Ухвала

від 02.06.2010 по справі 11-418

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 418 2010 року Головуючий у 1-й інстанції: Бурбак В.М.

Категорія ст.309 ч.2 КК України С.Т. Доповідач: Давиденко Е.В.

У Х В А Л А

Іменем України

02 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Давиденка Е.В.

суддів Голубенко Н.В., Слєпухи О.Є.

з участю прокурора Акулової С.М.

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Октябрського району м. Полтави з внесеними доповненнями та засудженого ОСОБА_3 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 червня 2009 року, та за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 24 червня 2009 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Полтава, громадянин України, українець, із середньою освітою, який неодружений, не працює, мешкає в АДРЕСА_1, раніше судимий:

21.01.1995 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст.229-6 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі;

02.12.1998 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст.229-6 ч.2, ст.45 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим терміном 2 роки,

17.01.2001 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст.229-1 ч.2, ст.43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі ;

21.12.2005 року Октябрським районним судом м. Полтава з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 05.07.2006 року за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;

16.01.2008 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст.309 ч.2, ст.185 ч.2, ст.70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки,

засуджений:

- за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, ОСОБА_3, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, ОСОБА_3 за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 16.01.2008 року, і визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_3 визнаний винуватим і засуджений за злочини проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, вчинених за наступних обставин.

Так, ОСОБА_3 на зупинці громадського транспорту «Вулиця Шевченко», розташованої в АДРЕСА_2, повторно таємно викрав з кишень громадян майно, а саме:

- 06 лютого 2008 року близько 16 год. 30 хв. у громадянки ОСОБА_5 мобільний телефон «Нокіа-5200», спричинивши матеріальну шкоду 922 грн.;

- 02 березня 2008 року близько 12 год. у громадянина ОСОБА_6 мобільний телефон «Нокіа-5700», спричинивши матеріальну шкоду 1622 грн.

Крім того, ОСОБА_3 повторно незаконно придбав у невстановленої слідством особи та зберігав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований, який у нього був виявлений та вилучений працівниками міліції, а саме:

- 20 березня 2008 року близько 21 год. 50 хв. в м. Полтава на зупинці громадського транспорту «вул. Ю. Кондратюка» вагою в перерахунку на суху речовину 0,14 гр.

- 06 квітня 2008 року близько 9 год. в м. Полтава біля залізничного вокзалу станції «Полтава-Південна» вагою в перерахунку на суху речовину 0,148 гр.

Не погоджуючись з вироком, помічник прокурора Октябрського районного суду м. Полтави в апеляції з внесеними доповненнями вказував, що визнаючи ОСОБА_3 винуватим у викраденні майна потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, суд всупереч вимогам ст. 334 КПК України не зазначив способу вчинення злочину, а по епізоду незаконного повторного придбання та зберігання наркотичного засобу від 20 березня 2008 року, суд неправильно вказав у вироку місце вчинення злочину. Крім того, помічник прокурора зазначив, що призначене ОСОБА_3 покарання є м'яким та не відповідає особі засудженого, який не працює, постійного джерела доходу не має, вчинив злочин під час іспитового терміну, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. А тому помічник прокурора просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 за ст. 309 ч.2, ст. 185 ч.2, ст.70 ч.1, ст.71 ч.1 КК України призначити покарання 5 років позбавлення волі, а також внести відповідні уточнення.

Оскаржуючи вирок, засуджений ОСОБА_3 апеляції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить обрати більш м'яке покарання, врахувавши тяжкі матеріальні обставини, які підштовхнули його на вчинення злочинів, щире каяття у скоєному та сприяння органам досудового слідства у встановленні обставин справи.

Постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 24 червня 2009 року щодо обвинуваченого за ст.185 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України ОСОБА_3 виділено із кримінальної справи 11 епізодів злочинів, передбачених ст. 185 ч.2 КК України, по факту вчинених за ознакою повторності крадіжок майна потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, та направлено прокурору Ленінського району м. Полтави і прокурору Октябрського району м. Полтави для проведення додаткового розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у крадіжках, за ознакою повторності, вчинених за наступних обставин.

