Ухвала

від 28.07.2010 по справі 1-54

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-54

Номер провадження 11-а-522/2010Головуючий у 1-й інстанції Чернюк В.Д.

Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.2 ст.364 КК України - Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2010 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді Давиденка Е.В. суддів - Лісіченко Л.М., Довгаль С.А.

з участю прокурора - Подворчана Ю.М.

потерпілої - ОСОБА_2

засудженого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями Миргородського міжрайонного прокурора Передерія А.А., засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_4 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 квітня 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, мешканець АДРЕСА_1, раніше несудимий:

засуджений:

· за ч.2 ст.364 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків строком на 2 роки;

· за ч.2 ст.366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років З місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки.

За ч.4 ст.190 КК України ОСОБА_3 виправдано.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватими в тому, що працюючи на посаді заступника керуючого з, індивідуального бізнесу Полтавської філії Акціонерного комерційного банку «Форум», будучи службовою особою установи комерційного банку, на яку покладено обов'язки, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, серед яких і виконання контролю за формуванням кредитних справ та їх супровід, проведення бухгалтерського обліку в розрізі кредитних операцій відділу індивідуального бізнесу, моніторинг кредитних справ, виконання контролю за наданням інформації про прострочені проценти фізичних осіб та інші обов'язки, в середині лютого 2008 року зустрівся з раніше знайомою йому потерпілою ОСОБА_5, яка відповідно до кредитного договору №0100/07/25 - Z від 30.11.2007 року являлася позичальником кредитних коштів Полтавської філії Акціонерного комерційного банку «Форум». Від останньої дізнався про її бажання і наміри продати нежитлову будівлю КП «Шашлична», що їй належала на праві приватної власності та розташована по вул. Воскресеньська,13А в м. Миргороді Полтавської області хоча і перебувала в іпотеці на забезпечення вище згаданого кредитного договору за договором іпотеки №0100/07/25 Z/S- 1 від 30.1 1.2007 року.

Сприяючи ОСОБА_5 в реалізації її намірів і повноважень власника відносно належного їй нерухомого майна, ОСОБА_3 з метою одержання кредитних коштів в установі Морського транспортного банку громадянином ОСОБА_6 для придбання ним цього майна, використовуючи своє службове становище, 03 березня 2008 року, в першій половині дня, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету, розташованого в м. Полтаві по вул.. 1100 - річчя Полтави, 12, діючи умисно та протиправно, склав і виготовив з використанням комп'ютерної техніки: лист №254 від 03.03.2008 року про повне погашення ОСОБА_5 заборгованості за її кредитним договором, що передбачено Інструкцією «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»; заяву про вилучення обтяження об'єкту нерухомого майна без номера від 03.03.2008 року, що передбачено Інструкцією «Про порядок заповнення заяв та ведення єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна», повідомлення про виключення запису з державного реєстру іпотек без номера від 03.03.2008 року, що передбачено Інструкцією «Про порядок заповнення повідомлень та ведення державного реєстру іпотек», після чого в графі заступник керуючого АКБ «Форум» поставив підпис та печатку Полтавської філії Акціонерного комерційного банку «Форум», в які вніс завідомо неправдиві дані щодо виконання боржником ОСОБА_5 зобов'язання за кредитним договором № 0100/07/25 -Z від 30.11.2007 року. Проте, станом на 03 березня 2008 року загальна прострочена заборгованість цо цьому кредитному договору фактично складала 597 957 гривень, що становило 2322,16 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (597957:257,50), а, отже, вчинене службове підроблення спричинило тяжкі наслідки.

В подальшому, 03 березня 2008 року, у першій половині дня ОСОБА_3, перебуваючи у приміщенні офісу приватного нотаріуса Миргородського міського нотаріального округу ОСОБА_7, розташованому по вул. Гоголя, 88 в м. Миргороді Полтавської області, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах третіх осіб , надав нотаріусу неправдиві за змістом, але дійсні за формою підроблені ним цього ж дня документи щодо виконання позичальником ОСОБА_5 зобов'язання по кредитному договору №0100/07/25 - Z від 30.11.2007 року в повному обсязі, на підставі яких нотаріусом ОСОБА_7 виведено нежитлову будівлю КП «Шашлична» , яка належала ОСОБА_5, з державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон нерухомого майна, що призвело до реальної втрати Акціонерним комерційним банком «Форум» можливості забезпечення згаданого кредитного договору шляхом переходу зазначеного майна у його власність на погашення кредитної заборгованості.

