Ухвала

від 23.03.2011 по справі 11-337

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-337 Головую чий у І інстанції Мельник

Категорія 24 До повідач у 2 інстанції Бех

УХВАЛА

І менем України

23 березня 2011 року Апел яційний суд Київської област і в складі:

головуючого - судді - Бех М.О.

суддів - Гайдай Р.М., Ром анець Л.А.

з участю прокурора - Чупр инської Є.М., засуджених ОСО БА_1, ОСОБА_2, їхніх захисн иків - адвокатів ОСОБА_3 т а ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в м. Києві с праву за апеляціями прокурор а, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанц ії ОСОБА_5, засудженого О СОБА_1, захисника засуджено го - адвоката ОСОБА_4, зах исника засудженої - ОСОБА_6 , на вирок Бориспільського м іськрайонного суду Київсько ї області від 28.09.2010 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин Украї ни з вищою освітою, одружений , не працюючий, військовозобо в' язаний, житель АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.4 ст.190 КК Укра їни на 5 років позбавлення вол і з конфіскацією всього майн а, що належить йому на праві ос обистої власності;

за ч.1 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.358 КК Ук раїни на 2 роки обмеження волі ; за ч.3 ст.358 КК України на 2 роки о бмеження волі.

На підставі ст.70 КК України ш ляхом поглинання менш суворо го покарання більш суворим о статочне покарання ОСОБА_1 призначене 5 років позбавле ння волі з конфіскацією всьо го майна, що належить йому на п раві особистої власності.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 , українка, громадянка Україн и, з вищою освітою, одруже на, не працююча, жителька АД РЕСА_1, раніше не судима, -

засуджена за ч.4 ст.190 КК Украї ни на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна , що належить їй на праві особи стої власності;

за ч.2 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суво рого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА _2 призначене 5 років позбавл ення волі з конфіскацією всь ого майна, що належить їй на пр аві особистої власності.

За вироком суду, ОСОБА _1 визнаний винним та засудж ений за те, що, 26.10.2007 року, з метою незаконного заволодіння, на лежної потерпілому ОСОБА_7 на підставі Державного акт у на право приватної власнос ті на земельну ділянку, серії ЯБ № 284046 від 28.02.2005 року, виданого Б ориспільським районним відд ілом земельних ресурсів, зем ельною ділянкою, площею 1,043 га, кадастровий номер 3220882900:03:01:0041, для ведення особистого селянськ ого господарства, яку останн ій придбав 26.01.2005 року у підсудно ї ОСОБА_2 за договором куп івлі-продажу серії ВВТ № 948833, за реєстрованому приватним нот аріусом Бориспільського рай онного нотаріального округу за № 108 та розташовану на терит орії Головурівської сільськ ої ради, перебуваючи за місце м розташування нотаріальної контори приватного нотаріус а Жашківського районного нот аріального округу ОСОБА_8 в АДРЕСА_3, використовуюч и, надану йому 26.01.2005 року потерп ілим ОСОБА_7, для виконанн я укладеного 26.01.2005 року між підс удною ОСОБА_2 та потерпіли м договору доручення, за яким підсудна ОСОБА_2 зобов' я зана була змінити цільове пр изначення вищевказаної діля нки, копію паспорту громадян ина України - ОСОБА_7, НО МЕР_3, виданого 04.01.2000 р. Печерсь ким РУ ГУ МВС України в м. Києв і та ідентифікаційного коду № НОМЕР_1, отримав нотаріа льно посвідчену довіреність серії ВКВ № 131827 від 26.10.2007 р., зареєс тровану в журналі реєстрації нотаріальних дій за № 4863 на пра во представляти інтереси пот ерпілого у всіх державних, гр омадських, господарських та інших підприємствах, установ ах, організаціях при вирішен і питань, що пов' язані з воло дінням, користуванням та роз порядженням вищевказаної ді лянки. Після чого, в оригіналі та копії даної довіреності в ласноручно виконав підпис ві д імені потерпілого та напис «ОСОБА_7.», тим самим умисн о підробивши зазначений доку мент, внісши в офіційний доку мент вищевказані неправдиві відомості.

