Постанова

від 19.06.2018 по справі 908/2261/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2018р. справа № 908/2261/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 при секретарі судового засідання ОСОБА_4 за участю представників: від позивача: не з явився від відповідача: ОСОБА_5, адвокат, свідоцтво ДН №4929 від 27.12.2017р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газова станція , м. Бердянськ, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018 року (повний текст складено та підписано 02.03.2018 року у м. Запоріжжя) по справі№908/2261/17 (суддя Смірнов О.Г.) за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Газова станція , м. Бердянськ, Запорізька область до відповідачаПублічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз , м. Запоріжжя простягнення збитків у розмірі 21 039 700,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

13.11.2017р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Газова станція , м.Бердянськ, Запорізька область звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз , м. Запоріжжя про стягнення суми збитків у вигляді не одержаного доходу за період простою АГНКС у розмірі 21 039 700,00грн. (т. 1 а.с.3-4).

Справа №908/2261/17 розглянута за правилами загального позовного провадження.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у справі №908/2261/17 у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі (т.2, а.с. 117-126).

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не було доведено наявність складу правопорушення, а саме: розмір збитків, отже в діях відповідача відсутній склад цивільного правопорушення.

Крім того, позивачем не доведені підстави покладення відповідальності на відповідача за законом у вигляді збитків, а тому підстав для стягнення суми збитків у вигляді не одержаного доходу за період простою АГНКС у розмірі 21 039 700,00грн. не має.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Газова станція , не погодився із прийнятим рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що виражаються у неправильному тлумаченні закону і його застосуванні у даних правовідносинах, просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (т.3 а.с.10-12).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що господарський суд, досліджуючи правомірність обґрунтування і розрахунку збитків послався на доводи відповідача та на статтю 142 ГК України, зазначаючи при цьому, що визначення поняття прибуток (дохід) суб єкта господарювання пов язане з поняттям валового доходу та валових витрат .

Як зазначає скаржник, на думку суду, прибуток (дохід) слід визначати шляхом зменшення суми валового доходу суб єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Проте, апелянт с таким висновком суду не погоджується та вважає, що він не підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

Апелянт вказує на те, що для розрахунку збитків, ТОВ Газова станція керувалась ст.225 ГК України, яка визначає порядок розрахунку збитків: при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховується ціни, що існували за місцем виконання зобов язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову.

У скарзі апелянт зазначає, що для розрахунку розмірі збитків ТОВ Газова станція , керуючись нормою ст.225 ГК України, з метою визначення цін, що існували на дату звернення до суду за місцем виконання зобов язання, звернулось до Державного підприємства Держзовнішінформ . Так, за результатами проведеного дослідження ринку роздрібної торгівлі газом метаном у м.Бердянськ було визначено ринкову ціну на газ метан, яку і було взято за основу для проведення розрахунків суми збитків, заявлених до стягнення.

Апелянт вказує на те, що ч.3 ст.225 ГК України визначає саме той порядок розрахунку збитків, який притаманний правовідносинам у сфері відшкодування збитків, в той час як ст.142 ГК України визначає порядок розрахунку прибутку з метою здійснення облікових та податкових правовідносин.

В обґрунтування своєї позиції, щодо розрахунку суми збитків у вигляді неодержаних доходів без вирахування витрат, з метою однакового застосування норм матеріального права, ТОВ Газова станція посилається на Постанову ВГСУ від 29.06.2010р. у справі №14/2175.

Апелянт звертає увагу, що суд першої інстанції, аналізуючи Постанову ВГСУ від 29.06.2010р. у справі №14/2175, не дослідив схожий характер правовідносин та не надав належну оцінку висновкам, зробленим ВГСУ у даній справі та помилково зробив висновок про різні підстави для виникнення зобов язань з відшкодування збитків (договірні та позадоговірні) і безпідставно не врахував висновки ВГСУ при вирішенні даної справи.

Таким чином, апелянт вважає, що визначення неодержані доходи яке передбачене ст.224 ГК України та 22 ЦК України і прибуток , що передбачене ст.142 ГК України і нормами Податкового кодексу України мають різне юридичне значення та наслідки при застосуванні. До правовідносин сторін у даній справі слід застосовувати спеціальні норми права, що визначають порядок та визначення стягнення збитків саме у вигляді неодержаних доходів.

