Ухвала

від 03.12.2008 по справі 11-315/2008

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 грудня 2008 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеля ційного суду Терно пільської області у складі :

Головуючого Коваленка Є.П.

суддів Коструби Г.І., Максим овича Ю.А.

з участю прокурора Гузіка Й.М.

засудженого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОС ОБА_3

розглянула у відкрито му судовому засіданні у м.Те рнополі кримінальну справу за апеляційним поданням пом ічника прокурора м.Тернополя , апеляцією засудженого ОСО БА_1 та його захисника ОСО БА_2 на вирок Тернопільсько го міськрайсуду від 4 серпня 20 08 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ _1, уродженець та житель АД РЕСА_1, українець, громадяни н України, освіта середня , непрацюючий, неодружений, не судимий

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України на 3 р оки позбавлення волі, за ч.2 ст .190 КК України на 2 роки обмеженн я волі, за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження вол і.

На підставі ч.1 ст.70 КК Україн и за сукупністю злочинів шля хом поглинення менш суворого покарання більш суворим при значено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду неповно літній ОСОБА_1 2 квітня 2007 ро ку приблизно в 10 год. 40. хв. в м. Те рнополі на вул. Куліша попрос ив у неповнолітнього ОСОБА _5 мобільний телефон „Соні Еріксон К750 І" вартістю 1130 грн . 50 коп. з флеш-картою вартістю 1 30 грн., та умисно обманув його, с казавши, що телефон йому необ хідний для здійснення дзвінк а.

Заволодівши телефоном ОС ОБА_5, не повернув його, а про дав на ринку м. Тернополя неві домій особі, спричинивши ОС ОБА_5 матеріальну шкоду на з агальну суму 1260 грн. 50 коп;

10 квітня 2007 року приблизно в 18 .00 год. в с.В.Гаї Тернопільськог о району на вул. Галицькій на з упинці громадського транспо рту ОСОБА_1

Головуючий у 1 інстанції - Б агрій Т.Я. категор ія - ч.2 ст.186,ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ч.1 ст.29 6 КК

Доповідач - Коструба Г.І. справа № 11-315

умисно наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_7 та умисно відкрито викрав у нього мобі льний телефон „Моторола Е-1" ва ртістю 572 грн. 70 коп. з флеш-карто ю вартістю 120 грн. та стартовим пакетом оператора стільнико вого зв'язку „Діджус" вартіст ю 25 грн. З викраденим з місця вч инення злочину втік, спричин ивши ОСОБА_7 матеріальну ш коду на суму 717 грн. 70 коп.;

12 квітня 2007 року в м. Тернопол і на вул.15 квітня, 15, приблизно в 20.00 год. ОСОБА_1 умисно відкр ито викрав у ОСОБА_8 мобіл ьний телефон „Нокіа 6681'" з флеш- картою вартістю 1305 грн. та стар товим пакетом оператора стіл ьникового зв'язку „Діджус" ва ртістю 25 грн. З викраденим з мі сця вчинення злочину втік, сп ричинивши ОСОБА_8 матеріа льну шкоду на загальну суму 133 0.00 грн;

15 квітня 2007 року приблизно в 15 .00 год. в м. Тернополі на вул. Мор озенка,7, ОСОБА_1 підійшов д о ОСОБА_9 та попросив у ньо го мобільний телефон „Моторо ла В-3" вартістю 737 грн. 78 коп., та ум исно обманув його, сказавши, щ о телефон йому необхідний дл я здійснення дзвінка. Заволо дівши телефоном ОСОБА_9, й ого не повернув, а продав на ри нку м.Тернополя невідомій ос обі, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загаль ну суму 737 грн. 78 коп.