Продовжуючи свою злочин ну діяльність, підсудні ОСО БА_1 повторно та ОСОБА_2, з а попередньою змовою між соб ою, 31.10.2007 р., перебуваючи за місце м розташування вказаної нота ріальної контори в м. Жашків, з метою продажу вищевказано ї земельної ділянки, викорис товуючи, отриману за невстан овлених обставин, копію пасп орту громадянки України - ОСОБА_9 - НОМЕР_4, видано го 05.07.2002 року Печерським РУ ГУ М ВС України в м. Києві та іденти фікаційного коду № НОМЕР_2 , отримали заяву серії ВКВ № 1318 64 від 31.10.2007 року, зареєстровану в журналі реєстрації нотаріал ьних дій за № 4911, за якою ОСОБА _9 не заперечує проти продаж у її чоловіком - потерпілим, належної йому вказаної земе льної ділянки, в оригіналі як ої, підсудна ОСОБА_2 власн оручно виконала підпис від і мені ОСОБА_9 та напис «ОС ОБА_9.», тим самим умисно підр обивши зазначений документ, внісши в офіційний документ вищевказані неправдиві відо мості.

Крім того, 26.11.2007 року, о 17 годи ні 58 хвилин, перебуваючи за мі сцем розташування нотаріаль ної контори приватного нотар іуса Київського міського нот аріального округу ОСОБА_10 в АДРЕСА_4, підсудний ОС ОБА_1 використав вищевказан і підроблену довіреність та заяву від імені ОСОБА_11 дл я укладення договору купівлі -продажу вказаної земельної ділянки між ОСОБА_7 та сві дком ОСОБА_12 та у вказаний час, за попередньою змовою з п ідсудною ОСОБА_2, шляхом о бману та зловживання довірою останнього, тобто скористав шись вищевказаними підробле ними документами від імені а ле без згоди потерпілого, укл ав даний договір, посвідчени й вказаним нотаріусом ОСОБ А_10, зареєстрований в реєстр і за № 2357, отримавши кошти в сум і 688 380 грн., якими розпорядились на власний розсуд, тим самим з аволодівши чужим майном, в ос обливо великих розмірах.

В апеляції прокурор просить скасувати вирок Бо риспільського міськрайонно го суду від 28.09.2010 року у зв' язк у з невідповідністю призначе ного засудженим покарання ст упеню тяжкості злочину, внас лідок його м' якості та істо тним порушенням вимог кримін ально-процесуального закону та постановити новий вирок, я ким ОСОБА_1 визнати винним та призначити йому покаранн я за ч.1 ст.358 КК України 2 роки обм еження волі, за ч.2 ст.358 КК Украї ни - 2 роки обмеження волі, за ч .3 ст.358 КК України - 2 роки обмеж ення волі, за ч.4 ст.190 КК України - 6 років позбавлення волі з к онфіскацією всього належног о йому на праві особистої вла сності майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглиненн я менш суворого покарання бі льш суворим, остаточне покар ання ОСОБА_1 призначити у виді 6-ти років позбавлення во лі з конфіскацією всього нал ежного йому на праві особист ої власності майна.

ОСОБА_2 визнати винною та п ризначити їй покарання за ч.2 с т.358 КК України 2 роки обмеження волі, за ч.4 ст.190 КК України 6 рок ів позбавлення волі. На підст аві ст.70 КК України шляхом пог линення менш суворого покара ння більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_2 признач ити у виді 6-ти років позбавлен ня волі з конфіскацією всьог о належного йому на праві осо бистої власності майна.

Прокурор вважає, що суд пі д час постановлення вироку н е врахував суспільну небезпе ку вчинених засудженими злоч инів, зокрема злочину, передб аченого ч.4 ст.190 КК України, яки й, відповідно до ст.12 КК Україн и, є особливо тяжким.

Крім того, прокурор зазна чає, що призначаючи засуджен им покарання, суд не врахував їх відношення до вчиненого з лочину, те, що вони як під час д осудового так і судового слі дства свою вину у вчиненому н е визнали та не розкаялись, на магались ввести суд в оману т а уникнути відповідальності за скоєне.

В доповненні до апеляції прокурор вказує, що відповід но до ст.93 КПК України суд, у раз і визнання винними декількох осіб, у вироку постановляє, в якому розмірі повинні бути с тягнені витрати з кожного, то му просить в резолютивній ча стині вироку зазначити, що су дові витрати на користь НДЕК Ц при ГУ МВС України в Київськ ій області стягнути з засудж ених в дольовому порядку

В апеляції засуджено го йдеться про скасування вироку Бориспільського місь крайонного суду Київської об ласті від 28 вересня 2010 року та н аправлення справи на додатко ве розслідування. Засуджений посилається на те, що судом та слідством не було перевірен о його алібі, а покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБ А_14 та потерпілого ОСОБА_7 є неправдиві та спрямовані щ одо невинної особи.

