Ухвала

від 19.11.2018 по справі 265/7891/18

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-сс/804/126/18

265/7891/18

Головуючий 1 інстанції: Ковтуненко О.В.

Категорія: ст.170 КПК України Доповідач: Преснякова А.А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду

у складі: головуючого судді Преснякової А.А.

суддів Бєдєлєва С.І., Топчій Т.В.

за участю секретаря Костоманової А.Є.

прокурора Бурназова В.Ф.

представника третіх осіб адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу представника третіх осіб адвоката ОСОБА_1 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018050000000008 від 27.03.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

У провадженні 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Донецькій області знаходиться кримінальне провадження за №32018050000000008, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2018 року, за фактом ухилення від сплати податків у особливо великому розмірі та фіктивного підприємництва службовими особами ТОВ КМ Групп (ЄДРПОУ 38894519) та службовими особами інших підприємств, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України.

24.10.2018 року до слідчого судді Орджонікідзевського районного суд м.Маріуполя Донецької області звернувся прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області Бурназов В.Ф. з клопотанням про арешт майна в рамках вищевказаного кримінального провадження з забороною відчуження, розпорядження, та користування цим майном, з метою збереження речових доказів або забезпечення можливої конфіскації майна, оскільки це майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України, набуте кримінально протиправним шляхом.

У клопотанні прокурор зазначив, що службові особи ТОВ КМ Групп у період з 01.01.2015 по 31.12.2017 року у порушенні вимог податкового законодавства, шляхом відображення у податковій звітності господарських операцій з іншими суб'єктами господарської діяльності, які контролюються однією групою осіб, умисно ухилилися від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

За версією слідства, невстановлені особи, за попередньою змовою групою осіб, протягом 2016-2018 років, повторно, без мети ведення законної фінансово-господарської діяльності підприємств, з метою прикриття незаконної діяльності, яка направлена на здійснення незаконних фінансово-господарських операцій по переводу безготівкових коштів у готівку з використанням поточних розрахункових рахунків зазначених підприємств, формуванню валових витрат та податкового кредиту з ПДВ підприємствам реального сектору економіки, без фактичного здійснення господарських операцій з продажу (придбання) товарно-матеріальних цінностей (виконання робіт, надання послуг), а лише документальному оформленню безтоварних операцій у Донецькій та інших областях створили/придбали суб'єкти підприємницької діяльності, тобто скоїли фіктивне підприємництво, встановлено, що у цих підприємств відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, тому згідно ч.1, ч.5 ст.203, п.1, п.2 ст.ст.215, 228 Цивільного Кодексу України, угоди, укладені даними підприємствами з СПД-контрагентами мають ознаки нікчемності.

Також встановлено, що ТОВ Винтерфел , створена без мети здійснення фінансово-господарської діяльності і входить до групи підприємств за обставинами створення та діяльності яких проводиться досудове слідство у зазначеному кримінальному провадженні, реєструє свої податкові накладні з використання електронного ящику та IP-адреси НОМЕР_1. з якої реєструються податкові накладні ТОВ ТД Кронос та інших суб'єктів господарювання за обставинами створення та діяльності яких проводиться досудове слідство за даним кримінальним провадженням.

Зазначає, що вказані факти свідчать про те, що зазначені у клопотанні підприємства створені для мінімізації податкових зобов'язань підприємствам реального сектору економіки. Сутність вказаних фінансово-господарських відносин полягає в тому, що підробленими (фіктивними) документами оформлюються неіснуючі (вигадані) операції з дотриманням усіх, необхідних для оформлення документів, процедур і реквізитів, з метою завищення податкового кредиту з ПДВ підприємствам реального сектору економіки.

За наявними у слідства матеріалами, на території Донецької, Харківської, Київської, Луганської, Одеської областей здійснює незаконну діяльність група осіб, яка проводить незаконну діяльність спрямовану на здійснення тяжких та особливо тяжких злочинів економічної спрямованості, шляхом сприяння підприємствам реального сектору економіки в мінімізації ними податкових зобов'язань, які підлягали сплати до бюджету та переводу грошових коштів з безготівкової в готівкову форму, за допомогою зазначених суб'єктів господарювання, під контролем ОСОБА_3 та за участю ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інших.

Вищезазначена злочинна схема забезпечує незаконне виведення безготівкових коштів підприємств реального сектору економіки у тіньовий неконтрольований державою обіг, минаючи при цьому систему оподаткування, органи Державного контролю та фінансового моніторингу, що призводить до ненадходження податків до бюджету Держави коштів в особливо великих розмірах.

