5-07 від 19.12.2007 року, слід зазначити, що вищезгадані правочини №012/18-01/006/6-07 та №012/18-01/006/5-07 укладені між Відповідачем (ПАТ "Райффайзен Банк Аваль") та фізичними особами ОСОБА_6, ОСОБА_4, які позивачами у даній справі не являються. Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскільки дані договори поруки укладені між особами, які не є Позивачами по справі та, відповідно, не є суб'єктами господарських правовідносин, які розглядаються Господарськими судами, вимога Позивача -1 та Позивача -2 про розірвання цих договорів є неправомірною.

В той же час, розглядаючи вимоги зустрічного позову ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», в особі Дніпропетровської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль», до ТОВ «Твій Бізнес Партнер» та ТОВ «Домашній затишок» про солідарне стягнення заборгованості за Генеральною кредитною угодою №012/18-01/006-07 від 19.12.2007 року у розмірі 18 883 173,54 грн., господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо часткової підтвердженості даних вимог належними доказами у справі.

Так, як вбачається з матеріалів справи, згідно п.п.3.1.,6.1, 10.2. кредитних договорів, кредит наданий Позичальникам 1 та 2 на умовах забезпечення його повернення, сплати нарахованих відсотків, а також штрафних санкцій та дострокового стягнення заборгованості.

Натомість, в порушення умов п. 6.1. кредитних договорів, Позичальниками 1 та 2 своєчасне погашення кредитних коштів згідно Графіків погашення заборгованості здійснено не було (докази зворотного відсутні). Відповідно до п.10.2. кредитних договорів, позичальники 1 та 2 несуть відповідальність за порушення строків повернення кредитних коштів та відсотків за користування кредитами, передбачену вимогами кредитних договорів, та сплачує Позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.

Згідно ст.ст. 526, 611 ЦК України, зобов'язання повинно виконуватись належним чином згідно з умовами договору, вимогами кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ст. 553 ЦК України, за п.1.2 договорів поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Згідно з ч.1,2 ст.554 ЦК України та п.3.1. договорів поруки, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

05.03.2010 року за вих. № 19-10/146-149 на адресу Позичальників 1-2 Банком було направлено відповідну вимогу щодо погашення заборгованості по кредитним договорами №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. та № 012/110-20/012-08 від 02.09.2008 року. Відповідно до Повідомлення, яке було отримано Позичальниками 17.03.2010 року, на добровільне дострокове погашення заборгованості за кредитним договором Банком було встановлено строк 30 календарних днів.

27.08.2010р. Позичальникам 1 та 2 за вих.№19-10/503 направлено аналогічну вимогу щодо погашення заборгованості за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року.

Пунктом 7.4. Кредитних договорів, а також, ст.1050 ЦК України передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником своїх зобов'язань за договором, Банк має право вимоги дострокового повного погашення заборгованості Позичальником за кредитним договором.

Таким чином, Позивач за зустрічним позовом (Банк), станом на 06.09.2010 року, наполягав на стягненні заборгованості з Відповідачів 1,2 (за зустрічним позовом) 13 090 239,82 грн. та 732 522,41 дол. США, зокрема, за кредитним договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. кредит - 9 042 267,11 грн., проценти - 1 021 111,52 грн., пеня по кредиту - 44 034,04 грн., пеня по процентам - 78 789,95грн, разом: 10 186 202,62 грн.; за кредитним договором №012/110-20/012-08 від 02.09.2008р.: кредит - 672 379,06 дол. США, проценти - 49 194,20 дол. США, пеня по кредиту - 7 049,34 дол.США, пеня по процентам - 3 899,81 дол.США. разом: 732 522,41 дол.США; за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року: кредит-2 691 379,74 грн., проценти -201 653,60 грн., пеня по кредиту - 4 929,62 грн., пеня по процентам - 6 074,24 грн. разом: 2 904 037,20 грн.

