Постанова

від 09.11.2011 по справі 51/35-14/061-11

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙН ИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2011 № 51/35-14/061-11

Київський апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: Авдеєв а П.В.

суддів:

за участю представників :

від ТОВ „Енергобуд реконст рукція”: ОСОБА_1, ОСОБА_2 - представники за довірен остями,

від ТОВ „Маревен Фуд Україн а”: ОСОБА_3 - представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні апеляційн у скаргу Товариства з обмеже ною відповідальністю „Марев ен Фуд Україна”

на рішення Господарського суду Київської області від 13. 07.2011 р.

у справі №51/35-14/061-11 (суддя Бацуца В.М.)

за позовом Товариства з обм еженою відповідальністю „Ен ергобуд реконструкція”

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю „Маревен Фу д Україна”

про стягнення 3285528,98 грн.

та за зустрічним позовом пр о стягнення 11705,49 грн.,

ВСТАНОВИВ:

В січні 2011 року ТОВ „ Енергобуд реконструкція” зв ернулось з позовом про стягн ення з ТОВ „Маревен Фуд Украї на” 2245590,80 грн. - заборгованості п о авансу, 1039938,18 грн. - основної з аборгованості за виконанні р оботи.

Первісні позовні вимог и обґрунтовані невиконанням ТОВ „Маревен Фуд Україна” св оїх обов'язків щодо сплати у повному обсязі авансу на ви конання робіт та щодо оплати у повному обсязі за виконані роботи за договором будівел ьного підряду № МФ-1 від 06.09.2010 р.

25.01.2011 р. до канцелярії суд у від ТОВ „Енергобуд реконст рукція” надійшла заява № 11/12 в ід 10.12.2010 р. про забезпечення поз ову, у якій просить суд наклас ти арешт на все рухоме і нерух оме майно та кошти ТОВ „Марев ен Фуд Україна” до прийняття остаточного рішення у даній справі.

Заперечуючи проти перв існого позову, ТОВ „Маревен Ф уд Україна” заявило зустрічн ий позов про стягнення з ТОВ „ Енергобуд реконструкція” бе зпідставно отриманих грошов их коштів в розмірі 11705,49 грн.

Рішенням Господарсько го суду Київської області ві д 13.07.2011р. у справі №51/35-14/061-11 первісні позовні вимоги задоволенні частково. Присуджено до стяг нення з ТОВ „Маревен Фуд Укра їна” на користь ТОВ „Енергоб уд реконструкція” 2245590,80 грн. заб орговасті по авансу на викон ання робіт, 943297,06 грн. основної з аборгованості за виконані ро боти, 24735,00 грн. державного мита т а 228,92 грн. витрат на інформацій но-технічне забезпечення суд ового процесу. В іншій частин і первісного позову відмолен о.

В задоволенні зустрічн ого позову відмовлено.

В задоволенні заяви №11/12 ві д 10.12.2010р. ТОВ „Енергобуд реконст рукція” про вжиття заходів д о забезпечення позову відмов лено.

Не погоджуючись з рішенн ям суду, ТОВ „Маревен Фуд Укра їна” подало апеляційну скарг у, в якій просить зазначене рі шення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволе нні первісного позову відмов ити, а зустрічні позовні вимо ги задовольнити, посилаючись на неповне з'ясування обст авин судом першої інстанції, що мають значення для виріше ння справи та на порушення ос таннім норм матеріального та процесуального права.

Апелянт стверджує, що ТОВ „Енергобуд реконструкція” в порушення п.4.7 Договору будів ельного підряду №МФ-1 від 06.09.2010р . рахунків фактури йому не над силало, тим самим не визначил о які саме роботи про авансов ані ним, а тому сплачений аван совий платіж підлягає зараху ванню в рахунок оплати факти чно виконаних робіт згідно а ктів виконаних підрядних роб іт (КБ-2в) та довідок про вартіс ть виконаних підрядних робіт (КБ-3).

Також, апелянт стверджує , що ТОВ „Енергобуд реконстру кція” в порушення вимог п.п.4.2, 4 .3, 12.2 Договору будівельного під ряду №МФ-1 від 06.09.2010р. та ст.844 Цивіл ьного кодексу України безпід ставно збільшено вартість ви конаних робіт по Додатковій угоді №1 від 28.09.2010р.

Крім того, апелянт посила ється на те, що суд першої інст анції при прийнятті оскаржув аного рішення не правильно з астосував норму ст.854 Цивільно го кодексу України.

Представником ТОВ „Маре вен Фуд Україна” в судовому з асіданні було подано письмов і пояснення по даній справі.

Представником ТОВ „Енер гобуд реконструкція” надано відзив на апеляційну скаргу , в якому він просить апеляцій ну скаргу залишити без задов олення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розглянувши доводи апел яційної скарги та відзиву, до слідивши зібрані у справі до кази, заслухавши пояснення п редставників сторін, судова колегія приходить до висновк у, що суд першої інстанції дій шов до правильних висновків у даній справі та обґрунтова но частково задовольнив перв існі позовні вимоги, а в задов оленні зустрічних позовних в имог та в задоволенні заяви п ро вжиття заходів до забезпе чення позову відмовив, виход ячи з наступного.