Станом на 03 березня 2008 року загальна прострочена заборгованість за кредитним договором №0100/07/25 - Z від 30.11.2007 року фактично складала (597957:257,50), тобто умисним і протиправним діянням ОСОБА_3 спричинено тяжкі наслідки.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.4 ст. 190 КК України суд вказав, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які б підтверджували факт заволодіння підсудним грошовими коштами потерпілої шляхом обману, тобто не доведено об'єктивної сторони злочину.

В апеляції Миргородський міжрайонний прокурор просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого і неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_3 покарання за ч.4 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна, за ч.2 ст.364 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на З роки, за ч.2 ст.366 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків на 2 роки. На підставі ст..70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного майна з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих обов'язків строком на 3 роки.

В апеляції захисник -адвокат ОСОБА_4 просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання особі засудженого внаслідок суворості покарання шляхом застосування ст.69 КК України, тобто призначити покарання нижче нижчої межі.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду щодо нього

змінити:

· за ч.2 ст.366 КК України виключити кваліфікуючу ознаку - спричинення тяжких наслідків;

· за ч.2 ст.364 КК України закрити провадження у зв'язку з відсутністю події злочину, на підставі ст.6 п.1 КПК України.

Виключити з вироку непередбачені кримінальним законом обтяжуючі обставини, перелічені як негативні, а саме: «кількість діянь, зухвалий характер, тяжкі наслідки, пасивне і байдуже ставлення до оцінки своїх дій і наслідків, анти соціальність його поведінки, суперечливі позитивним характеристикам обставини, що нібито встановлені» та пом'якшити йому покарання шляхом застосування ст.ст.69, 75 КК України, призначивши відбування покарання за ч.2 ст.366 КК України з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляцію підтримав повністю і просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок з підстав, наведених в апеляції, доводи апелянта - засудженого ОСОБА_3, який свою апеляцію підтримав повністю, а апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_8 - частково і просив детально розібратися в його справі, оскільки він фактично вчинив дії по підробленню документу в інтересах банку з метою закриття проблемного кредиту, міркування потерпілої про залишення вироку суду без змін, а апеляції засудженого та його адвоката без задоволення, щодо апеляції прокурора, то вона покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали справи та мотиви апеляцій, приходить до висновку, що апеляції прокурора та засудженого підлягають до часткового задоволення, а апеляція захисника - адвоката ОСОБА_9 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.367 КПК України підставами для скасування вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Як зазначено в ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 369 КПК України передбачає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності.

З матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції ці вимоги кримінально-процесуального закону виконав не в повній мірі.

В порушення вимог ч.1 ст.22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ї обвинуваченого, досудовим слідством допущено однобічність, неповноту та інші порушення кримінально - процесуального закону.

Розглядаючи справу по суті суд не тільки не усунув їх в судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону.

Так, постановою Миргородського міжрайонного прокурора від 21 січня 2010 року порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_3, як заступника керуючого з індивідуального бізнесу Полтавської філії АКБ «Форум» за фактом службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки за ч.2 ст.366 та за фактом зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки за ч.2 ст.364 КК України.

При цьому постанова не містить обґрунтування кому конкретно були спричинені тяжкі наслідки, а АКБ «Форум» як в ході досудового слідства, так і судом безпідставно не визнаний цивільним позивачем по справі, не допущений до її розгляду і в порушення вимог ст.ст.218-220 КПК України не ознайомлений з матеріалами справи.

Як видно з матеріалів справи відповідно до заяви керуючого ПФ АКБ «Форум» від 16.11.2009 року на ім'я прокурора було направлено повідомлення про три епізоди службового підроблення, вчинених ОСОБА_3,

про надання завідомо неправдивих документів нотаріусу про

погашення кредиту та вилучення на підставі цих документів з реєстру іпотек та реєстру заборон нерухомого майна КП «Шашлична», яка виступала забезпеченням по кредитному договору ОСОБА_5;

про надання завідомо неправдивих документів нотаріусу про

погашення кредиту та вилучення на підставі цих документів з реєстру іпотек та реєстру заборон житлової квартири АДРЕСА_2 по кредитному договору ОСОБА_10;

про надання завідомо неправдивих документів нотаріусу про

погашення кредиту та вилучення на підставі цих документів з реєстру іпотек та реєстру заборон житлової квартири АДРЕСА_2 по кредитному договору ОСОБА_6

Разом з тим, постанова про порушення кримінальної справи була винесена за епізодом по кредитному договору ОСОБА_5., а згідно постанови слідчого від 14 січня 2010 року матеріали по фактах вилучення з реєстру іпотек нерухомого майна по кредитному договору з ОСОБА_10 та з ОСОБА_6 були виділені в окреме провадження.