З огляду на заперечення Позичальників та неможливість визначити правильність наданих Банком розрахунків зустрічних позовних вимог без застосування спеціальних знань, господарським судом відповідно до ст.79 ГПК України провадження у справі було зупинене з метою призначення судової експертизи. На вирішення експерту було поставлено наступні запитання: 1.Встановити яка сума кредитних коштів була передана та отримана за кредитним договором № 012/18-01/008-07 від 19.12.2007р., чи підтверджується цей факт документально? 2. Встановити яка сума кредитних коштів була передана та отримана за кредитним договором № 012/110-20/012-08 від 02.09.2008р., чи підтверджується цей факт документально? 3. Встановити яка сума кредитних коштів була передана та отримана за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007р., чи підтверджується цей факт документально? 4. Чи є документально та арифметично обґрунтованим розрахунок суми заборгованості за кредитним договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. наведений за зустрічним позовом від 06.07.2010р. вих. №3133 заявленим ПАТ "Райфайзен банк Аваль"? 5. Чи є документально та арифметично обґрунтованим розрахунок суми заборгованості за кредитним договором № 012/110-20/012-08 від 02.09.2008р. наведений за зустрічним позовом від 06.07.2010р. вих. №3133 заявленим ПАТ "Райфайзен банк Аваль"? 6. Чи є документально та арифметично обґрунтованим розрахунок суми заборгованості за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007р. наведений за зустрічним позовом від 06.07.2010р. вих. №3133 заявленим ПАТ "Райфайзен банк Аваль"? 7. Чи є документально та арифметично обґрунтованим контрразрахунок станом на 01.09.2010р. сум за кредитним договором № 012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. укладеним між ТОВ "Твій бізнес партнер"та ПАТ "Райфайзен банк Аваль"наданий із клопотанням від 07.10.2010р. 8. Чи є документально та арифметично обґрунтованим контрразрахунок станом на 01.09.2010р. сум за кредитним договором № 012/110-20/012-08 від 02.09.2008р. укладеними між ТОВ "Твій бізнес партнер"та ПАТ "Райфайзен банк Аваль"наданий із клопотанням від 07.10.2010р. 9. Чи є документально та арифметично обґрунтованим контрразрахунок станом на 01.09.2010р. суми за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007р. укладеним між ТОВ "Домашній затишок"та ПАТ "Райфайзен банк Аваль"наданий із клопотанням від 07.10.2010р. 10. Чи можливо на підставі документів наданих сторонами до матеріалів справи встановити розмір заборгованості за кредитним договором № 012/18-01/008-07 від 19.12.2007р., якщо так, то яку суму складає, сума заборгованості за зобов'язаннями з повернення кредитних коштів, яка сума нарахованих сплачених та несплачених відсотків, неустойки (пені за кредитними коштами та пені за несплачені відсотки) та комісії якщо такі є? 11. Чи можливо на підставі документів наданих сторонами до матеріалів справи встановити розмір заборгованості за кредитним договором № 012/110-20/012-08 від 02.09.2008р., якщо так, то яку суму складає, сума заборгованості за зобов'язаннями з повернення кредитних коштів, яка сума нарахованих сплачених та несплачених відсотків, неустойки (пені за кредитними коштами та пені за несплачені відсотки) та комісії якщо такі є? 12. Чи можливо на підставі документів наданих сторонами до матеріалів справи встановити розмір заборгованості за кредитним договором № 012/18-01/007-07 від 19.12.2007р., якщо так, то яку суму складає, сума заборгованості за зобов'язаннями з повернення кредитних коштів, яка сума нарахованих сплачених та несплачених відсотків, неустойки (пені за кредитними коштами та пені за несплачені відсотки) та комісії якщо такі є?

19 серпня 2011 року до господарського суду надійшов висновок №257/258-10 судово-економічної експертизи (т. 4 а.с. 70-92), в якому було зазначено наступне:

По першому питанню: Документально підтверджується перерахування кредитних коштів від ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"до ТОВ "Твій Бізнес Партнер"на суму 8 486 507,94 грн. за кредитним Договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007 року. По другому питанню: Документально підтверджується перерахування кредитних коштів від ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"до ТОВ "Твій Бізнес Партнер"по Договору №012/110-20/012-08 від 02.09.2008р. в сумі 635 600,00 доларів США. По третьому питанню: Документально підтверджується перерахування кредитних коштів від ВАТ "Райффайзен Банк Аваль"до ТОВ "Твій Бізнес Партнер"в сумі 3 478 888,74 гривень згідно кредитного Договору №012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року. По четвертому питанню: Документально підтверджується розрахунок ПАТ "Райффайзен Банк Аваль"наведений за зустрічному позові від 06.07.2010р. вих.№3133.

