Постанова

від 23.07.2009 по справі 35/22-09

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

35/22-09

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2009 р.                                                           Справа № 35/22-09  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О. А., судді Барбашова С.В. ,  Шевель О. В.

при секретарі Морока Ю.О.

за участю представників сторін:

позивача - Чухраєвої Н.С. (дов. № б/н від 10.07.2009р.)

відповідача -  Ленець Д.В. (дов. № 14 від 20.09.2007р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії", м. Харків (вх. № 1782 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 27.05.09р. по справі № 35/22-09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пол-Орса-Україна", м. Харків

до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії", м. Харків

про стягнення 86506,93 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії", м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пол-Орса-Україна", м. Харків

про стягнення заборгованості та розірвання договору з відшкодуванням збитків, -

встановила:

У лютому 2009 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Пол-Орса-Україна" (м. Харків) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до   Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії" (м. Харків) про стягнення 86506,93 грн. штрафних санкцій та розірвання договору поставки  № 11/11/08-1п від 11.11.2008р.

В ході розгляду справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії" (м. Харків) 19.05.09р. звернулось до господарського суду в порядку статті 60 Господарського процесуального кодексу України із зустрічною позовною заявою, в якій просило суд   розірвати договір поставки № 11/11/08-1п від 11.11.08р., стягнути з позивача на свою  користь 50000,00 грн. заборгованості та 52619,41 грн. упущеної вигоди.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.05.2009р. по справі № 35/22-09 (суддя Тихий П.В.) первісні позовні вимоги задоволено, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельно-інвестиційна компанія” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Пол-Орса-Україна” штрафних санкцій у розмірі 86506,93 грн., 950,07 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Розірвано договір поставки №11/11/08-1п від 11.11.2008р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельно-інвестиційна компанія” Товариством з обмеженою відповідальністю “Пол-Орса-Україна”.  В задоволенні зустрічного позову ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” відмовлено  повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії" (м. Харків) –відповідач за первісним позовом з даним рішенням суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити у повному обсязі.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пол-Орса-Україна" (м. Харків) –позивач за первісним позовом у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржене рішення законним та обґрунтованим, в якому досліджені всі обставини справи, в зв'язку з чим стверджує, що рішення прийняте без жодних порушень норм чинного законодавства, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу –без задоволення.

Заслухавши уповноважених представників сторін, які підтримали свої позиції у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши наявні у справі матеріали на предмет їх юридичної оцінки судом першої інстанції, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи та встановлено господарським судом, 11 листопада 2008 року між сторонами у справі укладено договір поставки товару № 11/11/08-1п на загальну суму 350017,76 грн. (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. даного Договору ТОВ “Пол-Орса-Україна” взяло на себе зобов'язання поставити, а ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” прийняти та оплатити труби напірні із непластифікованого полівінілхлориду.

Пунктом 2.1. Договору сторони обумовили, що поставка здійснюється на умовах EXW у відповідності до ІНКОТЕРМС-2000.

Згідно з пунктом 2.2. Договору строк поставки товару складає не більше 12 календарних днів з моменту здійснення першого етапу оплати, при цьому конкретний день поставки товару визначається самостійно постачальником –ТОВ “Пол-Орса-Україна”, про що останній повідомляє покупця - ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” за допомогою засобів факсимільного, електронного чи телефонного зв'язку.

Пунктом 3.2. Договору сторони визначили порядок оплати, відповідно до якого оплата здійснюється у два етапи: - передоплата у розмірі 50 000,00 грн. в строк до 13 листопада 2008 року; - сплата другої частини у розмірі 300 017, 76 гривень за два банківські дні до конкретної календарної дати поставки.

11 листопада 2008 року на виконання умов Договору ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” здійснило перший етап оплати у розмірі 50000,00 грн., про що свідчать  платіжне доручення № 2151 від 11 листопада 2008 року та банківська виписка від 11 листопада 2008 року.

