Ухвала

від 03.10.2011 по справі 11-536/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІГІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-536/11 Головуючий у І інстанції В оронцова С.В.

Категорія - ст. 190 ч. 2 КК Укра їни Доповідач Салай Г. А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2011 року колегі я суддів судової палати у кри мінальних справах апеляційн ого суду Чернігівської облас ті в складі:

Головуючого-судді Салая Г. А.

Суддів: Козака В.І., Антипець В.М.

При секретарі - Гой Н.Г.

З участю прокурора - Євхименка В.В.

Захисника - ОСОБА_2,

Засудженого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому с удовому засіданні в м. Черніг ові кримінальну справу за ап еляціями старшого помічника прокурора м. Чернігова та зас удженого ОСОБА_3 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2011 ро ку,

Цим вироком ОСОБА_3, І НФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. А нисів Чернігівського району Чернігівської області, жит еля АДРЕСА_1, українця, гро мадянина України, з середнь ою освітою, працюючого голо вою правління авто кооперати ву №25, інваліда 3-ї групи, одруже ного, раніше не судимого,

засуджено за ст. 190 ч.2 КК Украї ни та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі . На підставі ст. 55 ч.2 КК України призначено ОСОБА_3 додатк ове покарання у вигляді позб авлення права займати посади пов' язані з виконанням орг анізаційно - розпорядчих та адміністративно-господарсь ких функцій строком на один р ік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відб ування покарання з випробува нням іспитовим строком один рік та покладено відповідно до ст. 76 КК України обов' язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживанн я без дозволу органів кримін ально-виконавчої системи та періодично з' являтися в ці органи для реєстрації.

Стягнено з ОСОБА_3 на кор исть держави 1165 грн.03 коп. судов их витрат пов' язаних з пров еденням НД ЕКЦ при УМВС Украї ни в Чернігівській області х іміко-криміналістичної та кр иміналістичної експертиз.

Вироком суду, ОСОБА_3 виз наний винним в тому, що перебу ваючи відповідно до рішення уповноважених членів автоко оперативу, згідно протоколу засідання за № 6 від 14.02.2010 року на посаді голови правління авт окооперативу №25, що розташова ний за адресою: м. Чернігів, пр оспект Миру, 243, будучи обізнан им про те, що до його обов' язк ів згідно Статуту автокоопер ативу №25 входить лише підписа ння всіх документів автокооп еративу та ведення поточної роботи в період між засіданн ями правління, зловживаючи д овірою ОСОБА_4, заволодів грошовими коштами наданими о станнім за сприяння йому у вс тупі у члени автокооперативу та надання місця для будівни цтва гаража.

Так, відповідно до п. 4.3 Стату ту автокооперативу, кількіст ь членів автокооперативу пов инна відповідати кількості м ісць зберігання транспортни х засобів в автокооперативі. На початку серпня 2010 року до ОСОБА_3 як голови правління автокооперативу №25 звернувс я ОСОБА_4 з проханням про в ключення в члени автокоопера тиву та виділення йому місця для будівництва гаража, на що ОСОБА_3 повідомив про від сутність в автокооперативі в ільних місць.

05 серпня 2010 року ОСОБА_3 до стовірно знаючи про те, що міс ця для будівництва гаражу чл енам автокооперативу надают ься безоплатно, а стягуються лише вступні внески в сумі 50 г рн., цільові внески в сумі 500 грн . та членські внески в сумі 80 гр н., а всього в сумі 630 грн., в ході розмови запропонував ОСОБ А_4 за 1500 доларів США посприят и тому у вирішенні питання пр о прийняття його в члени авто кооперативу та виділення діл янки для будівництва гаража. На що ОСОБА_4 погодився та написав заяву про вступ в чле ни автокооперативу № 25 у зв' я зку з переоформленням недобу дованого авто гаража НОМЕР _1.