Як вбачається з матеріа лів справи, 06.09.2010 р. між ТОВ „Енер гобуд реконструкція”, як під рядником, та ТОВ „Маревен Фуд Україна”, як замовником, був у кладений Договір будівельно го підряду № МФ-1 (далі - Догов ір), відповідно до умов якого п ідрядник зобов'язується на свій ризик, власними або залу ченими силами та засобами, з в икористанням власних матері алів, виконати у відповіднос ті до наданої замовником та з атвердженої штампом замовни ка „До виконання робіт” прое ктної документації та робочо ї документації, чинних будів ельних норм та правил, та здат и замовнику у встановлений ц им договором строк завершені роботи, також підрядник зобо в'язується на свій ризик, вл асними або залученими силами та засобами, виконати роботи по проектуванню інженерних мереж стадії „Робоча Докумен тація”, згідно з вимогами Дер жавних Будівельних Норм Укра їни А.2.2.-3-2004. Стадійність проект ування, черговість, склад та о собливі вимоги до систем виз начаються „Завданням на прое ктування” (Додаток № 3 до цього Договору).

Відповідно до п.п.2.2, 2.3, 2,4 Догов ору перелік робіт та іх варті сть зазначені в „Розрахунку договірної вартості робіт” ( Додаток № 1 до цього Договору). За цим договором замовник зо бов'язується надати підряд нику фронт робіт, а також дати затверджену у встановленому порядку проектну та робочу д окументацію, своєчасно прийн яти у підрядника закінчені р оботи та оплатити їх згідно з умовами договору. Роботи, що н е передбачені умовами цього договору, в випадку прийнятт я сторонами рішення щодо нео бхідності їх виконання, офор млюються шляхом підписання в ідповідної додаткової угоди до цього договору, яка після ї ї підписання стає його невід 'ємною частиною.

Пунктом 3.1 Договору передба чено, що роботи за даним Догов ором виконуються підряднико м відповідно до графіку вико нання робіт (Додаток № 2 до цьо го Договору). Відлік строку ви конання робіт розпочинаєтьс я з моменту, що передбачений п . 3.2 Договору.

Згідно із п.3.2 Договору підря дник приступає до виконання робіт за цим договором протя гом 5 робочих днів з моменту пі дписання договору, оплати за мовником авансового платежу , передачі замовником фронту робіт та після отримання від замовника затвердженої прое ктної документації на викона ння робіт згідно з умовами ць ого договору, яка повинна пер едаватись згідно акту переда чі проектної документації.

Пунктом 3.3 Договору передба чено, що дата завершення робі т - дата підписання сторонами останньої довідки про обсяг и їх робіт.

Строк виконання робіт може бути переглянутий за згодою сторін шляхом складання та п ідписання додаткової угоди д о договору та в одностороннь ому порядку підрядником у ви падку несвоєчасної передачі проектної кошторисної докум ентації, несвоєчасного фінан сування, збільшення об'ємів робіт (п.3.5 Договору).

Відповідно до п. 4.1 Договору ціна робіт (загальна вартіст ь) робіт за даним Договором бу де визначена сторонами з ура хуванням наступного:

4.1.1. Ціна виконання робіт є ор ієнтовною та складає 7 636 718, 40 грн . (Додаток № 1).

Згідно із п. 4.2 Договору стор они можуть змінювати ціну ви конання робіт при наступних умовах: прийняття нових зако нодавчих актів, які безпосер едньо впливають на підвищенн я ціни; внесенні змін та допов нень до проектної/робочої до кументації, що призводять до зміни вартості виконуваних робіт; при зміні курсу умовно ї одиниці більш ніж на 10 %; при і нфляційних змінах; при внесе нні замовником змін в обсяги та склад робіт; при відхиленн і фактичних об'ємів будівни цтва від проектних та вказан их в розрахунках договірної вартості робіт, що являються додатками до договору; при зм іні вартості на будівельні м атеріали, більш ніж на 5 % .

Перегляд договірної ціни в ідповідно до п. 4.2. цього догово ру здійснюється сторонами шл яхом підписання додаткових у год до договору та зміною цін и виконання робіт (п.4.3 Договор у).

Пунктом 4.5 Договору передба чено, що після підписання дог овору замовник перераховує п ідряднику авансовий платіж в розмірі 50 % від вартості кожно го виду робіт протягом 3 (трьох ) банківських днів.

Відповідно до п.4.6 Договору п ідрядник погоджує з замовник ом довідку про обсяги викона них робіт за звітний період в строк до 23 числа звітного міс яця. В разі не підписання дові дки про обсяги виконаних роб іт замовником та не надання п исьмової відмови у її підпис анні на протязі 3 (трьох) днів з дати її передачі підряднико м, довідка вважається підпис аною, а роботи виконані у вказ аному в ній обсязі та з належн ою якістю. Приймання робіт оф ормляється щомісяця актами п риймання виконаних робіт (ф. К Б-2В, ф. КБ-3) в строк до 25 числа зві тного місяця, підписаних упо вноваженими представниками сторін.