Листом № 98 від 21.11.2008р. позивач за первісним позовом за допомогою засобів факсимільного зв'язку повідомив відповідача про готовність товару до відвантаження 22 листопада 2008 року та необхідність здійснення другого етапу оплати у розмірі 300017,76 грн. Крім того, даний лист вручено відповідачу 24.11.2008р., про що свідчить штамп ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія”, підпис та дата на ньому.

Але, з урахуванням того, що позивачем не надано доказів направлення відповідачу листа за допомогою засобів факсимільного зв'язку 21 листопада 2008 року, то господарський суд взяв до уваги те, що відповідач був повідомлений належним чином про готовність до відвантаження товару саме 24 листопада 2008 року.

Натомість позивач в підтвердження вимог по стягненню штрафних санкцій, пов'язаних з відмовою ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” від прийняття  товару, направив останньому вимогу від 03.12.2008 року про виконання відповідачем обов'язків щодо оплати другого етапу у розмірі 300 017,76 грн. та вивезення товару зі складу позивача, із зазначенням того, що у разу невиконання цієї вимоги у семиденний термін сума, що була перерахована у якості передоплати за договором, буде зарахована у часткове погашення штрафних санкцій, передбачених п. 2.5 Договору та буде подана позовна заява до господарського суду про стягнення залишку суми штрафних санкцій, а саме 86506,93 грн. Дана вимога вручена 04.12.2008 року уповноваженому представнику ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” - Костюченко А.С, що підтверджується його особистим підписом, датою прийняття та печаткою підприємства.

Приймаючи оскаржене рішення господарський суд виходив з того, що за користування штампом підприємства несе особисту відповідальність його керівник, який  же призначає уповноважених на те осіб і контролює належне використання та зберігання штампу, в зв'язку з чим суд визначився, що штамп підприємства не зберігається та не використовується будь-якою особою.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що наявність відбитку штампу підприємства на листі № 98 від 21 листопада 2008 року в повній мірі доводить те, що ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” повідомлено про готовність товару до відвантаження належним чином 24.12.2008р.

Щодо строків поставки товару, то господарський суд з урахуванням норм статей 251- 254 Цивільного кодексу України встановив, що строк протягом якого ТОВ “Пол-Орса-Україна” мало здійснити поставку товару, починає відраховуватися з дня, наступного за днем вчинення ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” передоплати, тобто з 12 листопада 2008 року, а закінчується 24 листопада 2008 року, у зв'язку з тим, що останній день виконання зобов'язання припадає на вихідний –неділю та переноситься на наступний за ним робочий день.

В даному випадку, суд виходив з того, що строк повідомлення  про готовність товару до відвантаження відповідно до п. 2.2. Договору поставки визначається самостійно постачальником –ТОВ “Пол-Орса-Україна” у межах строку поставки і триває з 12 листопада 2008  року по 24 листопада 2008 року, а тому ТОВ “Пол-Орса-Україна” не  був порушений, в зв'язку з чим відповідачу за первісним позовом необхідно було  здійснити оплати другого етапу у розмірі 300017,76 грн.

Відповідно до положень Офіційних правил тлумачення торговельних термінів міжнародної торгової палати ІНКОТЕРМС –2000, розділу EXW Франко-завод продавець вважається таким, що виконав свої зобов'язання щодо поставки, в момент, коли він надав товар у розпорядження покупця на площах свого підприємства чи в іншому названому місці.

З урахуванням положень цих Правил… суд послався на те, що  ТОВ “Пол-Орса-Україна” належним чином повідомивши ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” про готовність товару до відвантаження, виконало всі необхідні дії для надання товару у розпорядження Покупця своєчасно у строки та у порядку передбаченому договором, Правилами… та нормами чинного законодавства України.