Діючи єдиним умислом на зав олодіння грошових коштів, О СОБА_3 достовірно знаючи пр о наявні в автокооперативі н езабудовані ділянки, 05.08.2010 року звернувся до ОСОБА_5, друж ина якого ОСОБА_6 була чле ном автокооперативу і мала в ньому ділянку для будівницт ва гаража НОМЕР_1, та запро понував вийти з членів авток ооперативу у зв' язку з не пр оведенням будівництва гараж а, надавши йому заяву про вихі д з членів автокооперативу т а паспорт автогаража НОМЕР _1. Цього ж дня ОСОБА_5 пере дав ОСОБА_3 заяву своєї др ужини ОСОБА_7 про вихід з ч ленів автокооперативу та пас порт автогаража НОМЕР_1.

Після чого 09.08.2010 року, ОСОБА _3 знаходячись в своєму служ бовому кабінеті за вищезазна ченою адресою, зловживаючи д овірою ОСОБА_4 заволодів г рошовими коштами наданими ос таннім в сумі 1500 доларів США, що станом на 09.08.2010 року за офіційн им курсом Національного Банк у України становить 11535,3 грн. за сприяння у прийнятті в члени автокооперативу №25 та виділе нні ділянки для будівництва гаража, після чого передав ос танньому паспорт гаража НО МЕР_1, з відміткою про те, що н овим власником гаража є ОСО БА_4, засвідчену печаткою ав токооперативу №25 та його особ истим підписом.

В апеляції старший помічни к прокурора м. Чернігова прос ить скасувати вирок суду у зв ' язку з неправильним застос уванням кримінального закон у та прийняти справу до свого провадження. Прокурор проси ть визнати винним ОСОБА_3 за ст. 368 ч.1 КК України та призна чити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавле нням права виконувати органі заційно-розпорядчі та адміні стративно-господарські функ ції строком на 3 роки. На підст аві ст.ст. 75, 76 ч. 1 п. 3 КК України зв ільнити від відбування основ ного покарання, якщо він прот ягом іспитового строку три р оки не вчинить нового злочин у та буде повідомляти органи кримінально-виконавчої інсп екції про зміну місця прожив ання.

Вважає, що ОСОБА_3 є суб ' єктом злочину, передбачено го ст. 368 ч. 1 КК України, так як бу в обраний на посаду голови ві дповідно до рішення уповнова жених членів автокооператив у згідно протоколу засідання №6 від 14.02.2010 року та виконував св ої обов' язки згідно Статуту автокооперативу. Вказує на т е, що ОСОБА_3 як голова прав ління є службовою особою над іленою організаційно-розпор ядчими та адміністративно-го сподарськими функціями, оскі льки на загальних зборах він доповідає про питання включ ення та виключення з членів а втокооперативу. Крім того, вв ажає, що відсутність на праві власності автотранспорту у ОСОБА_4 немає відношення до отримання хабара засуджен им.

Прокурор також зазначає, що перекваліфікувавши дії ОС ОБА_3 з ст. 368 ч.1 КК України на ст . 190 ч.2 КК України, суд вказав на т аку кваліфікуючу ознаку шахр айства як значна шкода потер пілому завдана злочином. Вка зує, що відповідно до п. 2 примі тки до ст. 185 КК України у ст. 190 КК України значна шкода визнає ться з врахуванням матеріаль ного становища потерпілого, та якщо йому завдані збитки н а суму від 100 до 250 неоподаткова них мінімумів доходів громад ян, що в даному випадку є набаг ато більшою сумою ніж та, яку б уло передано засудженому. То му, прокурор вважає, що дії О СОБА_3 за ст. 190 ч. 2 КК України су дом також кваліфіковані неві рно.