Також апелянт вказує, що н е було дотримано вимоги ст.22 К ПК України, згідно якої проку рор, слідчий і особа, яка прова дить дізнання, зобов' язані всебічно, повно та об' єктив но дослідити всі обставини с прави, вважає, що при розсліду ванні справи порушено вимоги ст..65 КПК України.

Крім того, засуджений заз начає, що після закінчення до судового слідства він був по збавлений можливості ознайо митися з усіма матеріалами к римінальної справи.

В апеляції захисник з асудженого ОСОБА_1 - а двокат ОСОБА_4 ставить пит ання про скасування вироку Б ориспільського міськрайонн ого суду Київської області в ід 28.09.2010 року та направлення спр ави прокурору для організаці ї додаткового розслідування , оскільки досудове слідство по справі проведено поверхо во та однобічно, органом досу дового слідства не проведено належних слідчих дій, спрямо ваних на всебічне, повне та об ' єктивне встановлення обст авин справи.

Апелянт зазначає, що орг ан досудового слідства в рам ках даної кримінальної справ и зобов' язаний був належним чином перевірити версії під судного щодо його невинності , прийняти законне рішення ст осовно наявності усіх ознак злочину у діях підсудного аб о відсутності таких ознак.

Зокрема цей захисник вка зує, що приватний нотаріус ОСОБА_8, в ході судового слід ства змінила свої покази і по відомила суду, що на досудово му слідстві вона вказувала н а ОСОБА_1, як на особу приче тну до оформлення довіреност ей, проте в судовому засіданн і цей свідок пояснила, що такі покази вона давала під тиско м працівників міліції.

Про непричетність ОСОБ А_1 до злочину свідчить, на ду мку адвоката ОСОБА_4, і вис новок судово-почеркознавчої експертизи, в якій зазначено , що підпис від імені ОСОБА_7 виконано ймовірно ОСОБА _1

Також адвокат ОСОБА_4 вказує на необ' єктивність показів свідка ОСОБА_13, як ий пояснював, що він, на початк у вересня місяця 2007 року, разом з ОСОБА_1 на автомобілі ос таннього марки ВМW X 5 їздили до м..Жашкова, до приватного нота ріуса, хоча в зазначений час у ОСОБА_1 не було у розпоря дженні такого автомобіля.

Не підтвердженою, вважає адвокат, і ту обставину, що О СОБА_1 був обізнаний про під роблення нотаріальної заяви від імені ОСОБА_9, оскільк и ОСОБА_2 визнала в суді фа кт вчинення нею підпису на за яві від імені ОСОБА_9, але з а інших обставин, ніж наведен і в обвинуваченні та у вироку суду.

В апеляції захисник з асудженої ОСОБА_2 - адво кат ОСОБА_6 просить змінит и вирок Бориспільського місь крайонного суду від 28.09.2010 року щ одо ОСОБА_2, застосувати д о неї ч.1 ст.75 КК України, та звіл ьнити її від відбування пока рання з випробуванням, встан овивши іспитовий строк 2 роки .

Захисник засудженої вка зує, що судом при постановлен ні вироку не було з' ясовано фактичні обставини справи, т ак як засуджена свою вину виз нала частково, пояснивши, що в она поставила підпис у заяві від імені ОСОБА_9 не ознай омившись зі змістом самого д окументу, до м. Жашкова вона не їздила та безпосередньої уч асті у підписанні договору к упівлі-продажу земельної діл янки з ОСОБА_12 та отриманн і грошових коштів вона не при ймала.

Цей захисник зазначає, що суд прийшов до необґрунтова них висновків щодо особи зас удженої та правової оцінки ї ї показів, оскільки належним чином не встановлено факт за володіння майном потерпілог о саме засудженою, або отрима ння нею будь-якої іншої винаг ороди у матеріальній або нем атеріальній формі від протип равних дій відносно майна по терпілого, які були вчинені ї ї сином ОСОБА_1

Апелянт посилається на т е, що судом не було взято до ув аги той факт, що засуджена має дуже хворе серце та неоднора зово знаходилась на стаціона рному лікуванні у кардіологі чному відділенні Бориспільс ької ЦРЛ. Також судом першої і нстанції не взято до уваги ст ан здоров' я її чоловіка ОС ОБА_15, який хворіє на сахарни й діабет і крім засудженої ві дсутні будь-які інші родичі, я кі мають можливість доглядат и за ним.