По п'ятому питанню: Документально підтверджується розрахунок ПАТ "Райффайзен Банк Аваль"наведений у зустрічному позові, від 06.07.2010 року №3133 заявленим ПАТ "Райффайзен Банк Аваль". По шостому питанню: Документарно підтверджується розрахунок ПАТ "Райффайзен Банк Аваль"наведений за зустрічному позові, від 06.07.2010 року №3133 заявленим ПАТ "Райффайзен Банк Аваль"за кредитним договором №012/18-01/007-07 від 19.12.2007р. По сьомому питанню: Експертом проведено розрахунок суми заборгованості за кредитним Договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007 року, детально цифрові дані наведено Додатку №1,2 "Відомість результатів дослідження розрахунку суми заборгованості за кредитним Договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2008р".Встановити правильність розрахунку наданого з клопотанням від 07.10.2010 року експерту не надається за можливе. По восьмому питанню: Експертом проведено розрахунок суми заборгованості за кредитним Договором №012/110-20/012-08 від 02.09.2008 року. Детальніше цифрові дані наведено Додатку №3,4 "Відомість результатів дослідження розрахунку суми заборгованості за кредитним Договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2008р". Встановити правильність розрахунку, наданого з клопотанням від 07.10.2010 року, експерту не виявилось за можливе. По дев'ятому питанню: Експертом проведено розрахунок суми заборгованості за кредитним Договором №012/18-01/007-07 від 19.12.2007 року. Детальніше цифрові далі наведено Додатку №5,6 "Відомість результатів дослідження розрахунку суми заборгованості за кредитним Договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2008р". Встановити правильність розрахунку, наданого з клопотанням від 07.10.2010 року, експерту не виявилось за можливе.

По десятому питанню: Документально підтверджується сума заборгованості за кредитним договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007 р. станом на 06.09.2010 року яка складає 10 186 202,20 грн, а саме: по тілу кредиту в сумі 9 042 267,11 грн., по процентах по кредиту в сумі 1 021 111,50 грн., по пені по кредиту в сумі 44 034,04 грн., по пені по процентах в сумі 78 789,95 грн.

По одинадцятому питанню: Документально підтверджується сума заборгованості за кредитним договором №012/110-20/012-08 від 02.09.2008 р. станом на 06.09.2010 року яка складає 732 522,04 долара США, а саме: по тілу кредиту в сумі 672 379,06 доларів США, по процентах по кредиту в сумі 49 194,2 доларів США, по пені по кредиту в сумі 7 049,30 доларів США, по пені по процентах в сумі 3 899,81 доларів США.

По дванадцятому питанню: Документально підтверджується сума заборгованості за кредитним договором №012/18-01/007-07 від 19.12.2007 р станом на 06.09.2010 року яка складає 2 904 037.67 грн, а саме: по тілу кредиту в сумі 2 691 379,74 грн., по процентах по кредиту в сумі 201 653,60 грн., по пені по кредиту в сумі 4 929,50 грн., по пені по процентах в сумі 6 074,20 грн.

З огляду на наведені вище обставини справи, враховуючи надзвичайну складність розрахунків спірної заборгованості за кредитними договорами, господарським судом першої інстанції цілком обґрунтовано враховано вищезгаданий висновок експерта та визнано документально доведеною суму заборгованості за кредитним договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. станом на 06.09.2010 року, яка складає 10 186 202,20 грн, а саме, по тілу кредиту в сумі 9 042 267,11 грн., по процентах по кредиту в сумі 1 021 111,50 грн. за період з 07.03.2008р. по 06.10.2010р., по пені по кредиту в сумі 44 034,04 грн. за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р., по пені по процентах в сумі 78 789,95 грн. за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р.; суму заборгованості за кредитним договором №012/110-20/012-08 від 02.09.2008р. станом на 06.09.2010 року, яка складає 732 522,04 долара США, а сааме, по тілу кредиту в сумі 672 379,06 доларів США, по процентах по кредиту в сумі 49 194,2 доларів США за період з 08.09.2008р. по 25.08.2010р., по пені по кредиту в сумі 7 049,30 доларів США за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р., по пені по процентах в сумі 3 899,81 доларів США за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р.; суму заборгованості за кредитним договором №012/18-01/007-07 від 19.12.2007р, станом на 06.09.2010 року, яка складає 2 904 037.67 грн, а саме, по тілу кредиту в сумі 2 691 379,74 грн., по процентах по кредиту в сумі 201 653,60 грн. за період з 27.12.2007р. по 25.08.2010р., по пені по кредиту в сумі 4 929,50 грн. за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р., по пені по процентах в сумі 6 074,20 грн. за період з 01.12.2009р. по 06.10.2010р.