В своїй апеляції засуджени й ОСОБА_3 просить вирок ра йонного суду скасувати, а про вадження по справі закрити у зв' язку з відсутністю поді ї злочину. Вважає вирок незак онним, оскільки судом першої інстанції невірно кваліфіко вані його дії, а призначене по карання за своїм видом є зана дто суворим і не відповідає с тупеню тяжкості скоєного зло чину та особі засудженого. За значає, що при призначенні по карання суд не врахував те, що він має постійне місце прожи вання, працює головою автоко оперативу, позитивно характе ризується за місцем роботи т а проживання, до кримінально ї відповідальності раніше не притягувався, збитків злочи ном не спричинено, є інвалідо м 3-ї групи, хворіє на хронічне захворювання. Вказує на те, що суд першої інстанції грубо п орушив кримінальний закон не правильно кваліфікувавши йо го діяння за ст. 190 ч.2 КК України . Вказує, що дійсно він 05.08.2010 року звернувся до ОСОБА_5, друж иною якого ОСОБА_6, була чл еном автокооперативу і мала ділянку для будівництва гара жа НОМЕР_1, та запропонува в вийти з членів автокоопера тиву, на що ОСОБА_5 погодив ся, зазначивши що за вихід з ав токооперативу хоче отримати 1500 доларів США. 09.08.2010 року він в св оєму службовому кабінеті від ОСОБА_4 отримав зазначені кошт та оформив усі відповід ні документи. Звертає увагу н а те, що в даному випадку він в иступив посередником купів лі-продажу земельної ділянки між ОСОБА_5 та ОСОБА_4

В судовому засіданні проку рор частково підтримав подан у апеляцію. Він просив скасув ати вирок суду першої інстан ції, постановити новий вирок засудженого на ст. 368 ч. 1 КК Укра їни і призначити йому відпов ідно до санкції вказаної нор ми, без застосування додатко вого покарання, оскільки ОС ОБА_3 фактично вже на займан ій раніше посадв не працює. Кр ім того, прокурор просить зві льнити засудженого від відбу вання покарання за амністією , оскільки він є інвалідом 3 - ї групи і погодився на застос ування амністії.

Засуджений ОСОБА_3 та йо го захисник апеляцію прокуро ра просили залишити без задо волення. Свою апеляцію засуд жений і захисник підтримали. Крім того, заявив письмове кл опотання про звільнення його він покарання за амністією, о скільки він є інвалідом 3 - ї групи.

Заслухавши доповідача, про курора та засудженого ОСОБ А_3 та його захисника, дослід ивши під час судового слідст ва докази по справі та доводи поданих апеляцій, колегія су ддів вважає, що апеляції прок урора та засудженого підляга ють задоволенню частково з н аступних підстав.

Під час досудового слідств а, в суді першої інстанції, а т акож в суді апеляційній інст анції засуджений ОСОБА_3, не заперечуючи факт отриманн я коштів від ОСОБА_4 вказа в, що не визнає своєї вини в от риманні хабара. Він вказав, що гроші в сумі 1500 доларів США 09.08. 20 10 року від ОСОБА_4 він отрим ав як посередник для передач і подружжю ОСОБА_5 та ОСО БА_6, які погодились продати ОСОБА_4 свою незабудовану земельну ділянку в автокооп еративі. В той час ОСОБА_5 т а ОСОБА_6 поїхали відпочив ати на море. Раніше він приїжд жав до ОСОБА_5 і казав йому , що на їх земельну ділянку є п окупець. В розмові з ОСОБА_5 він домовився з останнім про вихід його дружини ОСОБА_6 з автокооперативу, так як ост ання будучи його членом трив алий час до будівництва гара жу не приступила, тому, що з' я вилась особа, яка бажає побуд увати гараж, за що готова спла тити кошти за передачу земел ьної ділянки. Вони погодилис ь продати незабудовану земел ьну ділянку і ОСОБА_6 напи сала заяву про вихід з автоко оперативу. ОСОБА_5 та ОСО БА_6 з однієї сторони та ОС ОБА_4 з другої сторони, між со бою з питання про зміну власн ика автогаража НОМЕР_1 не спілкувались. З отриманих ві д ОСОБА_4 грошей 1400 доларів США він повинен був передати матері ОСОБА_5, а 100 доларів він мав намір поміняти на гри вні і взяти з них вступні внес ки. Питання про виключення та прийом в члени автокооперат иву вирішує не він а загальні збори автокооперативу № 25.