Крім того, скаржник зазначає про неправильно надану оцінку судом доказам у справі з огляду на таке.

У рішенні суду зазначено, що позивач посилається на дані, зазначені у довідці №116/848 від 01.09.2017р. Державного підприємства Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків , але вказана довідка носить інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Апелянт вважає, даний висновок суду помилковим, так як оскільки відповідачем не було надано жодних контр розрахунків, не наведено інших ринкових цін, за якими можливо провести розрахунок суми збитків, то довідка №116/848 від 01.09.2017р. Державного підприємства Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків є належним та допустимим доказом, якому місцевим господарським судом була надана неправильна оцінка.

Таким чином, на думку апелянта, позивачем було доведено склад цивільного правопорушення з боку відповідача, однак судом при розгляді даної справи було неправильно застосовані норми матеріального права та не належно проведено оцінку доказів, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

У скарзі апелянт просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018 року у даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.05.2018р. у справі №908/2261/17 (головуючий суддя (доповідач) Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Газова станція , м. Бердянськ, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у справі №908/2261/17, зобов'язано відповідача до 22.05.2018р. включно надати відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику ( т.3, а.с.9).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 29.05.18р. призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газова станція на рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. по справі №908/2261/17 до розгляду на 12.06.2018р. о 09-15год. (т.3 а.с.49).

На адресу Донецького апеляційного господарського суду через канцелярію від апелянта надійшли доповнення до апеляційної скарги вих. №19 від 03.05.2018р., в яких останній зазначив, що у відповідності до статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

ТОВ Газова станція , довівши неправомірність дій Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз правомірно очікувало на отримання майнового відшкодування збитків (не одержаного доходу), гарантованого нормами Цивільного та Господарського кодексів України, у певному розмірі, порядок розрахунку, якого підтверджений судовою практикою.

24.05.2018р. через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив суд рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (т.3 а.с.36-42).

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що доводи, наведені позивачем у апеляційній скарзі, не ґрунтуються на чинному законодавстві, як загальному, яке встановлює порядок відшкодування завданих збитків, так і спеціальному, яким регулюються відносини суб єктів господарювання на ринку природного газу, а наведена апелянтом судова практика має відмінні підстави.

Відповідач вважає рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у даній справі законним та обґрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у справі №908/2261/17 залишено без змін.

Відповідно до п.9 розділу Х1 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу в новій редакції (набрав чинності з 15.12.2017р.), справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Керуючись вказаними приписами, апеляційна скарга у межах даної справи розглянута судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими ГПК України в новій редакції.

Відповідно до вимог ст.ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального та складено протокол судового засідання.

У судовому засідання оголошувалася перерва в межах встановлених ГПК України строків розгляду справи відповідно до вимог ч. 2 ст. 216 ГПК України до 19.06.2018р.

Апелянт у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив.

Відповідач в судовому засідання заперечував проти задоволення апеляційної скарги, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Керуючись вказаною нормою, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутності позивача, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов'язковою.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника відповідача, розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Газова станція (ідентифікаційний код 38312149) є юридичною особою, що підтверджено витягом з ЄДР та Статутом (т.2, а.с. 16-22, 36-44).

Відповідач, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Запоріжгаз (ідентифікаційний код 03345716) є юридичною особою, що підтверджено витягом з ЄДР (т.2 а.с.23-34).

З матеріалів справи вбачається, 10.12.2012 року між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» (за договором - Газорозподільне підприємство, далі - відповідач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» (за договором Замовник, далі - позивач) укладено договір на розподіл природного газу № Т-ПР-21018 (далі - договір), відповідно до пунктів 2.1, 2.2. якого Газорозподільне підприємство зобов'язується надати Замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів Замовника або його споживачів (далі - пункт призначення) відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності Сторін, а Замовник зобов'язується сплатити Газорозподільному підприємству вартість послуги транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору, далі Договір (т.1 а.с.28-37).

До вказаного договору між сторонами була підписана Додаткова угода № 1 від 20.02.2013р. (т.1, а.с.41).

Пунктом 3.1. договору передбачено, що договірні обсяги транспортування природного газу Замовника ГРМ визначаються в додатку до Договору по кожному об'єкту Замовника або його споживачів за формою, наведеною у додатку 2 до цього договору.

