Постанова

від 20.12.2011 по справі 11/5009/1022/11

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

20.12.2011

Постанова

Іменем України

20.12.2011 р. справа №11/5009/1022/ 11

Донецький апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

Головуючого: Азарової З.П.

суддів Кододової О.В., Малашкевич а С.А.

При секретарі судового з асіданні: Куляс Т.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - представник з а дов.

від відповідача: не з'явився

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляцій ну скаргу

Відкритого акціо нерного товариства "Ера" м.Зап оріжжя

на рішення

господарського суду Запорізької області

від 02 листопада 2011р.

у справі № 11/5009/1022/11 (суддя Гончаренко С .А.)

за позовом: Відкритого акціонерного товариства "Ера" м.Запоріжжя

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м.Київ

за участю третіх осіб, які н е заявляють самостійних вимо г на предмет спору:

1.Приватного нотарі уса Ужгородського міського н отаріального округу ОСОБА _2 м.Ужгород

2.Підрозділу примусового в иконання рішень Державної ви конавчої служби Головного уп равління юстиції у Запорізьк ій області м.Запоріжжя

про визнання виконавчого нап ису приватного нотаріуса так им, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Рішенням господарсь кого суду Запорізької област і від 02.11.2011р. по справі № 11/5009/1022/11 (суд дя Гончаренко С.А.) відмовлено у задоволенні позовних вимо г Відкритого акціонерного то вариства "Ера" м.Запоріжжя до в ідповідача Публічного акціо нерного товариства "ОТП Банк " м.Київ за участю третіх осіб: Приватного нотаріуса Ужгоро дського міського нотаріальн ого округу ОСОБА_2 м.Ужгор од, Підрозділу примусового в иконання рішень Державної ви конавчої служби Головного уп равління юстиції у Запорізьк ій області м.Запоріжжя про ви знання виконавчого напису пр иватного нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Судове рішення мотивоване тим, що позивачем не доведено підстав позовних вимог.

Відкрите акціонерне товар иство "Ера" м.Запоріжжя, не пог оджуючись з вказаним рішення м, звернулось з апеляційною с каргою, в якій просить рішенн я суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольн ити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своїх апел яційних вимог заявник скарги посилається на порушення су дом першої інстанції норм ма теріального та процесуально го права, а також неповне досл ідження фактичних обставин с прави. Він вважає, що суд першо ї інстанції, розглядаючи спр аву, не врахував той факт, що р озрахунок боргу, підготовлен ий працівниками банку щодо н аявності грошового зобов'яза ння по кредиту, відсотках та п ені у розмірі 7 190 516,80 грн. є лише в ідображенням односторонніх арифметичних розрахунків ст ягувача та не може відобража ти правові підстави для стяг нення відповідних сум та слу гувати доказом безспірності розміру грошових вимог.

Крім того, скаржник зазнача є, що виконавчий напис повине н був вчинений не пізніше 29.08.2010р ., а вчинення оспорюваного нап ису після вказаної дати є пор ушенням вимог частини 1 статт і 88 Закону України "Про нотарі ат".

Відповідач вважає що, оскар жуване рішення прийнято з до держанням норм чинного зако нодавства, а тому таке, що не п ідлягає скасуванню. Просить залишити апеляційну скаргу б ез задоволення, а рішення гос подарського суду - без змін.

До канцелярії Донецького а пеляційного господарського суду надійшло клопотання ві д відповідача про розгляд сп рави без участі його уповнов аженого представника. Вказан е клопотання колегією суддів задоволено.

Треті особи, Приватний нота ріус Ужгородського міського нотаріального округу Кішкін Д.В. м.Ужгород та Підрозділ пр имусового виконання рішень Д ержавної виконавчої служби Г оловного управління юстиції у Запорізькій області м.Запо ріжжя, у судове засідання апе ляційної інстанції не з'явил ись, причин неявки суду не пов ідомили, своєї позиції стосо вно апеляційної скарги не ви словили.