Свідок ОСОБА_4 в суді пе ршої інстанції, а також в апел яційній інстанції підтверди в факт передачі засудженому грошових коштів у сумі 1500 дола рів США. Він показав, що прийшо в до засудженого як голови пр авління автокооператив, щоб взяти ділянку під забудову г аража, на що той відповів що ді лянок не має, а потім зателефо нував йому та повідомив що є д ілянка, та за неї необхідно за платити. Оскільки він знав пр о те, що ділянки під забудову г аража надаються безплатно, в ирішив звернутись в міліцію, де йому були вручені гроші, як і в подальшому передав ОСОБ А_3, за що той передав йому па спорт на земельну ділянку. Ос танній при зустрічі показува в йому земельну ділянку яку й ому пропонувалось придбати, будівництво на ній не велось . Домовленість про придбання ділянки між ним та ОСОБА_3 йшла в доларах США, ця пропоз иція йшла від ОСОБА_3. Пере даючи останньому гроші він р озумів це як хабар, оскільки н іяких угод про придбання зем ельної ділянки ним не уклада лось. При цьому стверджував щ о у власності транспортного засобу він не має, членом Спіл ки автомобілістів не являєть ся. Заявив що з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 він не знайомий.

Судова колегія критично о цінює вказані показання ОС ОБА_4 про те, що він розумів, щ о передає ОСОБА_8 гроші в я кості хабара. Оскільки вказа ні показання є непослідовним и. Так на досудовому слідстві , при проведенні очної ставки з засудженим ОСОБА_4 на пи тання: «З якою метою ви привез ли 1500 доларів США голові авток ооперативу?» відповів: «Щоб к упити у голові автокооперати ву ділянку. Він мені сказав, що у нього є ділянка, яку він гот овий продати за 1500 доларів США .» На запитання: «На момент пер шої та другою розмови між Вам и та ОСОБА_3, як ви розуміли , що таке 1500 доларів США?» ОСОБ А_4 відповів: «Я розумів, що ц е вартість земельної ділянки , яку продає голова автокоопе ративу» (т.1 а. с. 168) В подальшому ОСОБА_4 змін свої показанн я.

Показаннями свідків ОСО БА_5 та ОСОБА_6 спростову ються показання вказані пока зання ОСОБА_3 про те, що він виступав посередником у пер едачі ним грошей від ОСОБА_ 4

Показаннями свідка ОСОБ А_6, що дані на досудовому слі дстві підтверджується, що у н их в автокооперативі № 25 малас ь земельна ділянка для будів ництва гаража НОМЕР_1, на я кій вони не збудували гараж. В сіма питаннями щодо ділянки займався чоловік ОСОБА_5 0 5.08.2010 року на прохання чоловіка вона написала заяву про вихі д з автокооперативу. З засудж еним вона особисто не знайом а і він їй не пропонував прода ти земельну ділянку. ( т.1 а. с. 153 - 154)

Показаннями свідка ОСОБ А_5, що дані на досудовому слі дстві підтверджується, у йог о дружини ОСОБА_6 та матер і були земельні ділянки для б удівництва гаражів в автокоо перативі № 25. Вони були членам и автокооперативу. Документи на право власності на вказан і земельні ділянки не оформл ялись. 05.08.2010 року, близько 12 годин и. до нього на роботу приїхав г олова правління автокоопера тиву № 25 ОСОБА_3 і спитав, чи потрібна їм земельна ділянк а в автокооперативі і чи буду ть вони там будувати гараж. Ві н відповів Федусь, що будівни цтвом гаражу найближчим часо м вони не будуть. Тоді ОСОБА _3 попросив, щоб його дружина написала заяву про вихід з чл енів автокооперативу №.25. Вказ ану заяву дружини і паспорт н а земельну ділянку НОМЕР_1 він передав 0 17 годині ОСОБА _3 Останні сказав, що надасть їм іншу земельну ділянку. Він з дружиною не доручав ОСОБ А_3 продати їх земельну діля нку НОМЕР_1 в автокооперат иві № 25. 06.08.2010 року він виїхав з др ужиною та дітьми на відпочин ок в Крим. ( т. 1. а. с. 149 - 150)

Показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були запро шенні співробітниками міліц ії в якості понятих та були пр исутні під час помітки та вру чення грошових коштів та під час огляду місця події, в ході якого співробітниками міліц ії у підсудного були вилучен і грошові кошти в сумі 1500 долар ів США, при цьому вказані кошт і світились та мали позначку , при вилученні грошових кошт ів, з них робились змиви, а так ож були зроблені змиви з рук т а одягу засудженого, вилучен е було опечатано, про що був ск ладений відповідний протоко л, де всі присутні поставили с вої підписи.