Згідно з п. 3.2 договору підставами для транспортування природного газу ГРМ є:

- підтверджені в установленому порядку оператором Єдиної газотранспортної системи України (далі Оператор) місячні обсяги природного газу в постачальника, виділені для забезпечення об'єктів споживачів (далі підтверджені обсяги);

- наявність договору на постачання природного газу або договору на закупівлю імпортованого природного газу у нерезидентів для використання як технологічної сировини без права реалізації такого газу відповідно до вимог законодавства. Газорозподільному підприємству надається Замовником витяг з договору на постачання природного газу щодо договірних обсягів природного газу, завірений в установленому законодавством порядку.

Умовами пунктів 3.3 - 3.6, 3.9 договору сторони визначили, що Газорозподільне підприємство транспортує природний газ у загальному потоці газу від пунктів приймання-передачі газу в ГРМ до пунктів призначення в обсягах, підтверджених Оператором. Місячний обсяг транспортування природного газу ГРМ до пунктів призначення не повинен перевищувати підтверджений обсяг природного газу. Розподіл підтвердженого обсягу природного газу протягом місяця здійснюється, як правило, рівномірно, ураховуючи середньодобову норму (далі - добова норма), яка визначається шляхом ділення місячного підтвердженого Оператором обсягу природного газу на кількість днів протягом цього місяця. Обсяг про транспортованого природного газу ГРМ підтверджується підписаним сторонами актом наданих послуг з транспортування природного газу ГРМ (далі - акт наданих послуг), що оформлюється на підставі даних комерційних вузлів обліку, визначених у додатку до Договору. Акти наданих послуг є підставою для остаточних розрахунків Замовника з Газорозподільним підприємством.

Порядок розрахунків визначений в розділі V Договору.

Так, відповідно до пунктів 5.1., 5.2., 5.3, 5.4., 5.5. договору (з урахуванням редакції додаткової угоди № 1 від 20.02.2013р.) розрахунки за послуги з транспортування природного газу ГРМ здійснюються за тарифом на транспортування природного газу розподільними трубопроводами за 1000 куб.м. (далі - тариф), встановленим для Газорозподільного підприємства Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики. Тариф, зазначений у пункті 5.1. цього розділу, є обов'язком для сторін з дати набрання ним чинності. Визначена на його основі вартість послуги з транспортування природного газу газорозподільними трубопроводами буде застосовуватись сторонами при складенні актів наданих послуг та розрахунків за ці послуги згідно з умовами Договору. Розрахунковий період за Договором становить один місяць з 08 00 години першого дня місяця до 08 00 години першого дня наступного місяця включно. Місячна вартість послуг з транспортування природного газу ГРМ визначається як добуток тарифу на загальний обсяг протранспортованого природного газу, розрахованого на умовах, визначених у розділі ІV Договору, та податку на додану вартість. Загальна сума Договору складається з місячних сум вартості планових обсягів транспортування природного газу ГРМ Газорозподільним підприємством Замовнику. Оплата вартості послуг з транспортування природного газу ГРМ здійснюється Замовником на умовах 100%-ої попередньої оплати авансовими платежами планового обсягу природного газу, визначеного сторонами в Договорі, за 5 (п'ять) банківських днів до початку місяця. У випадку недоплати за фактично протранспортований природний газ ГРМ за розрахунковий період Замовник проводить остаточний розрахунок не пізніше 6 (шостого) числа місяця, наступного за розрахунковим.

Згідно з п. 11.1. договору договір набирає чинності з дня його підписання та укладається на термін до 31 грудня 2013р. Договір вважається продовженим на аналогічний період, якщо за місяць до закінчення строку дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. При цьому сторони повинні переоформити додаток до Договору, у якому визначити планові обсяги газу на продовжений строк.

Як зазначає позивач в позові, починаючи з 2012р. та до кінця січня 2015р. ТОВ «Газова станція» здійснювало експлуатацію автомобільної газонаповнювальної компресорної станції (далі АГНКС) у м. Бердянськ Запорізької області на підставі договорів оренди об'єкта нерухомості № 2 від 01.10.2012р. та № 9 від 30.06.2015р. (т.1, а.с.17-20, 23-26).

Відповідно до п. 3.1. договору оренди об'єкта нерухомості № 9 від 30.06.2015р. строк оренди складає 24 місяці з дати прийняття об'єкта, що орендується за актом передання-приймання.