Відповідно до положень абзацу першого розділу 8 Офіційних правил тлумачення торговельних термінів міжнародної торгової палати ІНКОТЕРМС у редакції 2000 року якщо покупець не приймає поставку, як домовлено, чи не дає відповідних вказівок (у відношенні часу відвантаження та/або місця поставки), яких може потребувати продавець в інтересах виконання своїх обов'язків щодо поставки товару, то фактично має місце відмова від прийняття товару шляхом бездіяльності Покупця.

Проте, відповідач за первісним позовом оплату другого етапу в сумі 300 017,76 грн. не здійснив та будь-яких вказівок ТОВ “Пол-Орса-Україна” щодо подальшої долі товару не надав. Відповіді на повідомлення ТОВ “Пол-Орса-Україна” у відношенні подальшої долі товару не представив.

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій.

Відповідно до п. 2.5. спірного Договору передбачено, що у разі відмови ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” від прийняття товару ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія" сплачує на користь ТОВ “Пол-Орса-Україна” штраф у розмірі   39 % від вартості такого товару.

Оцінивши доводи сторін у справі та надані на їх підтвердження документальні докази та пояснення, господарський суд визначився, про доведеність з боку позивача за первісним позовом факту своєчасного та належного повідомлення щодо готовності товару до відвантаження та недоведеність з боку первісного відповідача фактів прострочення строків повідомлення про готовність товару до відвантаження, поставки товару та вручення листа № 98 від 21 листопада 2008 року не уповноваженій особі,  в зв'язку з чим дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог у повному обсязі та розірвання спірного Договору, а також те, що сума штрафних санкцій повинна бути відшкодована за рахунок відповідача за первісним позовом.

Але з такими висновками господарського суду не може погодитись колегія суддів апеляційної інстанції, оскільки згідно ст.  43  Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням,  що ґрунтується на всебічному,  повному  і  об'єктивному  розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.  

Відповідно до чинного законодавства рішення суду  є  законним тоді,  коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами  матеріального права,  що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх  відсутності  -  на  підставі  закону,  що регулює  подібні  відносини,  або  виходячи  із  загальних засад і змісту законодавства України.

Оскаржене рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісного  позову   зазначеним вище вимогам не відповідає, оскільки суд при його прийнятті не взяв до уваги обставини, суттєві для розгляду цього спору, що призвело до винесення неправомірного рішення в цій частині.

Згідно з частинами 1, 2 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до вимог статей 32, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Так, господарський суд в якості підстав для задоволення первісного позову послався на порушення відповідачем за первісним позовом свого зобов'язання щодо  прийняття товару, а тому застосував до спірних правовідносин пункт 2.5. Договору, яким передбачено, що у разі відмови ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” від прийняття товару ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” сплачує на користь ТОВ “Пол-Орса-Україна” штраф у розмірі 39 % від вартості такого товару.

Однак колегія суддів вважає, що господарський суд приймаючи оскаржене рішення, не врахував, що зазначена умова Договору поширюється лише на випадок  належним чином оформленої відмови покупця від приймання товару. Проте, позивачем за первісним позовом при зверненні до суду не доведено такий факт, а саме не підтверджена письмова відмова останнього від прийняття товару за ним, що в свою чергу унеможливлює покладення на відповідача відповідальності у вигляді сплати штрафу, оскільки п. 2.5. Договору, на який посилається позивач в обґрунтування своїх вимог, передбачає право нарахування штрафу тільки при наявності відмови покупця від зобов'язань за Договором щодо прийняття товару.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Таким чином, невиконання зобов'язання є формою порушення зобов'язання.

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій.

Однак позивач не надав доказів на підтвердження порушення відповідачем своїх зобов'язань за Договором відносно відмови від прийняття товару.

Разом з тим, системний аналіз положень закону, зокрема статей 214, 525, 610, 611, 615, 651 Цивільного кодексу України свідчить про те, що одностороння відмова від зобов'язання і порушення зобов'язань є різними поняттями.

Пункт 3 статті 214 Цивільного кодексу України встановлено, що відмова від правочину вчиняється в такій самій формі, в якій було вчинено правочин.