Факт заволодіння ОСОБА_3 грошовими коштами в сумі 1500 до ларів США також підтверджуєт ься даними: заяви ОСОБА_4 п о факту скоєння злочину від 09. 08.2010 року.(а.с. 7 т.1); протоколу огля ду та вручення грошових кошт ів без дати в сумі 1500 доларів С ША з зазначенням номеру та се рії (а.с.8 т.1); протоколу огляду м ісця події від 09.08.2010 року, згідн о якого у ОСОБА_3 були вилу чені грошові кошти в сумі 1500 до ларів США номіналом по 100 дола рів, зроблені змиви з грошови х купюр, одягу та рук ОСОБА_3 , які були складені в 9 конвертів та опечатані з відповідними реквізита ми (а.с. 9-11 т.1); висновку експерта за №872(х) від 17.09.2010 року про наявні сть на грошових купюрах вилу чених у ОСОБА_3 нашаруванн я люмінісцетних спеціальних речовин (а.с. 109-124 т.1); висновком е ксперта за №23 ПК від 28.09.2010 року, згідно якого слідує

що над анні на дослідження 15 банкн от номіналом 100 доларів США,

відповідають аналогічним банкнотам, які знаходяться в офіційному обігу

США (а.с . 130-135т.1); довідки стосовно офіці йного курсу національної вал юти України станом на 09.08.2010 року за даними управління Націон ального банку України в Черн ігівській області (а.с. 71 т.1); від еозапису вручення грошови х коштів та огляду місця події від

09.08.2010 року (а.с. 74-79) ;

Даними списку членів авток ооперативу № 25, підтверджуєть ся. що ОСОБА_6 протягом 2009 - 20 10 років внески не сплачувала. Даними журналу протоколів зборів уповноважених пре дставників

правлінь авто кооперативу № 25, підтверджує ться, що питання про

ви ключення із членів автокоопе ративу ОСОБА_6, прийняття в члени

автокооперативу ОСОБА_4 загальними зборам и автокооперативу або збора ми уповноважених представни ків не приймалось, питання пр о надання місця для будів ництва гаража в автокоо перативі №25 правлінням ав токооперативу не вирішувало сь.

Заявою ОСОБА_6 підтверд жується обставини про виключ ення її з членів автокоопера тиву № 25 у зв' язку з переофор мленням недобудованого гара жа. Заявою ОСОБА_4 про при йняття його в члени ав токооперативу № 25 в зв' я зку з переоформленням гараж а НОМЕР_1 підтверджується обставини подаяння ним заяв и про вступ в автокооператив . (а.с. 91, 92т. 1)

Даними паспорту гаража Н ОМЕР_1 підтверджується, що в ньому відсутні дані про те, що ОСОБА_4 є членом первин ної організації Всеукраїнсь кої Спілки автомобілістів з а місцем знаходження авт окооперативу № 25 та про ная вність у нього на правах влас ності транспортного засобу.

Досліджені докази спросто вують доводи апеляції засудж еного ОСОБА_3 про те, що він виступав посередником у пер едачі грошей та те, що в його д іях відсутній складу злочину .

Відповідно до кримінально го законодавства, відповідал ьність за одержання хабара н астає лише за умови, що службо ва особа одержала його за вик онання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинн а була виконати з використан ням наданої їй влади, покладе них на неї організаційно-роз порядчих чи адміністративно -господарських обов'язків, аб о таких, які вона не уповноваж ена була вчинювати, але до вчи нення яких іншими службовими особами мала вжити заходів з авдяки своєму службовому ста новищу.