Як свідчать матеріали справи на підставі акту передавання-приймання від 01.10.2012р. (т.1, а.с. 21) до договору оренди об'єкта нерухомості № 2 від 01.10.2012р. та акту передавання-приймання від 01.07.2015р. (т.1, а.с. 27) позивачу був переданий в оренду комплекс автомобільної газонаповнювальної компресорної станції.

Позивач в позові вказує, що основним і єдиним видом його діяльності був роздрібний продаж пального - газу метану для заправки автомобілів через АГНКС. Постачання природного газу до об'єкту газоспоживання забезпечувалося постачальником ТОВ «Інтер Енерго Трейд» за договором № Г-031/14 від 01.04.2014р. і гарантованим постачальником ПАТ «Запоріжгаз» згідно договору на постачання природного газу за регульованим тарифом № ТП-ПР-21018 від 10.12.2012р. (т.1, а.с.60-66).

Транспортування природного газу магістральними трубопроводами до газорозподільних мереж здійснювало ПАТ «Укртрансгаз» за договором № 3 від 13.03.2015р. (т.1 а.с.81-85).

Розподіл природного газу від газорозподільних мереж забезпечувався ПАТ «Запоріжгаз» за договором № Т-ПР-21018 від 10.12.2012р. (т.1,а.с.60-66).

Як зазначає позивач, з 01.07.2015р. було анульовано ліцензію ПАТ «Запоріжгаз» на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу у відповідності до вимог статті 16 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» внаслідок відокремлення функцій з постачання та розподілу природного газу.

Внаслідок вказаних обставин дія договору на постачання природного газу № ТП-ПР-21018 від 10.12.2012р. була припинена в силу закону, оскільки відповідач більше не міг забезпечувати постачання на об'єкт позивача. Разом з тим договір на розподіл, який був укладений між сторонами в редакції Типової форми договору згідно постанови НКРЕ від 06.09.2012р. № 1164, залишився чинним.

30.01.2015р. ПАТ «Запоріжгаз» припинило газопостачання на об'єкті АГНКС у зв'язку з відсутністю у споживача підтвердженого обсягу природного газу - лімітів, про що представниками ПАТ «Запоріжгаз» в присутності представника ТОВ «Газова станція» було складено акт про опломбування вхідної засувки від 30.01.2015р. (всередені шкафної) по вул. Приазовська, 114В (т. 1, а.с. 88).

У зв'язку з незгодою з підставами припинення газопостачання на об'єкті АГНКС позивач з метою захисту своїх порушених прав звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про зобов'язання поновити постачання, транспортування та розподіл природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатується ТОВ «Газова станція» , за адресою: Запорізька обл., м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-В.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 23.11.2015р. у справі № 908/4966/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» задоволено, вирішено зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» відновити розподіл та постачання природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатується Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-В шляхом розпломбування вхідної засувки газоспоживного обладнання (т.1, а.с.120-130).

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 15.02.2016р. по справі №908/4966/15 вказане рішення залишено без змін (т.1, а.с.131-138).

Постановою Вищого господарського суду України від 21.06.2016р. рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2015р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 15.02.2016р. у справі № 908/4966/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області (т.1, а.с.139-148).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 19.04.2017р. (новий розгляд) у справі № 908/4966/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» задоволено частково, зокрема вирішено зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» відновити розподіл природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатується Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-В шляхом розпломбування вхідної засувки газоспоживного обладнання.

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» в частині зобов'язання відновити постачання та транспортування природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатується Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-В відмовлено (т.1, а.с.149-161).

В подальшому, у зв'язку з не відновленням відповідачем газопостачання та розподілу газу на об'єкті АГНКС з посиланням на відсутність договірних відносин між сторонами, позивач в квітні 2016р. звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» про укладання договору розподілу природного газу в редакції постанови НКРЕКП № 2498.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.11.2016р. у справі № 908/904/16 (т.1, а.с. 165-174), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2017р. (т.1, а.с.175-181), позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» задоволено повністю, зокрема вирішено зобов'язати Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» договір розподілу природного газу шляхом направлення на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газова станція» заяви-приєднання до типового договору природного газу, в редакції Постанови НКРЕКП від 30.09.2015р. №2498, з персоніфікованими даними щодо комерційного вузла обліку, оснащеного лічильником газу ВРСГ-1 виробництва НВП «ИРВИС» РВ №3550.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.04.2017р. рішення господарського суду Запорізької області від 18.11.2016р. та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 11.01.2017р. у справі № 908/904/16 залишено без змін (т.1, а.с.182-188).