Так, в період з лютого по квітень 2008 року в денний час в м. Полтава на зупинках громадського транспорту та ринках ОСОБА_18 таємно повторно викрадав чуже майно з кишень громадян, а саме:

- в лютому 2008 року на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_3 таємно викрав у ОСОБА_7 мобільний телефон «Нокіа N-95» з сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому 2702 грн.;

- в березні 2008 року близько 12 год. на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_3 таємно викрав у ОСОБА_8 мобільний телефон «LG RG-800» з чохлом, сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому 814 грн.;

- в березні 2008 року близько 15:00 год. на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_4 таємно викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон «Нокіа-6233» з сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому 1011 грн.;

- в березні 2008 року на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_3 таємно викрав у ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа-6670», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 810 грн.;

- в березні 2008 року на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_4 таємно викрав у ОСОБА_11 мобільний телефон «Нокіа-6151», спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 810 грн.;

- 02 квітня 2008 року близько 12:00 год. на центральному колгоспному ринку, розташованому по вул. Н. Базар, таємно викрав у ОСОБА_12 мобільний телефон «Соні Еріксон К550» з флеш-карткою, сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 954 грн.;

- в квітні 2008 року на зупинці громадського транспорту по АДРЕСА_3 таємно викрав у ОСОБА_13 мобільний телефон «Нокіа N-70», з сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 1296 грн.;

- 08 квітня 2008 року близько 07 год. на ринку «Левада», розташованому АДРЕСА_5, таємно викрав у ОСОБА_16 мобільний телефон «Нокіа-6300», з сім-карткою мобільного оператора та грошима на рахунку, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 305 грн.;

- 30 березня 2008 року близько 13:00 год. на ринку «Саланг», розташованому по АДРЕСА_6, таємно викрав у ОСОБА_14 гаманець з грошима, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 966 грн.;

- 08 квітня 2008 року біля 16 год. на ринку «Левада», розташованому АДРЕСА_5, таємно викрав у ОСОБА_15 гаманець з грошима, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 1181,50 грн.;

- 10 квітня 2008 року близько 17:00 год. на ринку «Левада», розташованому АДРЕСА_5, таємно викрав у ОСОБА_17 гаманець з грошима, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду 986 грн.

Суд першої інстанції виділив із кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 матеріали по вказаним епізодам та повернув прокурору для проведення додаткового розслідування, оскільки при розслідуванні справи були допущені неповнота та неправильність, які унеможливлюють прийняття об'єктивного та законного рішення. Так, в судовому засіданні підсудний ОСОБА_3 стверджував, що працівники міліції застосовували до нього недозволені методи слідства, таким чином вимусивши його оговорити себе. Потерпілі та свідки не являлися за викликом в судове засідання, їх примусові приводи не були виконані органами слідства. Суд вказав, що при проведенні додаткового слідства необхідно перевірити, чи застосовувалися працівниками міліції до ОСОБА_3 недозволені методи слідства, встановити місце перебування потерпілих та свідків по справі та провести з ними необхідні слідчі дії.

Не погоджуючись з постановою, ОСОБА_3 в апеляції вказував, що не вчиняв злочинів, які пред'явлені йому в обвинуваченні, а вимушений був оговорити себе, оскільки працівники міліції застосовували до нього недозволені методи слідства. У органів досудового слідства немає інших доказів його вини у вчиненні злочинів та вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів. Так, більшість потерпілих та свідків не з'являлися в судове засідання, примусові приводи щодо них виконані не були, що може вказувати лише на те, що вони є підставними особами. Ті потерпілі та свідки, які з'явилися в судове засідання, вину ОСОБА_3 не підтвердили. Так, потерпіла ОСОБА_12, яка з'явилася в судове засідання, вказала на зовсім інші обставини (місце і час) скоєння крадіжки її майна, ніж пред'явлено в обвинуваченні. Свідок ОСОБА_20 вказав в судовому засіданні, що вперше чує про обставини справи, а протоколи слідчих дій не підписував. Згідно з даними міліції, свідок ОСОБА_21 помер, потерпілий ОСОБА_8 виїхав за межі України на постійне місце проживання, а тому відібрати у них пояснення на даний час не можливо. Враховуючи наведене, ОСОБА_3 просив скасувати постанову суду про повернення справи прокурору для організації додаткового розслідування, направити справу на новий судовий розгляд.