Відповідно до статті 98 Госп одарського процесуального к одексу України сторони про ч ас і місце судового засіданн я були повідомлені належним чином, що підтверджується по штовими повідомленнями про в ручення ухвали про порушення . Приймаючи до уваги те, що тре ті особи не використали нада ного законом права на участь своїх представників в судов ому засіданні по розгляду ап еляційної скарги, колегія су ддів дійшла висновку про мож ливість розглядати справу за відсутності вказаних предст авників, оскільки наявних ма теріалів достатньо для повно го, всебічного та об' єктивн ого розгляду справи та прийн яття обґрунтованого рішення .

Зважаючи на достатність на даних сторонами доказів, та к еруючись статтею 75 Господарс ького процесуального кодекс у України - справа розглядає ться за наявними в ній матері алами.

Відповідно до ст.101 Господар ського процесуального кодек су України апеляційний суд н е зв'язаний доводами апеляці йної скарги і перевіряє зако нність та обґрунтованість рі шення місцевого господарськ ого суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали спр ави, доводи заявника скарги, в ислухавши представника стор они, який прибув в засідання с уду, перевіривши повноту вст ановлених судом обставин спр ави та їх юридичну оцінку, суд ова колегія встановила.

Відкрите акціонерне товар иство "ЕРА" звернулось до госп одарського суду Запорізької області з позовною заявою до публічного акціонерного тов ариства "ОТП Банк" про визнанн я виконавчого напису приватн ого нотаріуса Ужгородського міського нотаріального окру гу ОСОБА_2 від 08.09.2009р., зареєс трований за №2866, таким, що не пі длягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимо г позивач зазначав, що викона вчий напис приватного нотарі уса Ужгородського міського н отаріального округу ОСОБА _2 слід визнати таким, що не п ідлягає виконанню, оскільки на момент його вчинення не за кінчився строк виконання осн овного зобов' язання, а іпот екодержатель (відповідач у с праві) не надав нотаріусу док азів безспірності заборгова ності, що стягується. Крім тог о, позивач зазначав, що діяльн ість Товариства з обмеженою відповідальністю «Українсь кий завод лигіруючих фероспл авів»(боржник за кредитним д оговором) ухвалою Господарсь кого суду Харківської област і від 25.10.2010р. припинена, а викона вчий напис вчинений поза меж ами строку, передбаченого ст аттею 88 Закону України "Про но таріат".

02.03.2011р. господарським судом З апорізької області було пору шено провадження за вказаним позовом та залучено до участ і у справі в якості третіх осі б, які не заявляють самостійн их вимог на предмет спору, на с тороні позивача - приватног о нотаріуса Ужгородського мі ського нотаріального округу ОСОБА_2 та Головного держ авного виконавця підрозділу примусового виконання рішен ь Державної виконавчої служб и Головного управління юстиц ії у Запорізькій області Юлд ашева Андрія Алішеровича.

Господарський суд Запоріз ької області ухвалою від 28.03.2011р . замінив третю особу Головно го державного виконавця підр озділу примусового виконанн я рішень Державної виконавчо ї служби Головного управлінн я юстиції у Запорізькій обла сті Юлдашева Андрія Алішеров ича на Підрозділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Запорі зькій області.

Позивач виправив описку у п озовній заяві та просив суд в изнати таким, що не підлягає в иконанню виконавчий напис пр иватного нотаріуса Ужгородс ького міського нотаріальног о округу ОСОБА_2, вчинений 18.10.2010р., зареєстрований за №2866.

Ухвалою від 19.05.2011р. господарс ьким судом за клопотанням по зивача по справі призначена судова економічна експертиз а.