Як зазначає позивач, з січня 2015 року господарська діяльність ТОВ «Газова станція» була повністю зупинена, два з половиною роки товариство відстоювало своє право на заняття підприємницькою діяльністю в судах. Вважає, що внаслідок протиправної бездіяльності відповідача, яка полягає у не відновленні газопостачання та розподілу природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатувався позивачем, останній зазнав збитків у вигляді не одержаного доходу (втраченої вигоди) за весь час простою АГНКС на загальну суму 21039700,00 грн. При цьому період простою позивач розраховує з 01.02.2015 року по 01.06.2017 року.

На підставі вказаних обставин позивач просить стягнути з відповідача суму збитків у вигляді не одержаного доходу за період простою АГНКС у розмірі 21 039 700,00грн.

Сутність спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди (не одержаного доходу).

Спірні правовідносини регулюються нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

У відповідності до норм ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори:

- наявність реальних збитків;

- вина заподіювача збитків;

- причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.

Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.

Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Згідно правового висновку Верховного Суду України у справах №3-56гс11 від 20.06.201рр., №3-59гс11 від 04.07.2011р., №3-64гс11 від 04.07.2011р. за змістом статей 22, 611, 612, 614, 623 ЦК для застосування такого засобу відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв"язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Відповідно до приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Встановлені рішеннями господарського суду у справах № 908/904/16 та №908/4966/15 факти щодо можливості використання приладу обліку газу ВРГС-1 виробництва НВП «ИРВИС» РФ, наявності у позивача підтвердженого обсягу газу для транспортування, відсутності заборгованості за договором на розподіл природного газу № Т-ПР-21018 від 10.12.2012 року, відсутності передбачених законодавством підстав для не відновлення газопостачання позивачу свідчать про протиправність (неправомірність) поведінки відповідача з не відновлення позивачу розподілу природного газу на об'єкт газопостачання.

Обставини, встановлені вищевказаними судовими рішеннями у справі № 908/904/16 та у справі № 908/4966/15, які набрали законної сили, не підлягають доказуванню з огляду на приписи частини 4 статті 75 ГПК України, а тому мають для суду при розгляді даної справи обов'язковий характер.

Відповідач не виконав рішення суду від 19.04.2017 року у справі № 908/4966/15 щодо відновлення розподілу природного газу на об'єкті АГНКС, що експлуатується Товариством з обмеженою відповідальністю «Газова станція» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 114-В шляхом розпломбування вхідної засувки газоспоживного обладнання, про що сторонами підтверджено у судовому засіданні, а відтак вказані обставини свідчать про наявність протиправної поведінки (у вигляді бездіяльності) відповідача та його вини.

Позивач в позовній заяві вказує, що між протиправною бездіяльністю відповідача та заподіяними позивачу збитками вбачається причинний зв'язок, оскільки опломбоване відповідачем газоспоживне обладнання унеможливлювало здійснення господарської діяльності з продажу газу на АГНКС.

Досліджуючи питання наявності причинного зв'язку суд дійшов висновку, що у зв'язку неправомірною бездіяльністю відповідача, яка полягала у не відновленні розподілу газу на об'єкті АГНКС, позивач був позбавлений можливості здійснювати господарську діяльність, а саме продаж газу через АГНКС для заправки автотранспортних засобів фізичних або юридичних осіб.

Отже, протиправна бездіяльність відповідача стала причиною, внаслідок якої позивач, не зміг здійснювати продаж газу через АГНКС та отримувати прибуток.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду про наявність причинного зв'язку між протиправною бездіяльністю відповідача та завданими збитками позивачу.

Позивач визначає розмір завданих збитків у вигляді не отриманого доходу за час простою АГНКС шляхом помноження загального обсягу природного газу, який мав бути реалізований позивачем у разі не порушення його прав (1705000 м 3 ) за період з 2015 року по 2017 рік (по травень включно) на ціну газу без врахування податку на додану вартість (12,34 грн./л). При цьому обсяг природного газу позивач визначає, виходячи з планових обсягів природного газу, запланованих до постачання, розподілу та транспортування, які зазначені в додатках до договорів, укладених з ПАТ «Укртрансгаз» на транспортування природного газу, в т.ч. укладених з ПАТ «Запоріжгаз» на розподіл природного газу № Т-ПР-21018 від 10.12.2012 року та на постачання природного газу № ТП-ПР-21018 від 10.12.2012 року.