Також підрядник може перед авати замовнику матеріали та обладнання, по видатковим на кладним, а замовник повинен п еред початком робіт з викори станням переданих раніше мат еріалів та обладнання, перед ати їх в монтаж по акту прийма ння-передачі в монтаж, та післ я підписання актів приймання виконаних робіт (ф. КБ-2В), підпи сати акти про витрату отрима них матеріалів в монтаж.

З пункту 4.7 Договору вбачаєт ься, що оплату фактично викон аних робіт замовник проводит ь пропорційно за вирахування м авансу, згідно підписаних а ктів виконаних робіт, та дові док про вартість робіт, протя гом 5 банківських днів з момен ту їх підписання, та отриманн я відповідного рахунку-факту ри підрядника.

В разі якщо підрядник надав замовнику акти виконаних ро біт та довідку про вартість р обіт оформлені та підписані належним чином, а замовник на протязі 5 календарних не нада в мотивованої письмової відм ови в їх підписанні, то такі ак ти виконаних робіт та довідк а про вартість робіт вважают ься підписаними, роботи вико нані якісно та підлягають оп латі (п.4.8 Договору).

Згідно із п.4.9 Договору підря дник зобов'язується, що піс ля того, як замовником буде за ключний договір генеральног о підряду, та замовник про це п исьмово повідомить підрядни ка, сторонами буде заключена додаткова угода, згідно з яко ю підрядник буде зобов'язан ний перераховувати на корист ь генпідрядника генпослуги в розмірі 4 % від виконаних робі т, але тільки після проведенн я замовником розрахунків з п ідрядником за виконані робот и.

Згідно із п. 5.2.1 Договору підр ядник має право одержувати к ошти за належним чином викон ані роботи в розмірах, в строк и і в порядку, передбачених до говором.

Відповідно до п. 5.3.1 Договору замовник зобов'язаний до п очатку виконання робіт перед ати підряднику: 1) дозволи на в иконання будівельно-монтажн их робіт, як всього Об'єкту, т ак і окремих етапів; 2) проект о рганізації будівництва (ПОБ) , погоджений в установленому порядку; 3) надати точки підкл ючення до електроенергії, во допостачання та інших комуні кацій в межах будівельного м айданчика.

Пунктом 5.3.2 Договору передба чено, що замовник зобов'яза ний своєчасно надати проектн у/робочу документацію в двох примірниках а також результ ати зйомок і досліджень з опи санням фізичних характерист ик, випробувань, досліджень, з вітів та іншу інформацію, нео бхідну підряднику для викона ння його обов'язків. Вказан а вище документація передаєт ься підряднику по акту прийм ання-передавання.

Пунктом 5.3.5 Договору передба чено, що замовник зобов'яза ний прийняти якісно виконані підрядником роботи на умова х, передбачених даним догово ром, або надати мотивовану ві дмову протягом 5 днів з момент у отримання актів прийому-пе редачі та довідки про вартіс ть виконаних підрядних робіт від підрядника. У випадку не п ідписання актів прийому-пере дачі та довідки про вартість виконаних підрядних робіт і не надання вмотивованої від мови протягом вказаного у ць ому пункті терміну такі акти вважаються підписаними замо вником і підлягають оплаті у терміни визначені договором .

Пунктом 10.3 Договору передба чено, що підрядник за порушен ня своїх обов'язків виплачу є замовнику: 1) за порушення ко нтрольних точок виконання ро біт, що вказані нижче більш ні ж на 21 календарний день, а саме : 16.10.2010 року - завершення робіт по влаштуванню підлог; 11.11.2010 року - завершення робіт-по влаштув анню ГК перегородок,- обшивці стін, шпатлюванню стін, влашт уванню стінової плитки, монт ажу магістралей ОБ, БК, ЕО (ДШК ), ЕС, монтажу обладнання ОБ, ВК , ЕС; 07.12.2010 року - завершення робіт .

Підрядник виплачує замовн ику, - пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вар тості несвоєчасно виконаних робіт за кожний день простро чення в виконанні.

Пунктом 13.2. договору визначе но строк його дії, згідно яког о договір набуває чинності з моменту його укладення та ді є до 31.12.2010 p., але не раніше повног о виконання сторонами своїх зобов'язань.

Одночасно із укладенням До говору сторонами було підпис ано додаток № 1 до нього - „До говірна ціна на будівництво АБК, Київська область, м. Біла Церква, вул. Офіцерська, 1 (оздо блювальні роботи, інжиніринг ові роботи, проектні роботи), щ о здійснюються у 2010 році”, згід но якого договірна ціна за до говором складає 7 636 718, 40 грн.

Також, із укладенням Догово ру сторонами було підписано додаток № 2 до нього - „Календ арний графік виконання робіт ”, згідно якого остаточною да тою завершення всіх робіт за основним договором є - 07.12.2010 рок у.

В подальшому, між ТОВ „Маре вен Фуд Україна” та ТОВ „Енер гобуд реконструкція” було пі дписано додаткову угоду № 1 ві д 28.09.2010р. до Договору по виконан ню демонтажних робіт, відпов ідно до умови якої підрядник зобов'язується за завдання м замовника на свій ризик вла сними або залученими силами і засобами додатково до осно вного зобов'язання по викон анню робіт з будівництва об' єкту (АБК, м. Біла Церква по вул . Офіцерська, 1), виконати робот и по демонтажу бетонної підл оги, демонтажу оздоблення ст ін та очищення стелі від фарб и, а замовник зобов'язуєтьс я прийняти і оплатити роботи (далі - Додаткова угода №1).