З даних статуту автокоопер ативу № 25 вбачається, що в ньом у в розділах 8.5 - 8. 8 передбачен і права правління автокоопер ативу. Так, згідно п. 8.8 між засі даннями правління поточну ро боту ведуть голова та казнач ей. Всі документи підписують ся головою правління та казн ачеєм автокооперативу. ( т. 1 а. с . 28 - 29) В даному статуті конкре тно не передбачені права і об ов' язки голови правління ав токооперативу стосовно викл ючення та прийняття в нього н ових членів.

Висуваючи підсудному обви нувачення в одержанні хабара , орган досудового слідства н е звернув уваги на те, що до ко мпетенції голови правління а втокооперативу не відносить ся вирішення питань про викл ючення попереднього члену ав токооперативу та прийняття н ового.

Ці питання входить до компе тенції загальних зборів авто кооперативу або уповноважен их представників, а питання п ро виділення земельної ділян ки під будівництво гаража до компетенції правління. Одна к, в матеріалах справи немає ж одних підтверджуючих даних п ро те що ОСОБА_3 ставив пит ання про зібрання загальних зборів та правління для вирі шення зазначених питань, тоб то якимсь чином сприяв ОСО БА_4 у вступі в члени автокоо перативу.

Крім того, з даних протокол ів №1 і №3 від 18.01.2011 року і 30.01.2011 року загальних зборів автокоопер ативу № 25 вбачається, що ОСОБ А_4 виключений з членів авто кооперативу.

Суд першої інстанції належ ним чином дослідив всі доказ и по справі, дав їм належну оці нку в їх сукупності та обґрун товано прийшов до висновку п ро перекваліфікацію дій ОС ОБА_3 з ст. 368 ч. 1 КК України на с т. 190 КК України, однак прийшов до неправильного висновку п ро наявність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбачено го ст. 190 ч. 2 КК України за ознако ю завдання значної шкоди.

Судом не були враховані пол оження п. 2 Примітки до ст. 185 КК У країни про те, що значна шкода при вчиненні шахрайства виз начається із врахуванням мат еріального становища потерп ілого та якщо йому спричинен і збитки на суму від 100 до 250 неоп одатковуваних мінімумів дох одів громадян, що прирівнюєт ься до неоподаткованої соціа льної пільги, яка станом на 01.01. 2010 р. складає 434 грн. 50 коп. Тому, мі німальний розмір збитків для кваліфікації за ст. 190 ч. 2 КК Укр аїни повинен складати 43 400 грн. 50 коп.

Як вбачається з матеріалів справи вартість майна яким ОСОБА_3 заволодів складає 1500 доларів США, що станом на 09.0 8.2010 року за офіційним курсом На ціонального Банку України ст ановить 11535грн. 03 коп. За таких о бставин, доводи апеляції про курора і засудженого в цій ча стині є обґрунтованими. У зв' язку з цим, колегія суддів при ходить до висновку про необх ідність перекваліфікації йо го дій з ст. 190 ч. 2 на ст. 190 ч. 1 КК Укр аїни з призначенням покаранн я ОСОБА_3 в межах санкції в казаної норми у вигляді штра фу.

Відповідно до ст. 1 п. „г” Зак ону України «Про амністію» в ід 08.07.2011 року ОСОБА_3, який ви знаний інвалідом третьої гру пи і вчинив умисний злочин не великої тяжкості відповідно до статті 12 КК України, підляг ає звільненню від покарання у зв' язку з амністією.

Керуючись ст., ст. 365, 366 КПК Укра їни колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засудженого ОСОБА_3 та старшого поміч ника прокурора м. Чернігова - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районн ого суду м. Чернігова від 10 бер езня 2011 року відносно ОСОБА_ 3 - змінити, перекваліфіку вати його дії на ст. 190 ч.1 КК Укра їни і призначити йому покара ння у вигляді штрафу в сумі 850 (в ісімсот п' ятдесят) грн.

На підставі ст. 1 п. „г” Закон у України „Про амністію у 2011 ро ці” звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання за амні стією.

В іншій частині вирок суду з алишити без змін.

СУДДІ:

Салай Г.А. Козак В.І. Антипець В.М.