Ухвала

від 03.12.2008 по справі 11-315/2008

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 грудня 2008 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :

Головуючого Коваленка Є.П.

суддів Коструби Г.І., Максимовича Ю.А.

з участю прокурора Гузіка Й.М.

засудженого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Тернополі кримінальну справу за апеляційним поданням помічника прокурора м.Тернополя, апеляцією засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Тернопільського міськрайсуду від 4 серпня 2008 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, освіта середня, непрацюючий, неодружений, несудимий

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст.296 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду неповнолітній ОСОБА_1 2 квітня 2007 року приблизно в 10 год. 40. хв. в м. Тернополі на вул. Куліша попросив у неповнолітнього ОСОБА_5 мобільний телефон „Соні Еріксон К750 І" вартістю 1130 грн. 50 коп. з флеш-картою вартістю 130 грн., та умисно обманув його, сказавши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка.

Заволодівши телефоном ОСОБА_5, не повернув його, а продав на ринку м. Тернополя невідомій особі, спричинивши ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 1260 грн. 50 коп;

10 квітня 2007 року приблизно в 18.00 год. в с.В.Гаї Тернопільського району на вул. Галицькій на зупинці громадського транспорту ОСОБА_1

Головуючий у 1 інстанції - Багрій Т.Я. категорія ч.2 ст.186,ч.1 ст.187, ч.2 ст.190, ч.1 ст.296 КК

Доповідач Коструба Г.І. справа № 11-315

умисно наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_7 та умисно відкрито викрав у нього мобільний телефон „Моторола Е-1" вартістю 572 грн. 70 коп. з флеш-картою вартістю 120 грн. та стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус" вартістю 25 грн. З викраденим з місця вчинення злочину втік, спричинивши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 717 грн. 70 коп.;

12 квітня 2007 року в м. Тернополі на вул.15 квітня, 15, приблизно в 20.00 год. ОСОБА_1 умисно відкрито викрав у ОСОБА_8 мобільний телефон „Нокіа 6681'" з флеш-картою вартістю 1305 грн. та стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус" вартістю 25 грн. З викраденим з місця вчинення злочину втік, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1330.00 грн;

15 квітня 2007 року приблизно в 15.00 год. в м. Тернополі на вул. Морозенка,7, ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_9 та попросив у нього мобільний телефон „Моторола В-3" вартістю 737 грн. 78 коп., та умисно обманув його, сказавши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка. Заволодівши телефоном ОСОБА_9, його не повернув, а продав на ринку м.Тернополя невідомій особі, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 737 грн. 78 коп.

В м.Тернополі на вул. Л.Курбаса неповнолітній ОСОБА_1 19 червня 2007 року приблизно в 16.00 год., умисно виражаючись до потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 нецензурною лайкою, безпричинно наніс удари руками та ногами по обличчю та тілу ОСОБА_10, пошкодивши йому футболку, та удари рукою по обличчі ОСОБА_11, після чого попросив у ОСОБА_11 мобільний телефон „Нокіа 3250" вартістю 1400 грн. з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус" вартістю 20 грн., на депозитному рахунку якого було 3 грн., та обманув його, сказавши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка. Заволодівши телефоном, ОСОБА_1 його продав на ринку м. Тернополя невідомій особі, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1423 грн;

17 липня 2007 року в м. Тернополі на вул.Вишнівецького, 7, приблизно в 20.00 год. ОСОБА_1 підійшов до ОСОБА_12 та попросив у нього мобільний телефон „Нокіа 3250" вартістю 1240 грн. 34 коп., зі стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Київстар", вартістю 120 грн., та обманув його, повідомивши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка. Заволодівши телефоном, ОСОБА_1 умисно не повернув його. Таким чином, ОСОБА_1 завдав ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1360 грн. 34 коп.

Приблизно в 20.00 год. 24 липня 2007 року в м.Тернополі на вул.Вишнівецького, 7, ОСОБА_1 попросив у ОСОБА_13 мобільний телефон „Нокіа С260" вартістю 650 грн. з карткою пам'яті на 512 мб. вартістю 100 грн. та стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Київстар" вартістю 30 грн., та умисно обманув його, сказавши, що телефон йому необхідний для здійснення дзвінка. Заволодівши телефоном, ОСОБА_1 умисно не повернув його та завдав ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн.

Також, 1 серпня 2007 року, приблизно в 20 год. 30 хв. ОСОБА_1 в м.Тернополі на вул.Вишнівецького підійшов до неповнолітнього ОСОБА_14, умисно наніс йому удари руками в обличчя, зняв у нього з шиї золотий ланцюжок 585 проби, масою 7,89 грами, вартістю 1000 грн., та вирвав з руки мобільний телефон „Нокіа 2310" вартістю 450 грн. з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус" вартістю 25 грн., на депозитному рахунку якого було 7 грн. З викраденим ОСОБА_1 втік, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 1482 грн.