Згідно із п. 1.2 Додаткової уг оди роботи підрядник зобов' язаний виконати до 01.10.2010 року. У випадку виникнення необхідн ості продовження строку вико нання робіт, сторони зобов' язані укладати зміни до дано ї Угоди.

Вартість робіт, що під лягає оплаті замовником за д аною угодою, становить 325 531, 20 гр н., що визначається на основі к ошторисного розрахунку (Дода ток № 1), який є невід'ємною ча стиною даної угоди (п. 3.1 Додатк ової угоди №1).

Пунктом 3.3 Додаткової угоди №1 передбачено, що замовник зд ійснює оплату робіт на підст аві підписаних сторонами акт ів виконаних робіт Ф № КБ-2В та довідок Ф № КБ-3, протягом 5 (п' яти) банківських днів з момен ту їх підписання.

Додаткова угода №1 набирає чинності з моменту підписанн я та є невід'ємною частиною договору будівельного підря ду № МФ-1 на будівництво АБК, м. Б іла Церква по вул. Офіцерська , 1 № МФ-1 від 06 вересня 2010 р.

Одночасно із підписанням Д одаткової угоди №1 сторонами було підписано додаток № 1 до додаткової угоди до договору - „Договірна ціна на будівн ицтво АБК, Київська область, м . Біла Церква, вул. Офіцерська, 1 (додаткові роботи), що здійсн юються у 2010 році”, згідно якого договірна ціна за додатково ю угодою до договору складає 325 531, 20 грн.

Як свідчать матеріали спра ви, ТОВ „Маревен Фуд Україна” на виконання умов Договору б уло частково виконано свій о бов'язок по сплаті авансу н а виконання робіт та перерах овано ТОВ „Енергобуд реконст рукція” кошти на загальну су му 1 572 768, 40 грн. (призначення плат ежу - авансовий платіж згідн о договору № МФ-1 від 06.09.2010 р.), що пі дтверджується випискою з бан ківського рахунку ТОВ „Марев ен Фуд Україна”, довідкою № 0801-1 1-42 від 18.02.2011 р. Івано-Франківсько го відділення ПАТ „Сведбанк” , наявними в матеріалах справ и.

Тобто, за період дії Договор у та станом на час розгляду сп рави в суді першої інстанції ТОВ „Маревен Фуд Україна” ті льки частково було виконано свій обов'язок по сплаті ав ансу на виконання робіт та пе рераховано ТОВ „Енергобуд ре конструкція” авансовий плат іж у розмірі, що становить лиш е 20, 59 % від загальної ціни викон ання робіт, що передбачена п. 4 .1.1 Договору та додатком № 1 до н ього - „Договірна ціна на бу дівництво АБК, Київська обла сть, м. Біла Церква, вул. Офіцер ська, 1 (оздоблювальні роботи, інжинірингові роботи, проект ні роботи), що здійснюються у 2 010 році”, наявними у матеріала х справи.

На виконання умов Договору ТОВ „Енергобуд реконструкці я” у період з жовтня по листоп ад 2010 р. було виконано для ТОВ „ Маревен Фуд Україна” будівел ьні роботи на загальну суму 1 2 35 531, 73 грн., що підтверджується а ктом № 1 здавання-приймання пр оектної документації (проект на документація інженерних м ереж) від 29.10.2010 р. за договором № М Ф-1 від 06.09.2010 р. на суму 184 285, 80 грн., акт ом № 3 приймання виконаних буд івельних робіт від 29.10.2010 р. за жо втень 2010 р. на суму 14 472, 62 грн., акто м № 4 приймання виконаних буді вельних робіт від 29.10.2010 р. за жов тень 2010 р. на суму 57 437, 08 грн., актом № 5 приймання виконаних будів ельних робіт від 29.10.2010 р. за жовт ень 2010 р. на суму 61 295, 41 грн., актом № 6 приймання виконаних будіве льних робіт від 29.10.2010 р. за жовте нь 2010 р. на суму 11 221, 99 грн., актом № 7 приймання виконаних будівел ьних робіт від 29.10.2010 р. за жовтен ь 2010 р. на суму 35 846, 35 грн., актом № 8 п риймання виконаних будівель них робіт від 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на суму 446 504, 53 грн., довідкою п ро вартість виконаних будіве льних робіт та витрат від 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на суму 982 501, 91 гр н., актом № 9 приймання виконан их будівельних робіт від 22.11.2010 р . за листопад 2010 р. на суму 80 109, 50 гр н., актом № 10 приймання виконан их будівельних робіт від 22.11.2010 р . за листопад 2010 р. на суму 28 575, 28 гр н., актом № 11 приймання виконан их будівельних робіт від 22.11.2010 р . за листопад 2010 р. на суму 209 425, 09 гр н., актом № 12 приймання виконан их будівельних робіт від 22.11.2010 р . за листопад 2010 р. на суму 70 934, 06 гр н., довідкою про вартість вико наних будівельних робіт та в итрат від 22.11.2010 р. за листопад 2010 р . на суму 389 043, 94 грн., актом № 13 здав ання-приймання проектної док ументації (проектна документ ація інженерних мереж) за дог овором № МФ-1 від 06.09.2010 р. на суму 35 424, 00 грн., наявними у матеріалах справи.