Тобто одностороння відмова від договору повинна вчинятися в тій же формі що і сам договір, в т.ч. і з тих підстав, що відмова від зобов'язання як у випадку коли право на таку відмову сторона за договором має, так і у випадку коли навпаки не має, характеризується в кожному із даних випадків настанням певних юридичних наслідків, передбачених законом.

Однак, як свідчать матеріали справи, відмови від Договору в тій же формі, в якій був вчинений даний Договір (тобто письмовій) відповідач не вчиняв, а навпаки, частково виконав його умови, зокрема щодо проведення першого етапу оплати вартості товару.

Пунктом 2.2. спірного Договору сторони обумовили, що поставка товару повинна здійснюватись постачальником протягом 12 днів з моменту оплати відповідачем першого етапу, а конкретна дата поставки повинна визначатись постачальником самостійно шляхом повідомлення покупця за допомогою засобів факсимільного, електронного чи телефонного зв'язку.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ “Пол-Орса-Україна” до матеріалів справи надано лист за вих. № 98 від 21 листопада 2008 року, відповідно до якого позивач повідомив відповідача про готовність товару до відвантаження 22 листопада 2008 року та просить здійснити другий етап оплати у розмірі 300017,76 грн.

Мотивуючи свої вимоги щодо належного повідомлення покупця про готовність товару до відвантаження позивач послався на те, що даний лист вручено ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” 21 листопада 2008 року за допомогою засобів факсимільного зв'язку та додатково, на виконання вимог п. 8.4. договору, наданий в оригіналі 24 листопада 2008 року, про що свідчить штамп ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія”, підпис та дата на ньому.

Однак вказаний лист на думку колегії суддів не є належним та допустимим доказом на підтвердження вищевказаних обставин в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки підпис на цьому документі з боку покупця вчинено невідомою особою, а наявність відбитку кутового штампу підприємства Покупця на цьому документі з датою отримання 24.11.2008р., не свідчить про належне повідомлення ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” про готовність товару до відвантаження в межах строку поставки, визначеного пунктом 2.2. Договору, оскільки за загальновідомим правилом використання кутового штампу для даного виду документів не передбачено, однак господарський суд не дав цим обставинам належної юридичної оцінки. При цьому, докази повідомлення покупця за допомогою засобів факсимільного зв'язку у справі не містяться та позивачем за первісним позовом судам не надані.

Таким чином, колегія суддів вважає, що повідомлення про готовність товару до відвантаження здійснено позивачем за первісним позовом неналежним чином, оскільки  докази його вручення уповноваженому представнику покупця позивачем за первісним позовом не представлені, однак господарський суд вказані обставини не з'ясував.

Частиною 1 статті 614 Цивільного кодексу України особа яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Колегія суддів також вважає необхідним зазначити, що посилання відповідача за первісним позовом на те, що товар в останній день поставки не відповідав умовам спірного Договору та вимогам якості, не підтверджена матеріалами справи. Жодних дій для врегулювання цього питання з постачальником відповідач за первісним позовом не здійснив. Докази ненадання або відмови позивача за первісним позовом передати відповідачу документи на підтвердження якості товару в матеріалах справи відсутні, через що вказані твердження заявника апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги.

Між тим, у разі ненадання постачальником (продавцем) документів в підтвердження якості товару покупець має право на підставі частини 2 статті 666 Цивільного  кодексу України   відмовитися від договору та повернути товар продавцю, що покупцем не було зроблено.

Таким чином, переглядаючи повторно справу, колегією суддів з урахуванням всіх матеріалів справи в їх сукупності з'ясовано, що в даному випадку сталося взаємне недодержання сторонами своїх обов'язків по спірному Договору щодо строків поставки, належного повідомлення про готовність до відвантаження товару в межах цього строку   та обставин щодо здійснення покупцем другого етапу оплати, що виключає застосування відповідальності до ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” у вигляді сплати штрафних санкцій, нарахування яких передбачено пунктом 5.2. Договору.