16 вересня 2007 року приблизно в 17.00 год. в м.Тернополі на вул. Л.Українки, 14, ОСОБА_1 попросив у ОСОБА_15 мобільний телефон „LG 8360" вартістю 825 грн. з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Київстар " вартістю 25 грн., сказавши, що телефон йому потрібний для того, щоб подзвонити, але телефон не повернув. Таким чином, ОСОБА_1 завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн.

19 вересня 2007 року в м.Тернополі на вул. Л. Українки приблизно в 20 год. 30 хв., ОСОБА_1 ігноруючи правила поведінки, моральності та пристойності, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_16 та умисно, безпричинно, в присутності сторонніх осіб, наніс йому удари руками по обличчі, спричинивши легкі тілесні ушкодження. Тоді ж, 19 вересня 2007 року ОСОБА_1 у м.Тернополі на Збаразькому кільці в лісопосадці поблизу бару „Грузинська кухня" приблизно в 21. год., умисно, погрожуючи ОСОБА_16 вбивством з пістолета, вирвав у нього з руки мобільний телефон „Сіменс Е61” вартістю 452 грн. 32 коп. з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус" вартістю 20 грн., на депозитному рахунку якого було 1 грн., з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Білайн", вартістю 25 грн., на депозитному рахунку якого було 5 грн. та карткою пам'яті на 51 мб вартістю 120 грн. З викраденим ОСОБА_1 втік, завдавши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 632 грн. 32 коп.

Крім цього, ОСОБА_1 4 березня 2008 року у м.Тернополі по вул.Довженка на території дитячого садка приблизно в 18.00 год. підійшов до неповнолітнього ОСОБА_17 та попросив у нього мобільний телефон „Соні Еріксон К 6101" вартістю 903 грн. 60 коп., сказавши, що для того, щоб скористатися ним. ОСОБА_17 передав йому телефон, проте ОСОБА_1 з місця пригоди втік і не повернув телефон, завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 903 грн. 60 коп.

11 квітня 2008 року у м.Тернополі по вул.Вишнівецького на подвір'ї ЗОШ №28 приблизно в 21.00 год. ОСОБА_1 підійшов до неповнолітнього ОСОБА_18, який тримав у руці мобільний телефон „Нокіа 62301” вартістю 500 грн., та умисно відкрито викрав у нього цей телефон з стартовим пакетом оператора стільникового зв'язку „Діджус” вартістю 25 грн. та картою пам'яті на 512 мб. вартістю 80 грн. З викраденим з місця вчинення злочину втік, завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 605 грн.

У зміненій апеляції помічник прокурора м.Тернополя просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_1 з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, оскільки ні слідством , ні судом його вина у вчиненні розбійного нападу не доведена. У звязку з недоведеністю вини в частині вчинення хуліганський дій ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 цей епізод з обвинувачення виключити. Виключити із вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_1, а саме вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.1 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, а епізод щодо кваліфікації дій за ч.1 ст.296 КК України відносно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з обвинувачення виключити в звязку з відсутністю в його діях складу злочину. Виключити з вироку суду таку обтяжуючу вину ОСОБА_1 обставину, як вчинення злочинів в стані алкогольного спяніння , призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі.

В апеляції зазначено, що суд всупереч вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22 грудня 2006 року „Про судову практику в справах про хуліганство” не врахував те, що „... як хуліганство кваліфікуються такі дії, які були поєднані з грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та цинізмом.”

ОСОБА_1 не застосовував до гр-н ОСОБА_11 та ОСОБА_10 таких насильницьких дій як побої, мордування, які виразилися в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень, пошкодженні майна, що вказує на відсутність в діях останнього даного складу злочину. Саме обвинувачення базується на показаннях лише потерпілих, які нічим не підтверджені, в тому числі і висновками судово-медичних експертиз. По даному епізоду не встановлені і не допитані очевидці події.

Кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст.187 КК України відносно потерпілого ОСОБА_16 також не підтверджена ні матеріалами досудового слідства , ні в судовому засіданні.