Колегія суддів звертає ува гу на те, що вищевказані акти п риймання виконаних будівель них робіт були підписані тіл ьки з боку ТОВ „Енергобуд рек онструкція” в односторонньо му порядку та направлені ост аннім для прийняття виконани х будівельних робіт на адрес у ТОВ „Маревен Фуд Україна”.

Факт направлення ТОВ „Енер гобуд реконструкція” вищевк азаних актів приймання викон аних будівельних робіт ТОВ „ Маревен Фуд Україна” підтвер джується супроводжувальним листом № 1/10 від 02.11.2010 р., описом вк ладення до цінного листа 02.11.2010 р ., описом вкладення до цінного листа 03.11.2010 р. і повідомленням п ро вручення цінного листа; су проводжувальним листом № 1/11 в ід 22.11.2010 р., описом вкладення до ц інного листа 22.11.2010 р. і повідомл енням про вручення цінного л иста; супроводжувальним лист ом № 2/11 від 25.11.2010р., описом вкладен ня до цінного листа 25.11.2010 р. і пов ідомленням про вручення цінн ого листа, наявними у матеріа лах справи.

Колегія суддів погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції про те, що у відповідн ості до п. п. 4.8, 5.3.5 договору такі а кти виконаних робіт та довід ки про вартість робіт вважаю ться підписаними, а роботи, пе редбачені зазначеними актам и виконаних робіт та довідка ми про вартість робіт, є таким и, що виконані якісно та підля гають оплаті, оскільки ТОВ „М аревен Фуд Україна” не надал о суду належних та допустими х доказів надання ним мотиво ваної відмови ТОВ „Енергобуд реконструкція” від підписан ня зазначених актів.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Дод аткової угоди №1 ТОВ „Енергоб уд реконструкція” у жовтні 2010 р. було виконано для ТОВ „Маре вен Фуд Україна” будівельні роботи на загальну суму 422 172, 32 г рн., що підтверджується актом приймання виконаних будівел ьних робіт за жовтень 2010 р. на с уму 250 734, 20 грн., актом № 2 прийманн я виконаних будівельних робі т від 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на су му 171 438, 12 грн., довідкою про варті сть виконаних будівельних ро біт та витрат за жовтень 2010 р. н а суму 250 734, 20 грн., наявними у мат еріалах справи.

При цьому колегія суддів за значає, що акт приймання вико наних будівельних робіт за ж овтень 2010 р. на суму 250 734, 20 грн. був підписаний обома сторонами, а акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 29.10.2010 р. з а жовтень 2010 р. на суму 171 438, 12 грн. б ув підписаний тільки з боку Т ОВ „Енергобуд реконструкція ” в односторонньому порядку та направлений останнім для прийняття виконаних будівел ьних робіт на адресу ТОВ „Мар евен Фуд Україна”.

У листопаді 2010 р. ТОВ „Енерго буд реконструкція” звернуло ся до ТОВ „Маревен Фуд Україн а” із листом № 03/11 від 03.11.2010 р. щодо виконання договору будівель ного підряду № МФ-1 від 06.09.2010 р., у я кому просило останнього спла тити на його розрахунковий р ахунок суму боргу по авансу у розмірі 2 545 590, 80 грн., суму боргу з а проектування інженерних ме реж стадії „Робоча документа ція” на суму 187 285, 80 грн., а також с уму боргу по Додатковій угод і № 1 від 28.09.2010 р. у розмірі 250 734, 20 грн .; передати по Акту-приймання-п ередачі усю належну проектну та робочу документацію відп овідно до Договору; надати пе релік уповноважених осіб, як і мають право отримувати та п ідписувати усю належну за До говором проектну та робочу д окументацію.

В подальшому, ТОВ „Ен ергобуд реконструкція” звер нулося до суду з позовом про с тягнути з ТОВ „Маревен Фуд Ук раїна” 2 245 590, 80 грн. - заборговано сті по авансу на виконання ро біт, 617 765, 86 грн. - основної заборг ованості за виконані роботи за Договором.

Відповідно до частин 1, 2 та 7 ст. 193 Господарського код ексу України суб'єкти господ арювання та інші учасники го сподарських відносин повинн і виконувати господарські зо бов'язання належним чином ві дповідно до закону, інших пра вових актів, договору, а за від сутності конкретних вимог що до виконання зобов'язання - ві дповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставлятьс я. Кожна сторона повинна вж ити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інт ереси другої сторони та забе зпечення загальногосподарс ького інтересу. Не допускают ься одностороння відмова від виконання зобов'язань.

До виконання господарськи х договорів застосовуються в ідповідні положення Цивільн ого кодексу України з урахув анням особливостей, передбач ених цим кодексом.

Дана норма кореспонду ється зі ст.525, 526 Цивільного код ексу України.