Суд апеляційної інстанції вважає, що такі розрахунки є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії. А наявність теоретичного обгрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Згідно правової позиції Верховного Суду України по справі №3-188гс14 покладання на особу обов язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди.

Враховуючи норми ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. Згідно правової позиції, яка висловлена у постанові Верховного Суду від 11.04.2018р. у справі №921/377/14-г/7, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов язання було виконано боржником належним чином.

Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Апелянт вважає, що визначення неодержані доходи , яке передбачене ст.224 ГК України та 22 ЦК України і прибуток , що передбачене ст.142 ГК України і нормами Податкового кодексу України мають різне юридичне значення та наслідки при застосуванні.

З цього приводу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про наступне.

У частині 2 ст. 224 ГК України визначаються види збитків або види витрат, які здійснила управлена сторона та які підлягають стягненню з особи, протиправними діями якої вони були спричинені. Відповідно до запропонованого переліку збитків усі збитки можна поділити на два основних види: реальні збитки, тобто фактично понесені витрати та неодержаний доход (втрачена або упущена вигода). Господарський кодекс фактично закріпив традиційний розподіл збитків на два види: реальні збитки та втрачену вигоду, окремо передбачив, крім того, в ст. 225 ГК України у складі збитків, що підлягають відшкодуванню, матеріальну компенсацію моральної шкоди.

В основі цього розподілу лежить економічний критерій, оскільки реальна шкода характеризується реальним зменшенням наявного майна кредитора на відміну від втраченої вигоди, коли наявне майно потерпілої сторони не збільшується, хоча і могло б збільшитися, якби договір був виконаний належним чином.

Що стосується терміну не одержані доходи , то в Господарському кодексі поняття не одержані доходи (ч. 2 ст. 224 ГК) і неодержаний прибуток (ч. 1 ст. 225 ГК), принаймні у контексті відшкодування завданих збитків, ототожнюються.

Прибуток, як доход розглядається і в ст. 142 ГК в гл.14, яка регулює правовий режим майна суб єктів господарювання. За змістом ч. 1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб єкта господарювання зазначається як показник фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб єктів господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань, склад валового доходу та валових витрат суб єктів господарювання визначається законодавством.

Таким чином, незважаючи на те, що в економічному розумінні величини доход і прибуток можуть мати зовсім різний розмір, що існують колізії між правилами визначення доходу (прибутку) відповідно до податкового обліку і за правилами бухгалтерського обліку і звітності, в різних статтях Цивільного і Господарського кодексів ці терміни вживаються як синоніми.

Оскільки для правильного застосування цих термінів важливо визначити їх не економічний, а власне юридичний зміст, суд апеляційної інстанції вважає, що до визначення розміру неодержаного доходу (прибутку) необхідно застосовувати ст. 142 ГК України.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає висновок суду про те, що прибуток (дохід) слід визначати шляхом зменшення суми валового доходу суб єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань, цілком правомірним.

Втім, позивач в розрахунку заявлених збитків (неодержаного доходу) не врахував витрати, а відтак не довів розмір збитків у вигляді неодержаного доходу.

Отже, для застосування такого засобу відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв язок між протиправною поведінкою боржника та завданими збитками, вина та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди. За відсутністю хоча б одного з елементів цивільного правопорушення, вимоги щодо стягнення збитків не підлягають задоволенню.

Доводи апелянта з посиланням на постанову ВГСУ від 29.06.2010р. у справі №14/2175, були спростовані судом першої інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на різні підстави виникнення зобов язань з відшкодування збитків (договірні та позадоговірні), а тому відхиляються.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок суду першої інстанції, а рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018р. у справі № 908/2261/17 є таким, що відповідає вимогам матеріального та процесуального права та повинно бути залишено без змін.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись статями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Газова станція , м. Бердянськ, Запорізька область на рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018 року у справі №908/2261/17 залишити без задоволення, рішення господарського суду Запорізької області від 19.02.2018 року у справі №908/2261/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Донецький апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 27 червня 2018 року.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді О.В.Стойка

ОСОБА_3