07.08.2011р. на адресу суду надійшл о повідомлення Дніпропетров ського науково-дослідного ін ституту судових експертиз пр о неможливість надання висно вку судово-економічної експе ртизи у зв' язку із ненаданн ям сторонами витребуваних ек спертом у клопотанні №07/1842/18/43/1446 в ід 24.06.2011р. додаткових документі в. Також, позивачем не здійсне но оплату вартості робіт по в иконанню експертизи. Справа повернута господарському су ду.

При розгляді справи було встановлено, що 01.08.2008р. між закр итим акціонерним товариство м "ОТП Банк", правонаступником якого є відповідач по справі , та товариством з обмеженою в ідповідальністю "Українськи й завод лигіруючих феросплав ів" (позичальник) був укладени й кредитний договір №СМ-SМЕ200/298 /2008, згідно умов якого банк нада є позичальнику кредит у розм ірі 775 000,00 доларів США, а позичал ьник приймає його на викладе них у договорі умовах. Датою о статочного повернення креди ту сторони встановили 20.06.2018 р. (п ункт 2 частини 1 кредитного дог овору).

Борговим зобов' язанням, з а визначенням у договорі, роз уміється: зобов' язання пози чальника перед банком щодо п овернення суми кредиту, плат и за користування кредитом, с плати комісій, штрафних санк цій, витрат та збитків банку (в ключаючи, але не обмежуючись , недодержані доходи) у зв' яз ку із неналежним виконанням позичальником своїх зобов' язань за кредитним договором та інших платежів, які матиму ть місце.

Пунктом 1.9.1. вказаного догово ру сторони передбачили, що не зважаючи на інші положення ц ього договору, банк має право вимагати дострокового викон ання боргових зобов'язань в ц ілому або у визначеній банко м частині у випадках невикон ання позичальником та/або по ручителем, та/або майновим по ручителем своїх боргових зоб ов'язань та інших зобов'язань за цим договором, та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки (надалі Вимо га). При цьому, виконання борго вих зобов'язань повинно бути проведено позичальником про тягом 30 календарних днів з дат и відправлення позичальнику відповідної вимоги.

В якості забезпечення всіх своїх зобов' язань за креди тним договором, позичальник, керуючись положеннями чинно го законодавства України, ст . 5 ЗУ «Про іпотеку», передає чи зобов' язується забезпечит и передачу майновим поручите лем в іпотеку банку предмет і потеки, який є чи стане власні стю позичальника та/чи майно вого поручителя в майбутньом у відповідно до правовстанов люючого/их документу/ів щодо предмету іпотеки та забезпе чити чинність договору іпоте ки протягом всього строку ді ї кредитного договору (части на 2 розділ 3, п. 3.1. кредитного дог овору).

З метою забезпечення викон ання позичальником зобов'яза нь за вказаним кредитним дог овором 01.08.2008р. між Закритим акці онерним товариством «ОТП Бан к»та відкритим акціонерним т овариством «Ера»(майновий по ручитель) був укладений дого вір іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008,. згідн о до умов якого в забезпеченн я виконання позичальником ум ов кредитного договору, в іпо теку банку передано нерухоме майно, а саме: виробнича будів ля, інв.№101, літ.Б-3; металевий пав ільйон, інв.№ 200, літ.Е; прохідна , літ.А; склад, літ.Г; склад, літ.В ; гараж, літ.Ж; гараж, літ.З; овоч есховище, літ.К, що знаходятьс я за адресою: м.Запоріжжя, вул. Зейська, буд. 5.

Зазначений договір іпотек и посвідчений приватним нота ріусом Запорізького міськог о нотаріального округу ОСО БА_3 за реєстровим № 5826

14.10.2010р. банк звернувся до прив атного нотаріуса Ужгородськ ого міського нотаріального о кругу ОСОБА_2 з заявою, в як ій просив вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки № Р М-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р., посвідченом у 01.08.2008р. приватним нотаріусом З апорізького міського нотарі ального округу ОСОБА_3 за реєстровим №5826, посилаючись н а невиконання ТОВ "Українськ ий завод лигіруючих фероспла вів" зобов'язань за кредитним договором №СМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р .