Застосування господарським судом Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.1997 року № 17 «Про затвердження Інструкції про порядок видачі… дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів» колегія суддів вважає безпідставним, оскільки наявність кутового штампу на  листі-повідомленні № 98 від 21.11.2008р. про готовність товару до відвантаження не є достатнім доказом його отримання покупцем, адже її положеннями, окрім іншого, визначено лише коло осіб, що відповідають за належне зберігання таких штампів.  Питання щодо належності або неналежності повідомлення підприємств з використанням кутових штампів вказаною Інструкцією… не врегульовані. Між цим, позивач за первісним позовом в порушення обов'язку доказування, передбаченого статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, не довів суду апеляційної інстанції свою позицію у справі з цього приводу.

Крім того, позивач за первісним позовом не навів жодних правових підстав для розірвання спірного Договору з посиланням на конкретні норми матеріального права.

За таких обставин, рішення в частині задоволення первісних позовних вимог не може бути залишеним в силі та підлягає скасуванню, в зв'язку з чим в позові в цій частині слід відмовити.

Що стосується оскарженого рішення господарського суду в частині відмови в задоволенні зустрічного позову, колегія суддів переглянувши його в межах наданих повноважень, також дійшла висновку про необґрунтованість вимог ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія”.

Звертаючись до господарського суду із зустрічним позовом ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” просило суд розірвати спірний Договір, стягнути з ТОВ "Пол-Орса-Україна" заборгованість в сумі 50000,00 грн. та 52619,41 грн. упущеної вигоди, посилаючись на норми статей 612, 651, 652 Цивільного кодексу України.

Зустрічний також позов мотивовано тим, що поставка товару за договором мала бути здійснена протягом 12 календарних днів з моменту перерахування ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” передплати у розмірі 50000,00 грн., а передплата була здійснена 11 листопада 2008 року, отже кінцевим строком поставки є - 23 листопада 2008 року. Крім того, ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” зазначило, що повідомлення про готовність товару до відвантаження мало бути надано в строк не менше двох банківських днів до конкретної календарної дати поставки, самостійно визначеної первісним позивачем, тобто в строк не пізніше 20 листопада 2008 року, а фактично надійшло від ТОВ “Пол-Орса-Україна” 04 грудня 2008 року у вигляді вимоги. За таких обставин позивач за зустрічним позовом вказує на прострочення ТОВ “Пол-Орса-Україна” своїх зобов'язань за спірним Договором, і як наслідок, неможливість своєчасного невиконання ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” по поставці товару ТОВ “Термолайф”, у зв'язку з чим ТОВ “Термолайф” заявило відмову від прийомки товару та про розірвання договору  № 11/11/08-1п від 11.11.2008р., через що ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” спричинені збитки у вигляді упущеної вигоди у сумі 52619, 00 грн.

Однак колегія суддів вважає, що позивачем матеріально не обґрунтовано з посиланням на відповідні норми ті обставини, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог про розірвання договору та стягнення заборгованості відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України

Укладений між сторонами Договір є підставою для виникнення у його сторін прав і обов'язків,  визначених ним, та за своєю правовою природою є договором поставки з елементами купівлі-продажу, а тому до нього повинні застосовуватись положення Цивільного та Господарського кодексу України, що регулюють загальні умови виконання зобов'язання, положення параграфу 3 глави 54 Цивільного кодексу України «Поставка»та параграфу 1 глави 54 Цивільного кодексу України «Загальні положення про купівлю-продаж».

Відповідно до   п.  2  ст.  712  Цивільного  кодексу  України до договору поставки застосовуються загальні  положення про  купівлю-продаж,  якщо інше не встановлено договором,  законом або не випливає з характеру відносин сторін.

На виконання пункту 3.2. Договору ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” здійснило перший етап оплати товару у вигляді попередньої оплати в сумі 50000,00 грн., що підтверджується матеріалами справи. Однак покупець обумовлений Договором товар не отримав, через неврегульованість між сторонами спірних питань щодо строків поставки та проведення другої частини оплати.