Під час досудового розслідування згідно ухвал слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області у період з 09.10.2018 по 10.10.2018 проведено обшуки житлових та нежитлових приміщень, а також транспортних засобів, в ході проведення яких виявлено та вилучено зазначені в ухвалах слідчого судді речі та документи.

10 жовтня 2018 року старшим слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Донецькій області винесено постанову про визнання речовими доказами перелічені речі та документи у клопотанні.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського суду м.Маріуполя Донецької області від 24.10.2018 року клопотання прокурора задоволено, накладено арешт на вилучені під час обшуку речі та грошові кошти.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Представник третіх осіб просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки судове рішення постановлено без його участі і участі власників майна, копію ухвали суд першої інстанції не надсилав, він особисто отримав цю копію лише 02.11.2018 року, тому вважає, що строк пропущений з поважних причин.

Також просить скасувати оскаржуване судове рішення, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, зокрема, в частині накладення арешту на ноутбук Asus модель Х7514, грошові кошти у сумі 877 676 гривень та в сумі 4200 доларів США, зобов'язати слідчого повернути ноутбук Asus модель Х7514 і гроші в сумі 4200 доларів США ОСОБА_11, а грошові кошти в сумі 877 676 гривень ОСОБА_12

Зазначає, що під час проведення обшуків слідчими було вилучено майно, яке не зазначено в ухвалах суду про надання дозволу на обшук, яке відповідно має статус тимчасово вилученого майна, а саме 09.10.2018 року під час обшуку квартири АДРЕСА_1 вилучено ноутбук Asus модель Х7514 і гроші в сумі 4200 доларів США, не зважаючи на те, що ОСОБА_11 пояснювала слідчому, що гроші належать їй особисто та отримані у спадок, а ноутбук належить її неповнолітній дитині; 09.10.2018 року під час обшуку з сейфа у приміщенні за адресою АДРЕСА_2 вилучено грошові кошти в загальній сумі 877 676 гривень, які належать ОСОБА_12

Вказує, що він звертався 12.10.2018 року до слідчого з клопотанням повернути неправомірно вилучені під час обшуку 09.10.2018 року майно та грошові кошти ОСОБА_11 і ОСОБА_12, але у встановлений законом строк відповідь не була надана, внаслідок чого 22.10.2018 року були подані скарги на бездіяльність слідчого, під час розгляду яких 23.10.2018 року зверталась увага слідчого судді, що на момент розгляду цих скарг арешт на вилучене під час обшуку майно не накладався, і вже 24.10.2018 року прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на все вилучене під час обшуку 09.10.2018 року за чотирма адресами майно, серед яких були зазначені грошові кошти в сумі 4200 доларів США, ноутбук Asus модель Х7514, грошові кошти в сумі 877 676 гривень.

На його думку, слідчий суддя у порушення вимог ч.1,2 ст.172 КПК України розглянув клопотання прокурора без виклику у судове засідання власників майна ОСОБА_11 і ОСОБА_12, окрім того, слідчий суддя не обґрунтував, чому проводить судовий розгляд без участі власників майна і їх захисника.

Вважає, що у слідчого судді під час розгляду клопотання прокурора не було законних підстав для його задоволення, оскільки воно у порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України є необґрунтованим і подано з пропуском встановленого ч.5 ст.171 КПК України строку, висновок слідчого судді про те, що майно, на яке накладений арешт, відповідає вимогам ст.98 КПК України, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки з розгляду скарги адвоката слідчому судді було відомо про те, що правомірність вилучення такого майна оскаржується власниками цього майна.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_1, який уточнив у судовому засіданні апеляційні вимоги і просив зобов'язати слідчого (що здійснює досудове розслідування) та прокурора (процесуального керівника) повернути тимчасово вилучене майно його власнику: ноутбук Asus модель Х7514 та гроші у сумі 4200 доларів США ОСОБА_11, а грошові кошти у сумі 877 676 гривень ОСОБА_12; думку прокурора, який просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали судової справи та дослідивши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга подається на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судової справи, слідчий суддя постановив оскаржувану ухвалу без виклику у судове засідання ОСОБА_11 і ОСОБА_12, суд першої інстанції не спрямовував останнім копію цієї ухвали, копію ухвали слідчого судді адвокат ОСОБА_1, який діє в інтересах ОСОБА_11, ОСОБА_12, отримав 02.11.2018 року (а/с 175), а 05.11.2018 року звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, тобто строк апеляційного оскарження не сплив, тому не має потреби у поновленні апелянту строку апеляційного оскарження.