Господарським судом встан овлено, що до вказаної заяви б анком було надано копії зазн аченого кредитного договору , оригінал іпотечного догово ру, на якому вимагається вчин ити виконавчий напис, розгор нутий розрахунок заборгован ості за кредитним договором, копія досудової вимоги №22-3-2/50896 від 29.12.2008р., яка отримана 28.07.2009р. пр о погашення заборгованості з а кредитним договором, копії кредитних заявок та меморіа льних ордерів, а також платіж ні доручення, що підтверджую ть сплату за користування кр едитними коштами.

На підставі вищевказаних д окументів 18.10.2010р. приватним нот аріусом Ужгородського міськ ого нотаріального округу О СОБА_2 вчинено виконавчий н апис №2866 на договорі іпотеки № РМ-SМЕ200/298/2008 від 01.08.2008р.

Майновий поручитель (ВАТ "Ер а") звернувся з позовом про виз нання зазначеного вище викон авчого напису таким, що не під лягає виконанню. У задоволен ні вказаного позову судом ві дмовлено.

Оцінюючи правильність зас тосування місцевим господар ським судом норм чинного зак онодавства, судова колегія д ійшла висновку, що рішення го сподарського суду у справі н е відповідає вимогам норм чи нного законодавства та підля гає скасуванню з наступних п ідстав.

Відповідно до ст.1 Закону Ук раїни „Про іпотеку” (далі - зак он), іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання неру хомим майном, що залишається у володінні і користуванні і потекодавця, згідно з яким іп отекодержатель має право в р азі невиконання боржником за безпеченого іпотекою зобов'я зання одержати задоволення с воїх вимог за рахунок предме та іпотеки переважно перед і ншими кредиторами цього борж ника у порядку, встановленом у цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону за рах унок предмета іпотеки іпотек одержатель має право задовол ьнити свою вимогу за основни м зобов'язанням у повному обс язі або в частині, встановлен ій іпотечним договором, що ви значена на час виконання ціє ї вимоги, включаючи сплату пр оцентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збіл ьшення цієї суми, яке було пря мо передбачене умовами догов ору, що обумовлює основне зоб ов'язання.

За умовами ч.ч.1, 3 Закону, у раз і невиконання або неналежног о виконання боржником основн ого зобов'язання іпотекодерж атель вправі задовольнити св ої вимоги за основним зобов'я занням шляхом звернення стяг нення на предмет іпотеки. Зве рнення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підс таві рішення суду, виконавчо го напису нотаріуса або згід но з договором про задоволен ня вимог іпотекодержателя.

Порядок та процедура вчине ння виконавчих написів нотар іусами та їх виконання визна чені Законами України "Про но таріат", "Про іпотеку", "Про вико навче провадження".

Статтею 88 Закону України "Пр о нотаріат" передбачено, що н отаріус вчиняє виконавчі нап иси, якщо подані документи пі дтверджують безспірність за боргованості або іншої відпо відальності боржника перед с тягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги мин уло не більше трьох років, а у відносинах між підприємства ми, установами та організаці ями - не більше одного року. Як що для вимоги, за якою видаєть ся виконавчий напис, законом встановлено інший строк дав ності, виконавчий напис вида ється у межах цього строку.

Відповідно до ч. 4 п. 283 Інструк ції вчинення виконавчого нап ису в разі порушення основно го зобов'язання та (або) умов і потечного договору здійснює ться нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Згідно до частини 1 ст. 12 Зако ну України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обо в'язків, встановлених іпотеч ним договором, іпотекодержат ель має право вимагати достр окового виконання основного зобов'язання, а в разі його не виконання - звернути стягнен ня на предмет іпотеки.

Аналіз зазначених норм сві дчить, що при вчинені виконав чого напису щодо звернення с тягнення на майно іпотекодав ця нотаріус повинен перевіри ти безспірність боргу боржни ка та дотримуватись встановл ених строків для вчинення ви конавчих написів.