Інші учасники процесу не оскаржили постанову суду про виділення з кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 матеріалів по 11 епізодам крадіжок та повернення їх прокурору для організації додаткового розслідування.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Акулової С.М., яка просила вирок суду скасувати та постановити новий, яким у мотивувальну частину внести уточнення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та засудити ОСОБА_3 до більш суворого покарання, засудженого ОСОБА_3, який просив вирок суду змінити в частині призначення покарання щодо його пом'якшення, а постанову суду про виділення 11 епізодів крадіжок із кримінальної справи та повернення їх прокурору для проведення додаткового розслідування скасувати, повернувши матеріали на новий судовий розгляд, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне частково задовольнити апеляції помічника прокурора та засудженого, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 365 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 та статті 301-1 КПК України докази не досліджувались, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Проте, колегія суддів вважає за необхідне внести у вирок уточнення, зазначені в апеляції помічника прокурора.

Так, по епізоду незаконного повторного придбання та зберігання наркотичних засобів без змети збуту від 20 березня 2008 року, ОСОБА_3 пред'являлося обвинувачення у вчиненні злочину на зупинці громадського транспорту «Кондратенка», що по вул. Зінківській в м. Полтава. В судовому засіданні ОСОБА_3 погодився з пред'явленим обвинуваченням та визнав вину. Проте суд у вироку помилково вказав місце скоєння злочину зупинку громадського транспорту «Вулиця Юрія Кондратюка».

Колегія суддів вважає за необхідне уточнити вирок суду в цій частині. По епізоду вчинення ОСОБА_3 незаконного повторного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту від 20 березня 2008 року, вважати правильним місце скоєння злочину, яке пред'являлося в обвинуваченні, а саме зупинка громадського транспорту «Кондратенка», що по вул. Зінківській в м. Полтава.

Також, по епізодам вчинення заволодіння майном потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в обвинуваченні, пред'явленому ОСОБА_3, вказувався спосіб вчинення злочину таємний. В судовому засіданні ОСОБА_3 погодився з пред'явленим обвинуваченням та визнав вину. Проте суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, помилково не вказав спосіб вчинення злочину.

Колегія суддів вважає за необхідне уточнити мотивувальну частину обвинувального вирок суду. Вважати, що ОСОБА_3 вчинив викрадення майна потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 таємним способом.

Дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за ознакою повторності, та за ст.309 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, вчинені повторно, з чим погодилися учасники процесу.

Відповідає вимогам ст.ст. 65, 71 КК України і призначене ОСОБА_3 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу засудженого, ступеню тяжкості вчинених злочинів та помякшуючих покарання обставин.

Так, хоча ОСОБА_3 вчинив вказані злочини під час звільнення від відбування покарання за попереднім вироком з випробуванням, проте, щиро розкаявся у скоєному, визнав вину та активно сприяв органам досудового слідства та суду у встановленні обставин справи, відшкодував потерпілим заподіяну шкоду, а тому колегія суддів вважає, що саме призначене ОСОБА_3 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що при ознайомленні засудженого ОСОБА_3 з матеріалами кримінальної справи, судом не було допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, після постановлення Октябрським районним судом м. Полтава вироку від 24.06.2009 року, ОСОБА_3 подав заяву від 17.08.2009 року про ознайомлення з матеріалами справи, яку було задоволено.

Засуджений ОСОБА_3 доставлявся в Октябрський районний суд м. Полтава для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи 4 рази (а саме 03, 10, 11, 19 лютого 2010 року), проте ознайомився лише з 1 по 50 сторінки І тому справи.

Суд першої інстанції розцінив цей факт, як зловживання ОСОБА_3 своїми правами, та встановив графік ознайомлення з матеріалами справи.

Після встановлення графіку, ОСОБА_3 доставлявся в Октябрський районний суд м. Полтава для ознайомлення з матеріалами кримінальної справи 21 раз (а саме 24, 25, 26 лютого, 01, 02, 03, 10, 11, 18, 19, 22, 24, 25, 26, 30 березня, 01, 02, 06, 08, 09, 12 квітня 2010 року), проте з п'яти томів справи ознайомився повністю лише з томом І, ІV, та частково з ІІІ.