В силу ст. 629 Цивільного кодексу України договір є об ов'язковим до виконання стор онами.

Згідно із ч. 1 ст. 837 Цивіл ьного кодексу України за дог овором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої с торони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 854 Цивільного к одексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплат а виконаної роботи або окрем их її етапів, замовник зобов' язаний сплатити підрядников і обумовлену ціну після оста точної здачі роботи за умови , що роботу виконано належним чином і в погоджений строк аб о, за згодою замовника, - достр оково.

Підрядник має право вимага ти виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встанов лених договором.

У відповідності до ст.530 Циві льного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлени й строк (термін) його виконанн я, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо стро к (термін) виконання боржнико м обов'язку не встановлений або визначений моментом пре д'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його вико нання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов 'язок у семиденний строк ві д дня пред'явлення вимоги, я кщо обов'язок негайного вик онання не випливає із догово ру або актів цивільного зако нодавства.

Згідно із ст. 610 Цивільного к одексу України порушенням зо бов'язання є його невиконан ня або виконання з порушення м умов, визначених змістом зо бов'язання (неналежне викон ання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивіль ного кодексу України боржник вважається таким, що простро чив, якщо він не приступив до в иконання зобов'язання або н е виконав його у строк, встано влений договором або законом .

У встановлений Договором с трок і станом на час розгляду судом першої інстанції спра ви ТОВ „Маревен Фуд Україна” обов'язок щодо сплати аван су на виконання робіт у повно му обсязі не виконав і його за боргованість перед ТОВ „Енер гобуд реконструкція” склада є 2 245 590, 80 грн. (7 636 718, 40 грн. - загальн а ціна робіт за основним дого вором (п. 4.1.1. Договору); 3 818 359, 20 грн. - авансовий платіж, що підля гає сплаті замовником за дог овором (п. 4.5. Договору); 1 572 768, 40 грн . - фактично сплачений замов ником авансовий платіж; забо ргованість по авансу: 3 818 359, 20 гр н. - 1 572 768, 40 грн. = 2 245 590, 80 грн.), що підтв ерджується Договором будіве льного підряду № МФ-1 від 06.09.2010 р., випискою з банківського рах унку ТОВ „Маревен Фуд Україн а”, довідкою № 0801-11-42 від 18.02.2011 р. Іва но-Франківського відділення ПАТ „Сведбанк”, наявними у ма теріалах справи.

У встановлений Договором с трок і станом на час розгляду судом першої інстанції спра ви ТОВ „Маревен Фуд Україна” обов'язок щодо оплати факт ично виконаних ТОВ „Енергобу д реконструкція” робіт у пов ному обсязі не виконав і його заборгованість, з урахуванн ям положень пункту 4.7 Договору , перед ТОВ „Енергобуд реконс трукція” складає 617 765, 86 грн. (1 235 531 , 73 грн. - загальна вартість фа ктично виконаних і прийнятих робіт; 50 % від загальної вартос ті фактично виконаних і прий нятих робіт підлягає оплаті за рахунок авансового платеж у; 50 % від загальної вартості фа ктично виконаних і прийнятих робіт підлягає оплаті після підписання актів виконання робіт, що і складає заборгова ність), що підтверджується до говором будівельного підряд у № МФ-1 від 06.09.2010 р., випискою з бан ківського рахунку ТОВ „Марев ен Фуд Україна”, довідкою № 0801-1 1-42 від 18.02.2011 р. Івано-Франківсько го відділення ПАТ „Сведбанк” , актом № 1 здавання-приймання проектної документації (прое ктна документація інженерни х мереж) від 29.10.2010 р. за договором № МФ-1 від 06.09.2010 р. на суму 184 285, 80 грн., актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт від 29.10.2010 р. з а жовтень 2010 р. на суму 14 472, 62 грн., а ктом № 4 приймання виконаних б удівельних робіт від 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на суму 57 437, 08 грн., ак том № 5 приймання виконаних бу дівельних робіт від 29.10.2010 р. за ж овтень 2010 р. на суму 61 295, 41 грн., акт ом № 6 приймання виконаних буд івельних робіт від 29.10.2010 р. за жо втень 2010 р. на суму 11 221, 99 грн., акто м № 7 приймання виконаних буді вельних робіт від 29.10.2010 р. за жов тень 2010 р. на суму 35 846, 35 грн., актом № 8 приймання виконаних будів ельних робіт від 29.10.2010 р. за жовт ень 2010 р. на суму 446 504, 53 грн., довідк ою про вартість виконаних бу дівельних робіт та витрат ві д 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на суму 982 501, 91 грн., актом № 9 приймання вик онаних будівельних робіт від 22.11.2010 р. за листопад 2010 р. на суму 80 109, 50 грн., актом № 10 приймання вик онаних будівельних робіт від 22.11.2010 р. за листопад 2010 р. на суму 28 575, 28 грн., актом № 11 приймання вик онаних будівельних робіт від 22.11.2010 р. за листопад 2010 р. на суму 209 425, 09 грн., актом № 12 приймання вик онаних будівельних робіт від 22.11.2010 р. за листопад 2010 р. на суму 70 934, 06 грн., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 22.11.2010 р. за листопа д 2010 р. на суму 389 043, 94 грн., актом № 13 з давання-приймання проектної документації (проектна доку ментація інженерних мереж) з а договором № МФ-1 від 06.09.2010 р. на с уму 35 424, 00 грн., супроводжувальн им листом № 1/10 від 02.11.2010 р., описом вкладення до цінного листа 02.1 1.2010 р., описом вкладення до цінн ого листа 03.11.2010 р. і повідомленн ям про вручення цінного лист а; супроводжувальним листом № 1/11 від 22.11.2010 р., описом вкладення до цінного листа 22.11.2010 р. і повід омленням про вручення цінног о листа; супроводжувальним л истом № 2/11 від 25.11.2010 р., описом вкла дення до цінного листа 25.11.2010 р. і повідомленням про вручення цінного листа, наявними у мат еріалах справи.