Задовольняючи клопотання прокурора та накладаючи арешт на майно, вилучене 09.10.2018 року під час проведення обшуку житлової квартири, яка розташована за адресою АДРЕСА_1, і проведення обшуку нежитлових приміщень на першому та цокольному (підвальному) приміщеннях, розташованих за адресою АДРЕСА_2, слідчий суддя керувався вимогами ст. ст. 170-173 КПК України та вказав, що зазначене у клопотанні прокурора майно, у тому числі ноутбук Asus модель Х7514, грошові кошти у сумі 4200 доларів США і 877 676 гривень, цілком відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, відповідно до постанови слідчого від 10.10.2018 року визнано речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, існують достатні правові підстави для накладання арешту на це майно з метою забезпечення його збереження, задля забезпечення дієвості та об'єктивності розслідування у вказаному кримінальному провадженні, оскільки незастосування арешту може призвести до відчуження майна.

Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді.

Перевіркою судового матеріалу встановлено, що кримінальне правопорушення, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2018 року за № 32018050000000008, за фактом ухилення від сплати податків у особливо великому розмірі та фіктивного підприємництва службовими особами ТОВ КМ Групп та службовими особами інших підприємств, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.205 КК України (а/п 8-10).

Надані суду матеріали з кримінального провадження містять обґрунтування необхідності накладення арешту на ноутбук Asus моделі Х7514, гроші кошти у сумі 4200 доларів США, які були вилучені 09.10.2018 року під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 (а/п 130-136) та грошові кошти у сумі 877 676 гривень, які були вилучені 09.10.2018 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень на першому та цокольному (підвальному) приміщеннях, розташованих за адресою АДРЕСА_2 (а/п 105-124) та постановою слідчого від 10.10.2018 року визнані речовими доказами (а/с 41-48).

Відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди.

Як вбачається з ч.2 ст. 168 та ч.7 ст. 236 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 170, ч. 3 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, та накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Також, з узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування вбачається, що слідчим суддям необхідно ретельно оцінювати підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні ст. 167 КПК, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування. Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор повинні вносити клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, а стосовно майна, яке було включене до переліку, щодо якого здійснювався обшук не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК.

У колегії суддів не виникає сумнівів у висновках слідчого судді про наявність правових підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на ноутбук Asus моделі Х7514, грошові кошти у сумі 4200 доларів США, вилучені 09.10.2018 року під час проведення обшуку квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_1 та грошові кошти у сумі 877 676 гривень, вилучені 09.10.2018 року під час проведення обшуку нежитлових приміщень на першому та цокольному (підвальному) приміщеннях, розташованих за адресою АДРЕСА_2, визнані речовими доказами та долучені до кримінального провадження.

Стосовно апеляційних вимог про вилучення майна, яке не було зазначено в ухвалах слідчих суддів, то вони не є слушними і спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 28.09.2018 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку квартири АДРЕСА_1 з метою відшукання і вилучення, зокрема, комп'ютерної техніки, магнітних носіїв, грошових коштів (а/п 125-129); ухвалою слідчого судді від 25.09.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку нежитлових приміщень на першому та цокольному (підвальному) приміщеннях, розташованих за адресою АДРЕСА_2, з метою відшукання і вилучення, зокрема, комп'ютерної техніки, магнітних носіїв, засобів зв'язку, мобільних телефонів, грошових коштів (а/п 101-104).

Окрім того, обшук вищевказаних квартири і приміщень проведено 09.10.2018 року в рамках кримінального провадження № 32018050000000008 від 27.03.2018 року, та у терміни, які зазначені в ухвалах слідчих суддів.

Посилання на те, що вилучені під час обшуку квартири АДРЕСА_1, проведеного 09.10.2018 року на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку від 28.09.2018 року грошові кошти у сумі 4200 доларів США отримані ОСОБА_11 у спадок, а ноутбук належить неповнолітній дитині останньої, не були підтвердженні при апеляційному розгляді належними документами та не є підставою для відмови у задоволенні клопотання слідчого та скасуванні ухвали слідчого судді про накладення арешту на вказане майно з метою збереження речових доказів.

Стосовно апеляційних вимог про те, що клопотання слідчого про накладення арешту було подано з пропуском строку, передбаченого ч.5 ст. 171 КПК та було розглянуто слідчим суддею без участі власників майна, то вони не є слушними, судовий розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно був проведений з дотриманням вимог ст. 171 ч.5 та ст. 172 ч.2 КПК України, оскільки вилучене в ході обшуку майно не є тимчасово вилученим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2018 року по даному кримінальному провадженню про накладення арешту на майно, винесена з урахуванням всіх обставин справи та з додержанням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст .ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 жовтня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, яке внесене 27.03.2018 року до ЄРДР за №32018050000000008, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.3 ст.212 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя Преснякова А.А.

Судді: Бєдєлєв С.І.

Топчій Т.В.