Як в ході досудового слідства, так і в суді ОСОБА_3 заявляв клопотання про об'єднання в одне провадження кримінальних справ, порушених щодо нього по аналогічних злочинах, але його клопотання безпідставно залишались без розгляду, кримінальні справи розслідувались окремо, чим грубо порушувалось його право на захист та вимоги ст.26 КПК України, оскільки виділення матеріалів справи в окреме провадження за таких обставин є недопустимим.

Крім того, постановою слідчого СВ Миргородського MB від 23 листопада 2009 року порушена кримінальна справа відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_6 по факту незаконного заволодіння шляхом обману майном ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, відповідно до якої ОСОБА_6 та В.В. та ОСОБА_3 вчинили вищевказані за попередньою змовою між собою.

Відповідно до ст.43-1 КПК України підозрюваним визнається особа, затримана за підозрою у вчиненні злочину або особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого.

В порушення вимог ст.43-1 КПК України 2.12.2009 року ОСОБА_6 допитувався в якості підозрюваного ( а.с.48-49 т.2 ), а постановою слідчого від 25.01.2010 року щодо нього відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст. 190 КК України, тоді як порушена відносно нього кримінальна справа за ч.4 ст. 190 КК України залишилась незакритою.

Згідно списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, вказаних у обвинувальному висновку ОСОБА_6 зазначений як свідок. Саме в такій якості він був допитаний судом.

Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_3 пред'явлене обвинувачення в тому, що він працюючи заступником керуючого з індивідуального бізнесу Полтавської філії АКБ «Форум» маючи довірительні стосунки та бажаючи залучити кредитні кошти Морського транспортного банку отримав згоду ОСОБА_6 виступити одночасно боржником за кредитним договором філії ВАТ «Морський транспортний банк» та покупцем нежитлової будівлі КП «Шашлична», що розташована в м. Миргороді по вул. Воскресінська,13а , яке як заставу використати по договору іпотеки, попередньо вивівши його з державного реєстру обтяжень банку «Форум», 3.03.2008 року перебуваючи у своєму службовому кабінеті виготовив лист про повне погашення заборгованості, заяву про вилучення майна з обтяження та повідомлення про виключення запису з державного реєстру іпотек, куди вніс неправдиві дані щодо виконання зобов'язання по кредитному договору ОСОБА_5

Ці дії ОСОБА_3 органом досудового слідства кваліфіковані як службове підроблення, а саме з корисливих мотивів виготовлення неправдивих за змістом, але дійсних за формою документів, які він в подальшому використав в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки інтересам фізичних і юридичних осіб, тобто скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 заперечував, що знав про наміри ОСОБА_3, а також про перебування КП «Шашлична» в іпотеці і стверджував про те, що всі кошти по договору купівлі-продажу нежитлового приміщення передав ОСОБА_5

Допита як потерпіла ОСОБА_5 пояснювала, що під час укладення Договору купівлі - продажу КП «Шашлична» сума договору була зменшена на 600 000грн. і вона фактично отримала кошти без врахування цієї суми, які їй і передав ОСОБА_6

Згідно пояснень ОСОБА_3 він не приймав участі у розрахунках між ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Вказані суперечності в ході досудового слідства не усунуті і механізм вчинення злочину, у якому обвинувачується ОСОБА_3 не з'ясований.

За вироком суду ОСОБА_3 зустрівся з потерпілою ОСОБА_5 і сприяючи їй в реалізації намірів і повноважень власника відносно належного їй нерухомого майна з метою одержання коштів Морського транспортного банку ОСОБА_6 використовуючи своє службове становище виготовив лист, заяву та повідомлення, в які вніс завідомо неправдиві дані про виконання ОСОБА_5 зобов'язань за кредитним договором АКБ «Форум».

Явно вийшовши за межі пред'явленого обвинувачення суд не тільки не усунув суперечності, допущені в ході досудового слідства, але й зробив висновки, які не узгоджуються між собою і не підтверджені доказами по справі.

Аналогічні суперечності маються у справі і по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.2 ст.364 КК України.