Так, Кримінальний кодекс України та Постанова Пленуму Верховного Суду України №12 від 25 грудня 19992 року із змінами вказують на те, що розбій це відкритий чи таємний (несподіваний для потерпілого) напад з метою заволодіння приватним майном громадян, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

З матеріалів справи вбачається, що підсудний лише вирвав з рук потерпілого мобільний телефон, на словах погрожуючи останньому застосуванням зброї, і цю погрозу ОСОБА_16 сприймав як реальну, хоча самого пістолета не бачив, лише зауважив, що ОСОБА_1 тримав руку в кишені, а ця обставина не може бути підставою для реального сприйняття погрози потерпілим, оскільки є лише уявною, в тому числі і тому, що ніякої зброї в підсудного не було взагалі.

Крім того, в апеляції ставиться питання про помякшення призначеної міри покарання ОСОБА_1, оскільки суд не врахував таких помякшуючих його вину обставин, як зявлення із зізнанням, щире каяття, наявність постійного місця проживання, того, що він раніше не судимий, на час вчинення ряду злочинів був неповнолітнім, усунув матеріальну та моральну шкоду, думку потерпілих про призначення мінімальної міри покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію і вважає, що вирок суду підлягає до зміни із зазначених вище підстав, захисника ОСОБА_2, яка підтримала апеляцію і просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з ч.1 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та закрити справу за ч.1 ст. 296 КК України за епізодом хуліганських дій відносно потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11, помякшивши ОСОБА_19 покарання, самого засудженого, який підтримав апеляцію захисника, ознайомившись з матеріалами справи та доводами апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення.

Факт заволодіння ОСОБА_1 телефонами та іншим майном потерпілих та встановлені судом мотиви його дій у апеляціях не оспорюються і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Винний розумів, що він протиправно, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоровя потерпілих, з корисливих мотивів обертає майно на свою користь або заволодіває ним шляхом обману чи зловживання довірою.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності засудженого у скоєнні грабежів та шахрайства обґрунтовані сукупністю належним чином досліджених доказів.

Винуватість ОСОБА_1 за епізодами заволодіння чужим майном , крім його визнавальних показань, підтверджується поясненнями допитаних в судовому засіданні потерпілих, свідків, іншими доказами.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.1 ст. 187 та ч.1 ст. 296 КК України суд допустився помилки.

Зокрема, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.296 КК України по епізодам відносно потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10, а також ОСОБА_16, суд виходив з того, що його діяння виразились у висловлюванні на адресу потерпілих нецензурними словами, безпричинному нанесенні тілесних ушкоджень, після чого вже він заволодів їхніми мобільними телефонами, скоївши відносно ОСОБА_11 ще й шахрайство, а відносно ОСОБА_16 розбій.

Таке мотивування кваліфікації є сумнівним і недоведеним, оскільки , як встановлено матеріалами справи, ОСОБА_1 при переслідуванні ОСОБА_16, а також при нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяв не з хуліганських мотивів, а з метою будь-яким способом заволодіти їх мобільними телефонами, про що вони неодноразово пояснювали в судовому засіданні та на слідстві.

Враховуючи ту обставину, що матеріали справи не містять достатніх доказів щодо вчинення ОСОБА_1 хуліганства, а також із змісту пояснень його та потерпілих, судова колегія приходить до висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.1 ст. 296 КК України є безпідставною.

Про це ж свідчать і показання потерпілого ОСОБА_16, який пояснював, що ОСОБА_1 погрожував йому пістолетом, вимагаючи телефон, але він його не бачив, а висновок про наявність в останнього зброї зробив тому, що той тримав руку в кишені, але однієї погрози застосувати зброю, на думку колегії, є недостатньо для кваліфікації по хуліганству і з цих же підстав ще й по розбою, оскільки дана погроза носила уявний характер.

З п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №10 вбачається, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та

обставин учинення ним кримінально караних дій.

Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням

побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів

сім'ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними

стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід

кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

Потерпілий ОСОБА_10, який постраждав лише від ударів ОСОБА_1, з жодними заявами про притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності саме за ці дії до суду не звертався, а тому колегія суддів вважає що вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.296 України підлягає скасуванню, а справа закриттю за недоведеністю ОСОБА_1 у вчиненні даного злочину, а за ч.1 ст. 187 КК України перекваліфікації на ч.2 ст.186 КК України як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого, вчинений повторно.

Крім того, судом безпідставно визнана як обтяжуюча вину обставина вчинення злочинів у стані алкогольного спяніння, оскільки це не доведено матеріалами справи, а тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу помічника прокурора та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 4 серпня 2008 року відносно ОСОБА_1 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України.

В частині засудження ОСОБА_1 за ч.1 ст.296 КК України вирок скасувати, а справу провадженням закрити.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

за ч. 2 ст.186 КК України на 4 р. позбавлення волі;

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду про визнання обтяжуючою обставину вчинення злочинів в стані алкогольного спяніння.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий - підпис

Судді 2 підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Г.І.Коструба