Відповідно до частини 2 статті 693 Цивільного кодексу України у разі якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати, яка в даному випадку становить 50000,00 грн., а ніяк не заборгованості, як вказує позивач за зустрічним позовом.

Однак ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” таку можливість не використало, від спірного Договору не відмовилось та повернення суми попередньої оплати не вимагало, в зв'язку з чим колегія суддів визначає відсутність правових підстав для розірвання спірного Договору на підставі статей 651, 652 Цивільного кодексу України.

Несвоєчасне отримання ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” вимоги про готовність постачальника до відвантаження товару не  є  достатньою  підставою  для  розірвання договору.

Звертаючись до суду із зустрічним позовом ТОВ “Будівельно-інвестиційна компанія” заявило вимогу про стягнення з ТОВ "Пол-Орса-Україна" 52619,41 грн.  упущеної вигоди, яка правомірно залишена господарським судом без задоволення.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Відмовляючи в задоволенні вимоги про стягнення цієї суми колегія суддів вважає необхідним зазначити, що  стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Господарський суд правомірно встановив, що причинно-наслідкового зв'язку між відмовою ТОВ “Термолайф” (контрагента позивача за зустрічним позовом) та діями ТОВ “Пол-Орса-Україна” не існує, оскільки відмова ТОВ “Термолайф” була надана в період, коли строк поставки товару позивачем за первісним позовом ще не минув, а отже й будь-яких збитків ТОВ “Пол-Орса-Україна” заявнику зустрічного позову не завдало.

Водночас, позивач за зустрічним позовом не довів суду, що для зменшення суми заявлених збитків (упущеної вигоди), яку він просить стягнути, ним було здійснено певні заходи або вчинено відповідні дії. За таких обставин, колегія суддів вважає, що прийняте у даній справі судове рішення в цій частині є законним та обґрунтованим.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення з ТОВ "Будівельно-інвестиційної компанії" штрафних санкцій в сумі  86506,93 грн., розірвання договору поставки №11/11/08-1п від 11.11.2008р., що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельно-інвестиційна компанія” (м. Харків) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Пол-Орса-Україна” (м. Харків), та стягнення  з ТОВ "Пол-Орса-Україна" заборгованості в сумі 50000,00 грн. і  52619,41 грн. упущеної вигоди.

Враховуючи задоволення вимог апеляційної скарги частково, колегія суддів вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного та керуючись частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтями 22, 214, 525, 526, 610, 615, 651, 693, 712 Цивільного кодексу України, статтями 32, 33, 34, 36, 43, 44, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 1, 4 частини 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду, -

постановила:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-інвестиційної компанії" (м. Харків)  задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 27.05.2009 р. по справі №  35/22-09 в частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафних санкцій в  сумі  86506,93 грн., 950,07 грн. державного мита, 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та розірвання договору поставки №11/11/08-1п від 11.11.2008р., що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельно-інвестиційна компанія” (м. Харків) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Пол-Орса-Україна” (м. Харків), скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову в цій частині відмовити.

В інший частині рішення залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Пол-Орса-Україна” (Код ЄДРПОУ 34469738; 61124, м. Харків, проспект Гагаріна, буд. 180, корп. 3, кв. 73; п/р 26001052471500 в АКІБ “Укрсиббанк”, м. Харків, МФО 351005) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельно-інвестиційна компанія” (Код ЄДРПОУ 32947858; 61052, м. Харків, пров. Мало-Панасівський, б. 4/7; р/р 26007052298116 в ХМРУ “Приватбанк”, МФО 351533) 475,03 грн. витрат з державного мита по апеляційній скарзі.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в місячний термін.

Повний текст постанови підписано 24 липня 2009 року.

         Головуючий суддя                                                                    Істоміна О. А.  

                                 Судді                                                                    Барбашова С.В.  

                                                                                                               Шевель О. В.