Отже, за розрахунком судового експерта, за кредитним договором №012/18-01/008-07 від 19.12.2007р. станом на 06.09.2010 року заборгованість складає 10 186 202,20 грн. на відміну від розрахунку позивача за зустрічним позовом - 10 186 202,60 грн., тому в цій частині позов підлягає задоволенню частково в межах підтвердженої судовим експертом суми.

За розрахунком судового експерта за кредитним договором №012/110-20/012-08 від 02.09.2008р., станом на 06.09.2010 року заборгованість складає 732 522,04 долара США, на відміну від розрахунку позивача за зустрічним позовом - 732 522,41 долар США. Тому в цій частині позов підлягає задоволенню частково в межах підтвердженої судовим експертом суми.

За розрахунком судового експерта за кредитним договором №012/18-01/007-07 від 19.12.2007р., станом на 06.09.2010 року заборгованість складає 2 904 037,67 грн. на відміну від розрахунків позивача за зустрічним позовом - 2 904 037,20 гривень. З огляду на межі заявлених позовних вимог щодо кредитного договору №012/18-01/007-07 від 19.12.2007р., стягненню підлягає заявлена позивачем сума - 2 904 037,20 гривень.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає вірним висновок господарського суду першої інстанції щодо необґрунтованості первісних позовних вимог та, з іншого боку, часткової доведеності належними доказами, у тому числі, експертиним висновком, вимог зустрічного позову.

З наведених вище підстав викладені в апеляційній скарзі заперечення щодо необґрунтованості зустрічного позову колегією суддів відхиляються, як необґрунтовані та безпідставні.

З приводу інших заперечень, то, зокрема, помилковими колегія суддів вважає твердження ТОВ «Твій Бізнес Партнер» про порушення господарським судом першої інстанції норм ст.81 ГПК України, з приводу того, що нез'явлення ТОВ «Твій Бізнес Партнер» до судового засідання перешкоджало вирішенню спору по суті, адже матеріалами справи підтверджено факт належного повідомлення апелянта про час та місце розгляду справи господарським судом першої інстанції.

Так, на думку колегії суддів, даний спір був правомірно розглянутий господарським судом першої інстанції по суті, не зважаючи на відсутність представників ТОВ «Твій Бізнес Партнер» та ТОВ «Домашній затишок», оскільки останні не були позбавлені права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні будь-якого уповноваженого представника згідно з частинами першою-четвертою статті 28 ГПК, як з числа як своїх працівників, так і з числа осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами, однак, своїм правом не скористались.

Згідно ж з ч.5 ст.81 ГПК України, а також, рекомендаціями Президії Вищого господарського суду України від 19.07.2010 року №04-06/113, незабезпечення участі в судовому засіданні представника не є перешкодою у розгляді справи по суті.

Також, неспроможними є твердження ТОВ «Твій Бізнес Партнер» про позбавлення останнього права на ознайомлення з висновком експертної установи та надання письмових пояснень, оскільки за умов обізнаності останнього щодо наявності даної справи в провадженні господарського суду та за умов неодноразового належного повідомлення про час та місце вирішення спору, останній не був позбавлений права ознайомитись з матеріалами справи та надати суду відповідні письмові пояснення.

Зокрема, ухвалою від 19.08.2011р. господарський суд Дніпропетровської області поновив провадження у справі та зобов'язав сторони надати письмові пояснення

щодо висновку експерта, а також, забезпечити обов'язкову явку представників сторін. Натомість, ТОВ «Твій Бізнес Партнер» явку уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив, письмових пояснень не надав, у зв'язку з чим розгляд справи за наявними матеріалами за відсутності уповноважених представників позивачів вимогам чинного законодавства України не суперечить.

У підсумку, враховуючи відмову в задоволенні апеляційної скарги, витрати на апеляційне оскарження покладаються на ТОВ "Твій Бізнес Партнер", відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.101, 103-105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08 вересня 2011 року у справі №13/260-10(25/87-10) - залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Твій Бізнес Партнер", м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, - без задоволення .

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у двадцятиденний термін.

Головуючий суддя І.М. Науменко

Суддя П.П. Павловський

Суддя О.С. Євстигнеєв

Повний текст постанови підписаний 01.06.2013р.