В м.Тернополі на вул. Л.Курба са неповнолітній ОСОБА_1 1 9 червня 2007 року приблизно в 16.00 г од., умисно виражаючись до пот ерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_ 11 нецензурною лайкою, безпр ичинно наніс удари руками та ногами по обличчю та тілу О СОБА_10, пошкодивши йому футб олку, та удари рукою по обличч і ОСОБА_11, після чого попро сив у ОСОБА_11 мобільний те лефон „Нокіа 3250" вартістю 1400 грн . з стартовим пакетом операто ра стільникового зв'язку „Ді джус" вартістю 20 грн., на депози тному рахунку якого було 3 грн ., та обманув його, сказавши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка. Заволод івши телефоном, ОСОБА_1 йо го продав на ринку м. Тернопол я невідомій особі, спричинив ши потерпілому ОСОБА_11 ма теріальну шкоду на загальну суму 1423 грн;

17 липня 2007 року в м. Тернополі на вул.Вишнівецького, 7, прибли зно в 20.00 год. ОСОБА_1 підійшо в до ОСОБА_12 та попросив у н ього мобільний телефон „Нокі а 3250" вартістю 1240 грн. 34 коп., зі ста ртовим пакетом оператора сті льникового зв'язку „Київстар ", вартістю 120 грн., та обманув йо го, повідомивши, що телефон йо му необхідний для здійсненн я дзвінка. Заволодівши телеф оном, ОСОБА_1 умисно не пов ернув його. Таким чином, ОСО БА_1 завдав ОСОБА_12 матер іальну шкоду на загальну сум у 1360 грн. 34 коп.

Приблизно в 20.00 год. 24 липня 2007 р оку в м.Тернополі на вул.Вишні вецького, 7, ОСОБА_1 попроси в у ОСОБА_13 мобільний теле фон „Нокіа С260" вартістю 650 грн. з карткою пам'яті на 512 мб. вартіс тю 100 грн. та стартовим пакетом оператора стільникового зв' язку „Київстар" вартістю 30 грн ., та умисно обманув його, сказ авши, що телефон йому необхід ний для здійснення дзвінка. З аволодівши телефоном, ОСОБ А_1 умисно не повернув його т а завдав ОСОБА_13 матеріал ьну шкоду на загальну суму 780 г рн.

Також, 1 серпня 2007 року, прибли зно в 20 год. 30 хв. ОСОБА_1 в м.Те рнополі на вул.Вишнівецького підійшов до неповнолітнього ОСОБА_14, умисно наніс йому удари руками в обличчя, зняв у нього з шиї золотий ланцюжок 585 проби, масою 7,89 грами, вартіст ю 1000 грн., та вирвав з руки мобіл ьний телефон „Нокіа 2310" вартіс тю 450 грн. з стартовим пакетом о ператора стільникового зв'яз ку „Діджус" вартістю 25 грн., на д епозитному рахунку якого бул о 7 грн. З викраденим ОСОБА_1 втік, завдавши потерпілому м атеріальну шкоду на суму 1482 гр н.

16 вересня 2007 року приблизно в 17.00 год. в м.Тернополі на вул. Л.У країнки, 14, ОСОБА_1 попросив у ОСОБА_15 мобільний телеф он „LG 8360" вартістю 825 грн. з старто вим пакетом оператора стільн икового зв'язку „Київстар " ва ртістю 25 грн., сказавши, що теле фон йому потрібний для того, щ об подзвонити, але телефон не повернув. Таким чином, ОСОБ А_1 завдав потерпілому мате ріальну шкоду на загальну су му 850 грн.