Враховуючи вищевикла дене, колегія суддів погоджу ється з висновком суду першо ї інстанції, що вимога ТОВ „Ен ергобуд реконструкція” про с тягнення із ТОВ „Маревен Фуд Україа” 2 245 590, 80 грн. заборгован ості по авансу на виконання р обіт, 617 765, 86 грн. основної заборг ованості за виконані роботи за Договором будівельного пі дряду № МФ-1 від 06.09.2010 р. є законни ми і обґрунтованими, та таким и, що підлягають задоволенню .

Щодо вимог ТОВ „Енергобуд р еконструкція” про стягнення із ТОВ „Маревен Фуд Україа” 42 2 172, 32 грн. основної заборговано сті за виконані роботи за Дод атковою угодою № 1 від 23.09.2010 р. до Договору будівельного підря ду № МФ-1 по виконанню демонтаж них робіт, колегія суддів заз начає наступне.

На підтвердження виконанн я робіт за Додатковою угодою №1 до Договору ТОВ „Енергобуд реконструкція” було надано суду акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтен ь 2010 р. на суму 250 734, 20 грн., підписан ий обома сторонами, та акт № 2 п риймання виконаних будівель них робіт від 29.10.2010 р. за жовтень 2010 р. на суму 171 438, 12 грн., підписани й тільки з боку ТОВ „Енергобу д реконструкція” в односторо нньому порядку та направлени й останнім для прийняття вик онаних будівельних робіт на адресу ТОВ „Маревен Фуд Укра їна”, всього на загальну суму 422 172, 32 грн.

У відповідності до ч.1-4 ст. 844 Ц ивільного кодексу України ці на у договорі підряду може бу ти визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується ві дповідно до кошторису, склад еного підрядником, кошторис набирає чинності та стає час тиною договору підряду з мом енту підтвердження його замо вником.

Кошторис на виконання робі т може бути приблизним або тв ердим. Кошторис є твердим, якщ о інше не встановлено догово ром.

Зміни до твердого кошторис у можуть вноситися лише за по годженням сторін.

У разі перевищення твердог о кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, я кщо інше не встановлено зако ном.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного п еревищення визначеного приб лизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно поп ередити про це замовника. Зам овник, який не погодився на пе ревищення кошторису, має пра во відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядн ик може вимагати від замовни ка оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно н е попередив замовника про не обхідність перевищення приб лизного кошторису, зобов'яз аний виконати договір підряд у за ціною, встановленою дого вором.

Враховуючи положення п.п. 4.2, 4.3 Договору та положення ст. 844 Ц ивільного кодексу України пр и виконанні робіт за Договор ом у випадку перевищення ТОВ „Енергобуд реконструкція” ц іни робіт, передбаченої Дого вором, та за відсутності згод и ТОВ „Маревен Фуд Україна” н а таке перевищення, оплаті пі длягають лише роботи фактичн о виконані відповідно до умо в Договору.

Оскільки, при виконанні дод аткових робіт, передбачених умовами Додаткової угоди № 1 д о Договору, ТОВ „Енергобуд ре конструкція” перевищив їх ці ну, встановлену п. 3.1 Додатково ї угоди №1 до Договору - 325 531, 20 г рн., та фактично виконав додат кові роботи на суму 422 172, 32 грн. бе з погодження ТОВ „Маревен Фу д Україна” на таке перевищен ня, колегія суддів вважає, що о платі ТОВ „Енергобуд реконст рукція” підлягають фактично виконані ним роботи лише на с уму, що відповідає узгоджені й та встановленій у Додатков ій угоді №1 до Договору ціні ци х додаткових робіт.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком су ду першої інстанції про част кове задоволення вимог ТОВ „ Енергобуд реконструкція” в ч астині стягнення із ТОВ „Мар евен Фуд Україна” основної з аборгованості за виконані ро боти за Додатковою угодою № 1 д о Договору по виконанню демо нтажних робіт у розмірі 325 531, 20 г рн.

Стосовно зустрічних позов них вимог ТОВ „Маревен Фуд Ук раїна” про стягнення з ТОВ „Е нергобуд реконструкція” без підставно отриманих грошови х коштів за Договором в розмі рі 11705,49 грн., колегія суддів зазн ачає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст .509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідно шення, в якому одна сторона (бо ржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кр едитора) певну дію (передати м айно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо ) або утриматися від певної ді ї, а кредитор має право вимага ти від боржника виконання йо го обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статт ею 11 цього Кодексу.