На думку захисника випр авлення засудженої можливо б ез відбуття покарання і є зак онні підстави для прийняття рішення про звільнення засуд женої від відбування покаран ня з випробуванням.

Заслухавши суть вироку , повідомлення ким і в якому об сязі він оскаржується, з' яс увавши думку прокурора, яка а пеляцію в частині де йдеться про скасування вироку та при значення засудженим більш су ворого покарання не підтрима ла, зазначає, що необхідно змі нити вирок в частині вирішен ня питання про судові витрат и та заперечує проти задовол ення апеляцій захисника засу дженої, засудженого та його з ахисника ОСОБА_4; заслухав ши засудженого ОСОБА_1, як ий в поясненнях, дебатах та в останньому слові просив спр аву направити на додаткове р озслідування з підстав викла дених в його апеляції, його за хисника, який вважає, що кримі нальна справа підлягає повер ненню на додаткове розслідув ання та заперечує проти задо волення апеляції прокурора, відносно апеляції захисника засудженої покладається на думку суду; заслухавши засуд жену ОСОБА_2, яка в пояснен нях, дебатах та в останньому с лові просила призначити їй м енш суворе покарання, не пов' язане з позбавленням волі з п ідстав викладених в апеляції її захисника та заперечує пр оти задоволення апеляції про курора; відносно апеляції за судженого та його захисника покладається на думку суду; п еревіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеля цій, колегія суддів приходит ь до висновку про відсутніст ь підстав для задоволення ап еляцій засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_4 , про необхідність частково го задоволення апеляції прок урора та задоволення апеляці ї захисника засудженої ОСО БА_2 адвоката ОСОБА_6

Винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів , за які вони засуджені, підтве рджується сукупністю зібра них та перевірених в судовом у засіданні доказів.