19 вересня 2007 року в м.Тернопол і на вул. Л. Українки приблизно в 20 год. 30 хв., ОСОБА_1 ігнорую чи правила поведінки, мораль ності та пристойності, грубо порушуючи громадський поряд ок, з мотивів явної неповаги д о суспільства, що супроводжу валось особливою зухвалістю , підійшов до ОСОБА_16 та уми сно, безпричинно, в присутнос ті сторонніх осіб, наніс йому удари руками по обличчі, спри чинивши легкі тілесні ушкодж ення. Тоді ж, 19 вересня 2007 року ОСОБА_1 у м.Тернополі на Збар азькому кільці в лісопосадці поблизу бару „Грузинська ку хня" приблизно в 21. год., умисно, погрожуючи ОСОБА_16 вбивс твом з пістолета, вирвав у ньо го з руки мобільний телефон „ Сіменс Е61” вартістю 452 грн. 32 коп . з стартовим пакетом операто ра стільникового зв'язку „Ді джус" вартістю 20 грн., на депози тному рахунку якого було 1 грн ., з стартовим пакетом операто ра стільникового зв'язку „Бі лайн", вартістю 25 грн., на депози тному рахунку якого було 5 грн . та карткою пам'яті на 51 мб варт істю 120 грн. З викраденим ОСО БА_1 втік, завдавши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 6 32 грн. 32 коп.

Крім цього, ОСОБА_1 4 бере зня 2008 року у м.Тернополі по вул .Довженка на території дитяч ого садка приблизно в 18.00 год. п ідійшов до неповнолітнього ОСОБА_17 та попросив у ньог о мобільний телефон „Соні Е ріксон К 6101" вартістю 903 грн. 60 к оп., сказавши, що для того, щоб с користатися ним. ОСОБА_17 п ередав йому телефон, проте ОСОБА_1 з місця пригоди втік і не повернув телефон, завдав ши потерпілому ОСОБА_17 ма теріальну шкоду на суму 903 грн . 60 коп.

11 квітня 2008 року у м.Тернополі по вул.Вишнівецького на подв ір'ї ЗОШ №28 приблизно в 21.00 год. ОСОБА_1 підійшов до неповно літнього ОСОБА_18, який три мав у руці мобільний телефон „Нокіа 62301” вартістю 500 грн., та у мисно відкрито викрав у ньог о цей телефон з стартовим пак етом оператора стільниковог о зв'язку „Діджус” вартістю 25 грн. та картою пам'яті на 512 мб. в артістю 80 грн. З викраденим з м ісця вчинення злочину втік, з авдавши потерпілому ОСОБА _18 матеріальну шкоду на суму 605 грн.

У зміненій апеляції помічн ик прокурора м.Тернополя про сить вирок суду змінити, пере кваліфікувавши дії засуджен ого ОСОБА_1 з ч.1 ст.187 КК Укра їни на ч.2 ст.186 КК України, оскіл ьки ні слідством , ні судом йог о вина у вчиненні розбійного нападу не доведена. У зв' язк у з недоведеністю вини в част ині вчинення хуліганський ді й ОСОБА_1 стосовно ОСОБА _10 та ОСОБА_11 цей епізод з обвинувачення виключити. Ви ключити із вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБ А_1, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп' янін ня.

Захисник ОСОБА_2 в апеля ційній скарзі в інтересах за судженого ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, переквал іфікувавши його дії з ч.1 ст.187 н а ч.2 ст.186 КК України, а епізод що до кваліфікації дій за ч.1 ст.296 КК України відносно потерпіл их ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з о бвинувачення виключити в зв' язку з відсутністю в його дія х складу злочину. Виключити з вироку суду таку обтяжуючу в ину ОСОБА_1 обставину, як в чинення злочинів в стані алк огольного сп' яніння , призн ачивши покарання із застосув анням ст. 69 КК України нижче ві д найнижчої межі.

В апеляції зазначено, що суд всупереч вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду Укра їни №10 від 22 грудня 2006 року „Про судову практику в справах пр о хуліганство” не врахував т е, що „... як хуліганство кваліф ікуються такі дії, які були по єднані з грубим порушенням г ромадського порядку з мотиві в явної неповаги до суспільс тва, що супроводжувалося осо бливою зухвалістю та цинізмо м.”