13 та 14 квітня 2010 року ОСОБА_3 також доставлявся в Октябрський районний суд м. Полтава, проте відмовився знайомитися з матеріалами кримінальної справи, пославшись на стан здоров'я.

З врахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вбачає достатньо підстав вважати, що ОСОБА_3 зволікав своїм правом на ознайомлення з матеріалами справи. Твердження ОСОБА_3 в скаргах на те, що він не володіє державною мовою та не міг прочитати за декілька годин більш ніж 10-20 сторінок не заслуговують на увагу, оскільки він народився і прожив все життя на Україні та має середню освіту.

Відповідно до ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи більш ретельним допитом підсудних, потерпілих, свідків, даванням судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Дані вимоги Закону судом першої інстанції не виконані.

Повертаючи матеріали кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування, суд послався на необхідність перевірки тверджень ОСОБА_3 в судовому засіданні про те, що працівники міліції застосовували до нього недозволені методи слідства, від чого він вимушений був себе оговорити.

Проте, відповідно до роз'яснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», заява обвинуваченого чи підсудного про застосування щодо нього незаконних методів слідства сама по собі не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Якщо за своїм характером така заява є приводом до порушення кримінальної справи (п.1 ч.1 ст.94 КПК), суд, попередивши заявника про кримінальну відповідальність за ст.383 КК, направляє її за належністю прокурору. У разі, коли вирішення кримінальної справи в суді до перевірки прокурором цієї заяви виявиться неможливим, розгляд справи може бути відкладено до закінчення перевірки. Результати перевірки не є обов'язковими для суду, і підлягають оцінці разом з іншими доказами.

Як вбачається з матеріалів справи, посилання районного суду на неявку потерпілих та свідків в судове засідання та на невиконання постанов про їх примусовий привід, як на неповноту досудового слідства, помилкові, оскільки РВ ПМУ ГУМВС України в Полтавській області виконувало примусові приводи, місце находження свідків та потерпілих було встановлено, про результати роботи докладено суду (т.5 а.с. 64-89, 92-94, 100-124, 153-161).

Між тим, суд першої інстанції повинен був домогтися виконання своєї постанови, застосувавши всіх передбачених законом засобів для виклику в судове засідання потерпілих та свідків.

Так, відповідно до вимог ст.70, ст.71 КПК України, якщо свідок, потерпілий не з'явиться без поважних причин за викликом, суд має право накласти на них грошове стягнення до половини мінімального розміру заробітної плати, а за злісне ухилення від явки до суду, свідок несе відповідальність за ст.185-3 ч.1, ст.185-4 КУпАП, а також свідок ще несе відповідальність за відмову дати показання про відомі обставини в справі за ст.385 КК України.

Таким чином, пославшись на неповноту та неправильність досудового слідства, суд водночас не навів в постанові конкретних підстав, які перешкоджали йому усунути неповноту досудового слідства в судовому засіданні, в тому числі шляхом направлення судових доручень.

За таких обставин, матеріали кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 підлягають направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно розглянути справу по суті, при виявленні недоліків досудового слідства усунути їх більш ретельним допитом підсудного, потерпілих, свідків або даванням судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, дати оцінку наявним у справі доказам. У випадку встановлення, що по справі не має допустимих, достатніх та достовірних доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, відповідно до вимог ст.327 ч.4 КПК України, та роз'яснень п.10 Пленуму Верховного Суду України №2 від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити законний та обґрунтований вирок.

Враховуючи наведене, апеляції помічника прокурора та засудженого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції помічника прокурора Октябрського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 червня 2009 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін, уточнивши мотивувальну частину.

По епізоду вчинення ОСОБА_3 незаконного повторного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту від 20 березня 2008 року, вважати місцем скоєння злочину зупинку громадського транспорту «Кондратенка», що по вул. Зінківській в м. Полтава.

По епізоду заволодіння майном потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, вказати вчинення ОСОБА_3 злочину таємним способом.

Постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 24 червня 2009 року, якою з матеріалів кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 виділено 11 епізодів крадіжок та направлено прокурору для проведення додаткового розслідування, скасувати, а матеріали справи повернути на новий судовий розгляд.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_22 ОСОБА_23