Зокрема, з наявної в мате ріалах справи копії договор у-доручення від 26.01.2005 року вбач ається, що ОСОБА_7 уповнов ажив ОСОБА_2 здійснити змі ну цільового призначення зем ельної ділянки площею 1, 043 га, я ка знаходиться в с. Кийлів Бор испільського району та отрим ати на цю землю державний акт (т.1 а.с.52); згідно Державного акт у на право приватної власнос ті на земельну ділянку ОСО БА_7 з 28.02.2005 року належить земе льна ділянка площею 1, 043 га на т ериторії Головурівської сіл ьської ради (т.3 а.с.73); згідно до говору купівлі-продажу від 26.1 1.2007 року, посвідченого приватн им нотаріусом Київського нот аріального округу ОСОБА_10 земельна ділянка площею 1, 043 г а, яка належить ОСОБА_7 на п ідставі державного акту на п раво власності на земельну д ілянку ЯБ № 284046, виданого 28.02.2005 рок у Бориспільським районним в ідділом земельних ресурсів, була продана гр..ОСОБА_12 ОСОБА_1 від імені ОСОБА_7 за довіреністю, посвідченій 26.10.2007 року приватним нотаріусо м Жашківського районного нот аріального округу ОСОБА_8 , реєстр № 4863 (а.с.175-177 т.3); за висновк ом судово-почеркознавчої екс пертизи №358-ВКЕ від 10.06.2009 року рук описний запис «ОСОБА_7.»в графі «Продавець»у вищезазн аченому договорі купівлі-про дажу земельної ділянки вико наний ОСОБА_1, а підпис від імені продавця виконаний йм овірно ОСОБА_1 (а.с.237-242 т.6); згідно заяви ОСОБА_7 де ржавний акт на земельну діля нку, розташовану в с.Кийлів Бо риспільського району , кадас тровий номер 3220882900:03:001:0041 використ аний незаконно (а.с.47 т.1); як вбач ається з показів ОСОБА_7 в ін доручення ОСОБА_1 прода ти земельну ділянку, розташо вану в с.Кийлів не надавав (а.с .147-149 т.9); за висновком судово-поч еркознавчої експертизи № 384-ВК Е від 10.06.2009 р. рукописний запис « ОСОБА_7»в графі підпис в до віреності та її копії від 26.10.2007 р. ймовірно виконаний підсуд ним ОСОБА_1 (т.6 а.с.213-220); за висн овком судово-почеркознавчої експертизи №280-ВКЕ від 13.05.2008 року рукописний запис «ОСОБА_7 », підпис в дорученні ВКВ №131827 т а копії цього доручення вико нані не ОСОБА_7, а іншою осо бою, що підтверджує покази ОСОБА_7 про ненадання ним до ручення ОСОБА_1 щодо прода жу земельної ділянки (а.с.70-82 т.4); за висновком судово-почерко знавчої експертизи № 442-ВКЕ ві д 11.06.2009 року вищевказана довіре ність та її копія підписані п риватним нотаріусом ОСОБА _8 (а.с.156-166 т.7); згідно протоколу пред' явлення фотознімків д ля впізнання за якими свідок ОСОБА_12 впізнав підсудно го ОСОБА_1 як особу, яка про дала йому земельну ділянку т а отримала від нього 300 000 долар ів США (т.4 а.с.157); заявою ОСОБА_9 про згоду на продаж її чоло віком ОСОБА_7 земельної ді лянки розміром 1, 043 га, розташов аної на території Головурівс ької сільської ради, справжн ість підпису на якій від імен і ОСОБА_9 засвідчений 31.10.2007 р оку приватним нотаріусом Жаш ківського районного нотаріа льного округу ОСОБА_8, реє стровий номер 4911 (а.с.59 т.4); показа ми свідка ОСОБА_9, яка вказ ує, що в кінці 2007 року дізналась від чоловіка ОСОБА_7, що їх земельна ділянка продана ст ороннім особам, без їх згоди, п о підробленій довіреності та підробленій заяві від її іме ні, яку насправді вона не підп исувала та м. Жашкові не була; за висновком судово-почеркоз навчої експертизи №395-ВКЕ від 02.06.2009 року рукописний запис « ОСОБА_9»в графі «Підпис» в заяві серії ВКВ №31864 від 31.10.2007 рок у, яка видана приватним нотар іусом Жашківського районног о нотаріального округу ОСО БА_8, виконаний ОСОБА_2 (140-14 8 т.6); сама ОСОБА_2 вказує, що заяву від імені ОСОБА_9 во на підписала не ознайомлюючи сь із текстом цієї заяви, оскі льки довіряла своєму свату ОСОБА_16 та сину ОСОБА_1, я кі попросили її підписати це й документ; за висновком судо во-почеркознавчої експертиз и №440-ВКЕ від 11.06.2009 року відтиски гербової печатки на бланку з аяви ВКВ №131864 від імені ОСОБА _9 та на бланку довіреності В КВ №131827 від імені ОСОБА_7 нан есені печаткою приватного но таріуса Жашківського районн ого нотаріального округу О СОБА_8 (а.с.125-129 т.7).

Також в обґрунтування в ини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 с уд правомірно послався у вир оку на протоколи слідчих дій , покази свідків ОСОБА_16, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_1 8, ОСОБА_13, ОСОБА_12, О СОБА_19, ОСОБА_9, ОСОБА_20 та інші докази.

З врахуванням зібраних та перевірених доказів судо м обґрунтовано кваліфікован і дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.358, ч.2 с т.358, ч.3 ст.358 та ч.4 ст.190 КК України, а дії ОСОБА_2 - за ч.2 ст.358 та ч .4 ст.190 КК України.

З огляду на вищевикладе не апеляції засудженого ОС ОБА_1 та його захисника ОС ОБА_4 щодо однобічності та н еповноти досудового слідств а, яка б перешкоджала суду ви нести законний та обґрунтова ний вирок слід визнати безпі дставними.

Без належних підстав ап елянти посилаються і на те, що висновки суду не відповідаю ть фактичним обставинам спра ви.

Як вбачається з протокол у судового засідання та з вир оку судом в повному обсязі до сліджені зібрані докази, які належним чином проаналізова ні та відповідно оцінені.

Посилання засуджено го ОСОБА_1 в своїй апеляці ї про недотримання вимог кри мінально-процесуального зак ону при збиранні доказів так ож є непереконливими, оскіль ки при перевірці кримінально ї справи в суді апеляційної і нстанції таких порушень норм Кримінально-процесуального кодексу України, які б могли б ути підставою для визнання т их чи інших доказів неналежн ими, недопустимими чи недост атніми для прийняття рішення по справі, не виявлено.