ОСОБА_1 не застосовував до гр-н ОСОБА_11 та ОСОБА_10 таких насильницьких дій як п обої, мордування, які виразил ися в умисному заподіянні ле гких тілесних ушкоджень, пош кодженні майна, що вказує на в ідсутність в діях останнього даного складу злочину. Саме о бвинувачення базується на по казаннях лише потерпілих, як і нічим не підтверджені, в том у числі і висновками судово-м едичних експертиз. По даному епізоду не встановлені і не д опитані очевидці події.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст.187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_16 тако ж не підтверджена ні матеріа лами досудового слідства , ні в судовому засіданні.

Так, Кримінальний кодекс Ук раїни та Постанова Пленуму В ерховного Суду України №12 від 25 грудня 19992 року із змінами вка зують на те, що розбій - це ві дкритий чи таємний (несподів аний для потерпілого) напад з метою заволодіння приватним майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним дл я життя чи здоров' я потерпі лого, або з погрозою застосув ання такого насильства.

З матеріалів справи вбачає ться, що підсудний лише вирва в з рук потерпілого мобільни й телефон, на словах погрожую чи останньому застосуванням зброї, і цю погрозу ОСОБА_16 сприймав як реальну, хоча сам ого пістолета не бачив, лише з ауважив, що ОСОБА_1 тримав руку в кишені, а ця обставина не може бути підставою для ре ального сприйняття погрози п отерпілим, оскільки є лише уя вною, в тому числі і тому, що ні якої зброї в підсудного не бу ло взагалі.

Крім того, в апеляції ставит ься питання про пом' якшення призначеної міри покарання ОСОБА_1, оскільки суд не вр ахував таких пом' якшуючих й ого вину обставин, як з' явле ння із зізнанням, щире каяття , наявність постійного місця проживання, того, що він раніш е не судимий, на час вчинення р яду злочинів був неповнолітн ім, усунув матеріальну та мор альну шкоду, думку потерпіли х про призначення мінімально ї міри покарання.

Заслухавши суддю - доповіда ча, міркування прокурора, яки й підтримав свою апеляцію і в важає, що вирок суду підлягає до зміни із зазначених вище п ідстав, захисника ОСОБА_2, яка підтримала апеляцію і пр осить змінити вирок суду, пер екваліфікувавши дії ОСОБА _1 з ч.1 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та закрити справу за ч.1 ст. 296 КК України за епізодом хуліган ських дій відносно потерпіли х ОСОБА_10 та ОСОБА_11, пом ' якшивши ОСОБА_19 покаран ня, самого засудженого, який п ідтримав апеляцію захисника , ознайомившись з матеріалам и справи та доводами апеляці ї, колегія суддів вважає, що ап еляції прокурора та захисник а підлягають до часткового з адоволення.

Факт заволодіння ОСОБА_1 телефонами та іншим майном п отерпілих та встановлені суд ом мотиви його дій у апеляція х не оспорюються і підтвердж уються дослідженими в судово му засіданні доказами.

Винний розумів, що він проти правно, із застосуванням нас ильства, що не є небезпечним д ля життя чи здоров' я потерп ілих, з корисливих мотивів об ертає майно на свою користь а бо заволодіває ним шляхом об ману чи зловживання довірою.

Висновки суду першої інста нції про доведеність винност і засудженого у скоєнні граб ежів та шахрайства обґрунтов ані сукупністю належним чино м досліджених доказів.

Винуватість ОСОБА_1 за е пізодами заволодіння чужим м айном , крім його визнавальни х показань, підтверджується поясненнями допитаних в судо вому засіданні потерпілих, с відків, іншими доказами.

Разом з тим, кваліфікуючи ді ї ОСОБА_1 за ч.1 ст. 187 та ч.1 ст. 29 6 КК України суд допустився по милки.

Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.296 КК України п о епізодам відносно потерпіл их ОСОБА_11 та ОСОБА_10, а також ОСОБА_16, суд виходив з того, що його діяння виразил ись у висловлюванні на адрес у потерпілих нецензурними сл овами, безпричинному нанесен ні тілесних ушкоджень, після чого вже він заволодів їхнім и мобільними телефонами, ско ївши відносно ОСОБА_11 ще й шахрайство, а відносно ОСО БА_16 - розбій.

Таке мотивування кваліфік ації є сумнівним і недоведен им, оскільки , як встановлено м атеріалами справи, ОСОБА_1 при переслідуванні ОСОБА_ 16, а також при нанесенні тіле сних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяв не з хуліганс ьких мотивів, а з метою будь-як им способом заволодіти їх мо більними телефонами, про що в они неодноразово пояснювали в судовому засіданні та на сл ідстві.

Враховуючи ту обставину, що матеріали справи не містять достатніх доказів щодо вчин ення ОСОБА_1 хуліганства, а також із змісту пояснень йо го та потерпілих, судова коле гія приходить до висновку пр о те, що кваліфікація дій ОС ОБА_1 за ч.1 ст. 296 КК України є бе зпідставною.

Про це ж свідчать і показанн я потерпілого ОСОБА_16, яки й пояснював, що ОСОБА_1 пог рожував йому пістолетом, вим агаючи телефон, але він його н е бачив, а висновок про наявні сть в останнього зброї зроби в тому, що той тримав руку в ки шені, але однієї погрози заст осувати зброю, на думку колег ії, є недостатньо для кваліфі кації по хуліганству і з цих ж е підстав - ще й по розбою, ос кільки дана погроза носила у явний характер.

З п.4 Постанови Пленуму Верх овного Суду України від 22 груд ня 2006 року №10 вбачається, що суд и мають відрізняти хуліган ство від інших злочинів зал ежно від спрямованості уми слу, мотивів, цілей винного та

обставин учинення н им кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися п огрозами вбивством, завдан ням

побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів

сім 'ї, родичів, знайомих і викли кані особистими неприязним и

стосунками, неправи льними діями потерпілих тощо, слід

кваліфікува ти за статтями КК, що передб ачають відповідальність за з лочини проти особи.

Потерпілий ОСОБА_10, який постраждав лише від ударів ОСОБА_1, з жодними заявами пр о притягнення ОСОБА_1 до к римінальної відповідальнос ті саме за ці дії до суду не зв ертався, а тому колегія судді в вважає що вирок в частині за судження ОСОБА_1 за ч.1 ст.296 У країни підлягає скасуванню, а справа - закриттю за недов еденістю ОСОБА_1 у вчиненн і даного злочину, а за ч.1 ст. 187 КК України - перекваліфікації на ч.2 ст.186 КК України як грабіж , поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров' я потерпілого, вчин ений повторно.

Крім того, судом безпідстав но визнана як обтяжуюча вину обставина - вчинення злочи нів у стані алкогольного сп' яніння, оскільки це не доведе но матеріалами справи, а тому вона підлягає виключенню з м отивувальної частини вироку .

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК Украї ни, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу помі чника прокурора та апеляційн у скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міс ькрайонного суду від 4 серпня 2008 року відносно ОСОБА_1 зм інити, перекваліфікувавши йо го дії з ч. 1 ст.187 на ч.2 ст.186 КК Укра їни.

В частині засудження ОСО БА_1 за ч.1 ст.296 КК України виро к скасувати, а справу провадж енням закрити.

Вважати ОСОБА_1 засудже ним:

за ч. 2 ст.186 КК України на 4 р. поз бавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК Україн и шляхом поглинення менш сув орого покарання більш сувори м остаточно призначити покар ання у вигляді 4 років позбавл ення волі.

З мотивувальної частини ви року виключити вказівку суду про визнання обтяжуючою обс тавину - вчинення злочинів в стані алкогольного сп' яні ння.

В решті вирок залишити без з мін.

Головуючий - підпис

Судді - 2 підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Г .І.Коструба