Статтею 11 Цивільного кодек су України передбачено, що ци вільні права та обов'язки в иникають із дій осіб, що перед бачені актами цивільного зак онодавства, а також із дій осі б, що не передбачені цими акта ми, але за аналогією породжую ть цивільні права та обов'я зки.

Підставами виникнення цив ільних прав та обов'язків, з окрема, є:

1) договори та інші правочин и;

2) створення літературних, х удожніх творів, винаходів та інших результатів інтелекту альної, творчої діяльності;

3) завдання майнової (матері альної) та моральної шкоди ін шій особі;

4) інші юридичні факти.

Цивільні права та обов'яз ки можуть виникати безпосере дньо з актів цивільного зако нодавства.

У випадках, встановлених ак тами цивільного законодавст ва, цивільні права та обов'я зки виникають безпосередньо з актів органів державної вл ади, органів влади Автономно ї Республіки Крим або органі в місцевого самоврядування.

У випадках, встановлених ак тами цивільного законодавст ва, цивільні права та обов'я зки можуть виникати з рішенн я суду.

У випадках, встановлених ак тами цивільного законодавст ва або договором, підставою в иникнення цивільних прав та обов'язків може бути настан ня або ненастання певної под ії.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахун ок іншої особи (потерпілого) б ез достатньої правової підст ави (безпідставно набуте май но), зобов'язана повернути п отерпілому це майно. Особа зо бов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій в оно було набуте, згодом відпа ла (ч.1 ст. 1212 Цивільного кодексу України).

Під час розгляду судом перш ої інстанції справи було вст ановлено, що предметом перві сного позову є вимоги про стя гнення з ТОВ „Маревен Фуд Укр аїна” 2 245 590, 80 грн. заборгованост і по авансу, 1 039 938, 18 грн. основної заборгованості за виконані роботи, а предметом зустрічн ого позову є вимога про стягн ення з ТОВ „Енергобуд реконс трукція” 11 705, 49 грн. безпідставн о отриманих грошових коштів.

Колегія суддів погоджуєть ся з висновком суду першої ін станції, що вказані позовні в имоги за первісним позовом т а вказана позовна вимога за з устрічним позовом є взаємови ключними.

У зв'язку із тим, що у проце сі розгляду справи судом вст ановлено правову підставу от римання ТОВ „Енергобуд рекон струкція” від ТОВ „Маревен Ф уд Україна” 11 705, 49 грн., та те, що з адоволення позовних вимог за первісним позовом повністю виключає задоволення позовн ої вимоги за зустрічним позо вом, то така зустрічна позовн а вимога ТОВ „Маревен Фуд Укр аїна” є такою, що не ґрунтуєть ся на нормах законодавства У країни, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задово лення зустрічного позову.

ТОВ „Енергобуд реконс трукція” було подано до суду першої інстанції заяву № 11/12 ві д 10.12.2010 р. про забезпечення позо ву, у якій просив суд накласти арешт на все рухоме і нерухом е майно та кошти ТОВ „Маревен Фуд Україна” до прийняття ос таточного рішення у даній сп раві Колегія суддів розгляну вши дану заяву прийшла до вис новку, що суд першої інстанці ї обґрунтовано відмов в її за доволенні, оскільки ТОВ „Ене ргобуд реконструкція” не заз начило жодних обставин та до казів їх підтвердження, що не вжиття заходів до забезпечен ня позову може утруднити чи з робити неможливим виконання рішення господарського суду .

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України, судочинство у го сподарських судах здійснюєт ься на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які бер уть участь у справі, обґрунто вують свої вимоги і заперече ння поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК Ук раїни обставини справи, які в ідповідно до законодавства п овинні бути підтверджені пев ними засобами доказування, н е можуть підтверджуватися ін шими засобами доказування.

Доказів, які б спростов ували вище встановлені та за значені судом першої інстанц ії обставини, сторонами не на дано.

Доводи апеляційної ска рги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Виходячи з наведеного, к олегія суддів вважає, що ріше ння суду першої інстанції, як им частково задоволені перві сні позовні вимоги, а в задово ленні зустрічних позовних ви мог та в задоволенні заяви пр о вжиття заходів до забезпеч ення позову відмовлено, відп овідає чинному законодавств у та матеріалам справи. Колег ія суддів не вбачає підстав д ля задоволення апеляційної с карги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судом першої інстанції правильно дотримані вимоги ст.49 ГПК України щодо розподіл у судових витрат.

На підставі викладеног о, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК Укр аїни, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скарг у Товариства з обмеженою від повідальністю „Маревен Фуд У країна” на рішення Господарс ького суду Київської області від 13.07.2011 року залишити без зад оволення.

2. Рішення Господарськ ого суду Київської області в ід 13.07.2011 року у справі №51/35-14/061-11 зали шити без змін.

3. Матеріали справи №51/3 5-14/061-11повернути до Господарськ ого суду Київської області.

Постанова може бути о скаржена протягом двадцяти д нів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя

Судді