Твердження засудженого про те, що йому не було надано можливості ознайомитися з м атеріалами справи спростову ються наявною в матеріалах с прави розпискою засудженого від 27.10.2010 року з якої вбачаєтьс я, що з матеріалами криміналь ної справи та з протоколом су дового засідання він ознайом ився в повному обсязі (т.9 а.с.232).

На думку колегії суддів є непереконливими зазначені а двокатом ОСОБА_4 підстав и скасування вироку та напра влення справи на додаткове р озслідування.

Так твердження цього апе лянта про зміну показів свід ком ОСОБА_8 в судовому зас іданні не ґрунтуються на мат еріалах справи. Як вбачаєть ся з протоколу судового засі дання та протоколів допиту с відок ОСОБА_8 і на досудов ому слідстві, і в судовому зас іданні давала аналогічні за змістом покази і не вказувал а на те, що на неї працівниками міліції здійснювався тиск.

Не зазначає адвокат ОСО БА_4 яка є необхідність пров едення відтворення обстанов ки та обставин події за участ і ОСОБА_1 в приміщенні нот аріальної контори, в якому пр ацює приватний нотаріус ОС ОБА_8, зокрема, що може спрост увати чи підтвердити така сл ідча дія.

Щодо необхідності встано влення дійсної дати відвідув ання ОСОБА_1 приватного но таріуса Жашківського районн ого нотаріального округу, то згідно обвинувального висно вку такими датами є 26 та 31 жовт ня 2007 року. Ці дати були встанов лені і судом, виходячи з оцінк и наявних в матеріалах справ и доказів, зокрема, показів св ідків ОСОБА_8, ОСОБА_13, д овіреності ВКВ №131827 від 26.10.2007 рок у та заяви ВКВ №131864 від 31.10.2007 року, які посвідчувалися приватни м нотаріусом ОСОБА_8, реєс трів нотаріальних дій тощо.

Також судом встановлен о, що саме ОСОБА_1 підробив доручення. Мотивуючи такий в исновок суд обґрунтовано пос лався на сукупність перевіре них ним доказів, зокрема на по кази ОСОБА_2, дані нею в ход і досудового слідства, в яких вказувала, що ОСОБА_1 сам ї й розказав про продаж земель ної ділянки по підробленій д овіреності, на висновок судо во-почеркознавчої експертиз и №358-ВКЕ від 10.06.2009 року, згідно як ої рукописний запис «ОСОБА _7»в графі «Продавець»у вищ езазначеному договорі купів лі-продажу земельної ділянки виконаний ОСОБА_1, а підпи с від імені продавця виконан ий ймовірно ОСОБА_1 З огля ду на вищенаведене направлят и кримінальну справу на дода ткове розслідування для вста новлення особи, яка виконала підпис на дорученні від імен і ОСОБА_7, про що зазначає з ахисник в своїй апеляції, під став немає.

Безпідставною є і зазна чена в апеляції адвоката ОС ОБА_4 необхідність встановл ення в ході досудового слідс тва дати придбання та продаж у ОСОБА_1 автомобіля ВМW X-5, о скільки з перевіреного в суд і повідомлення УДАІ в Київсь кій області від 09.07.2009 року автом обіль ВМW X-5 з реєстраційним но мером НОМЕР_5 з 01.01.2005 року зар еєстрований на гр..ОСОБА_1 (а.с.229 т.7).

Стосовно поставленог о прокурором, який брав участ ь у розгляді справи судом пер шої інстанції, питання про м' якість призначеного засудж еним покарання, то воно не ґру нтується на законі.

Як вбачається з матеріал ів справи, судом першої інста нції при призначенні покаран ня було враховано характер і ступінь суспільної небезпек и вчинених засудженими злочи нів та особи винних і признач ено кожному із них покарання в межах відповідних санкцій частин тих статей, в порушен ні яких ОСОБА_1 та ОСОБА _2 визнані винними.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання судом обр ано у відповідності до вимог ст..50 та 65 КК України і за своїм в идом та розміром є домірним в чиненим злочинам, оскільки, я к вбачається з вироку, суд при призначенні покарання цьому засудженому правильно дійшо в висновку що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 не можливе без ізоляції від сус пільства.

Водночас колегія суддів в важає, що судом при обрані по карання ОСОБА_1 та ОСОБА _2 безпідставно було врахов ано наявність такої обтяжуюч ої покарання обставини - як тя жкі наслідки у вигляді майно вої шкоди в особливо великих розмірах.