Так, ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення в тому, що він продовжуючи свою злочинну діяльність шляхом шахрайства, пов'язаного з використанням свого службового становища безпідставно надав приватному нотаріусу ОСОБА_7 неправдиві за змістом, але дійсні за формою офіційні документи, на підставі яких нежитлову будівлю КП «Шашлична» було вилучено з державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон, що привело до втрати АКБ «Форум» можливості забезпечення кредитного договору шляхом обернення майна на власну користь та погашення кредитних заборгованостей ОСОБА_5, які станом на 11.01.2010 року склали: прострочена заборгованість по кредитному договору 529 957,67грн., з них прострочена заборгованість по кредиту - 54 975,67грн., заборгованість по нарахованих процентах - 92 962,12грн., з них прострочена заборгованість по процентах - 82 954,92грн., а загальна заборгованість по кредиту 622 937,79грн., що спричинило тяжкі наслідки інтересам фізичних і юридичних осіб.

За вироком суду ОСОБА_3 зловживаючи службовим становищем та використовуючи його всупереч інтересам служби діючи умисно в інтересах третіх осіб надав нотаріусу неправдиві документи на підставі яких КП «Шашлична», що належала ОСОБА_5 була виведена з державного реєстру іпотек та Єдиного реєстру заборон що привело до втрати АКБ «Форум» можливості забезпечення кредитного договору шляхом переходу згаданого майна у його власність на погашення кредитних заборгованостей, які станом на 03.03.2008 року складали: загальна прострочена заборгованість по кредитах - 597 957грн., тобто діянням ОСОБА_3 спричинено тяжкі наслідки.

При цьому у вироку суду відсутнє обґрунтування яким чином встановлено суму заборгованості по кредитному договору і кому спричинено тяжкі наслідки.

Як убачається з матеріалів справи під час досудового слідства та судом не були витребувані матеріали, що стосуються реальної сплати заборгованості по кредитному договору ОСОБА_5 в період часу з 03.03.2008 року до 11.01.2010 року, в тому числі, не витребувані та не досліджені приходні касові ордери та квитанції про платежі у цей період, не з'ясовані ким ці платежі вносились і від чийого імені, не проведена бухгалтерська перевірка з цього приводу.

В ході апеляційного розгляду та в суді першої інстанції ОСОБА_3 стверджував, що виплатив по кредитних зобов'язаннях ОСОБА_5 суму близько 200 000грн., але ці його твердження належним чином не перевірені.

Крім того, згідно договору купівлі-продажу від 03.03.2008 року КП «Шашлична» була продана ОСОБА_5 покупцю ОСОБА_6 за 42 000грн. (а.с.51 т. 1)

Відповідно експертного висновку заставна вартість нежитлової будівлі КП «Шашлична» станом на 26.11.2007 року складала 795 600 грн. (а.с.170 т.1)

З пояснень потерпілої ОСОБА_5 убачається, що фактично вона отримала від ОСОБА_6 880 000грн. без врахування суми непогашеного кредиту 600 000грн.

Дійсна ринкова вартість нежитлової будівлі КП «Шашлична» в ході досудового слідства не встановлена і можливість її реалізації за суму 1 400 000 грн. не перевірена.

Судом не перевірена достовірність доказів, які він визнав належними та передчасно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у скоєному, а також без належного обґрунтування виправдів його за ч.4 ст.190 КК України.

Крім того, з ВАТ «Морський транспортний банк» не витребувані матеріали про заставну вартість КП «Шашлична» при наданні кредиту ОСОБА_6

Також залишилось також не з'ясованим чому протягом тривалого часу (більше 18 місяців) відповідальні особи АКБ «Форум» не перевіряли стан погашення заборгованості по кредитному договору ОСОБА_5, не її ОСОБА_5 на бесіду та не з'ясовували причину простроченої заборгованості по кредитному договору, на що вона правильно вказувала в ході апеляційного розгляду справи.

Наведені порушення норм кримінально - процесуального закону є істотними та тягнуть скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно ретельно перевірити наведені вище обставини і з урахуванням встановленого прийняти рішення по справі.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого підлягають до часткового задоволення, а апеляцію захисника Адвоката ОСОБА_9 залишити слід без задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Миргородського міжрайонного прокурора та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково, а апеляцію захисника - адвоката ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 29 квітня 2010 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору Миргородського району Полтавської області для організації проведення додаткового розслідування.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_1