Так у відповідності до ч.4 ст .67 КК України будь-яка обстави на, що обтяжує покарання, пере дбачена в статті Особливої ч астини цього Кодексу як озна ка злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може бути вр ахована судом при призначенн і покарання.

Оскільки дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.4 ст.190 КК України, за ознакою шах райства у особливо великих р озмірах, то врахування такої обтяжуючої покарання обстав ини, як завдані злочином тяжк і наслідки, у вигляді заподія ння майнової шкоди в особлив о великих розмірах, не ґрунту ється на законі.

Також судом при призначенн і покарання безпідставно бул о враховано ту обставину, що в инні не займаються суспільно -корисною працею, оскільки пр аця є правом, а не обов' язком громадянина.

Щодо посилання захисн ика засудженої - адвоката ОСОБА_6 на суворість призна ченого засудженій ОСОБА_2 покарання, то, на думку колег ії суддів, його слід визнати о бґрунтованим.

У відповідності до ст.. 75 К К України звільнення від від бування покарання з випробув анням можливе, якщо при призн аченні покарання у виді позб авлення волі на строк не біль ше 5-ти років суд, враховуючи т яжкість злочину, особу винно го та інші обставини справи, д ійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з матеріа лів кримінальної справи хоч ОСОБА_2 визнана винною у вч иненні особливо тяжкого злоч ину, проте у заволодінні її си ном чужим майном шляхом обма ну та зловживання довірою во на виконувала другорядну рол ь, за місцем проживання харак теризується позитивно (а.с.158 т .8), в ході досудового слідства та в судовому засіданні визн авала вину та пояснювала за я ких обставин нею вчинений зл очин. Також з матеріалів спра ви вбачається, що ОСОБА_2 м ає гіпертонічну хворобу 2-ї ст адії з частими вегетосудинни ми пароксизмами, в зв' язку з чим потребує лікарського на гляду.

За вказаних обставин ви сновок суду 1-ї інстанції про т е, що виправлення ОСОБА_2 м ожливе тільки в умовах ізоля ції від суспільства не може в изнаватися обґрунтованим.

Також колегія суддів вв ажає невірним вирішення судо м питання про судові витрати , оскільки, за змістом ч.2 ст.93 КП К України, судові витрати під лягають стягненню з декілько х винних осіб з урахуванням с тупені їхньої вини та майнов ого стану.

Як вбачається з матеріа лів справи ініціатива завол одіти чужим майном виходила від ОСОБА_1 і саме ним вчин ене шахрайство з використанн ям завідомо підроблених доку ментів, тому враховуючи його активну роль у вчиненні злоч инів - відшкодування судови х витрат на нього слід поклас ти в більшому розмірі.

З огляду на вищенаведен е доповнення до апеляції про курора про безпідставність застосування принципу солід арного стягнення із обох зас уджених судових витрат є обґ рунтованими і підлягає задов оленню.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК У країни апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 залиши ти без задоволення; апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи, судом першо ї інстанції - ОСОБА_5 зад овольнити частково; апеляцію захисника засудженої ОСОБ А_2 - адвоката ОСОБА_6 за довольнити.

Вирок Бориспільсько го міськрайонного суду Київс ької області від 28.09.2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в час тині призначеного ОСОБА_2 покарання та вирішення пита ння про судові витрати зміни ти.

Призначене ОСОБА_2 покарання пом' якшити.

Вважати ОСОБА_2 зас уджену за ч.4 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі без к онфіскації майна; за ч.2 ст.358 КК України на 2 роки обмеження во лі.

У відповідності до ч.1 с т.70 КК України, шляхом поглине ння менш суворого покарання більш суворим, остаточне пок арання ОСОБА_2 визначити 5 років позбавлення волі без к онфіскації майна.

На підставі ст..75 та ст..76 К К України ОСОБА_2 звільнит и від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим с троком 3 роки, поклавши на неї обов' язки не виїжджати за м ежі України на постійне місц е проживання без дозволу орг ану кримінально-виконавчої і нспекції та повідомляти кри мінально-виконавчу інспекці ю про зміну місця проживання .

Судові витрати у розмі рі 29 571 грн. 75 коп. підлягають стя гненню з обох винних - з ОСО БА_1 - 20700 грн. 22 коп.; з ОСОБА_2 - 8871 грн.53 коп.

В решті вирок залишити без змін.

Засуджену ОСОБА_2 з -під варти звільнити негайно в залі суду.

Головуючий

Судді