24.07.2009 р. на адресу ВАТ "Ера" банк направив досудову вимогу (ви х. № 22-3-2/50896 від 29.12.2008 р.), згідно якої, б анк пропонує, достроково вик онати боргові зобов' язання боржника за кредитним догов ором у повному обсязі та прот ягом 30 календарних днів з моме нту отримання вказаної вимог и сплатити прострочені плате жі, а також штрафні санкції (то бто сплатити повну суму непо вернутого кредиту, суму відс отків за користування кредит ом, суму пені). Вказана вимога отримана позивачем, що підтв ерджується повідомленням пр о вручення 28.07.2009 р. поштового ві дправлення за № 4696347.

З матеріалів справи вбачає ться, що право вимоги банку за кредитним договором виникло 29.08.2009р. (таким чином, зверн ення стягнення виникло на на ступний день після встановле ного у вимозі тридцятиденног о строку для добровільного в иконання вимоги банку про до строкове погашення основног о зобов'язання). Вказана обста вина підтверджується і самим спірним виконавчим написом, у якому зазначено строк плат ежу за кредитним договором н астав 28.08.2009р. Отже, виконавчий н апис повинен бути вчинений н отаріусом не пізніше 29.08.2010р. Про те, спірний виконавчий напис на договорі іпотеки вчинени й 18.10.2010р., що є порушенням в имог ст. 88 Закону України "Про н отаріат" та є підставою для ви знання його таким, що не підля гає виконанню.

Вказана правова позиція не протерічить положенням, вик ладеним у інформаційному лис ті Вищого господарського суд у України від 18.03.2008 р. N 01-8/164 (з насту пними змінами), де зазначено, щ о вчинення виконавчого напис у поза межами строку, передба ченого статтею 88 Закону Украї ни "Про нотаріат" є підставою д ля визнання виконавчого напи су нотаріуса таким, що не підл ягає виконанню.

Крім того, судова колегія ап еляційної інстанції зауважу є, що нотаріус при здійсненні виконавчого напису неправом ірно прийняв від банку досуд ову вимогу від 28.12.2008р. про достр окове повернення кредиту, ос кільки вона вже була предмет ом виконавчого напису від 08.09.20 09р. та зазначений виконавчий н апис був визнаний таким, що не підлягає виконанню. До того ж , слід звернути увагу на ту обс тавину, що у вказаній вимозі б анк посилається не на догові р іпотеки, а на договір поруки , що на думку колегії суддів, н е є тотожним з іпотечним пові домленням.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає право мірними вимоги позивача щодо визнання таким, що не підляга є виконанню спірного виконав чого напису. Отже, господарсь ким судом першої інстанції н еобґрунтовано відмовлено у з адоволенні позову. Таким чин ом, висновки господарського суду не відповідають фактичн им обставинам справи та норм ам матеріального права, у зв' язку з чим, рішення господарс ького суду першої інстанції у цій справі підлягає скасув анню з прийняттям нового ріш ення, яким слід задовольнити вимоги позивача.

Керуючись ст.ст.33,43,49,99,101,103,104,105 Гос подарського процесуального кодексу України, судова коле гія Донецького апеляційного господарського суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу В ідкритого акціонерного това риства "Ера" м.Запоріжжя, на рі шення господарського суду За порізької області від 02.11.2011р. у справі №11/5009/1022/11 - задовольнити .

Рішення господарського су ду Запорізької області від 02.1 1.2011р. у справі №11/5009/1022/11 - скасувати .

Задовольнити позовні ви моги Відкритого акціонерног о товариства "Ера" м.Запоріжжя до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м.Київ.

Визнати таким, що не підляга є виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Ужгоро дського міського нотаріальн ого округу ОСОБА_2 від 18.10.2010р ., зареєстрований за №2866.

Стягнути з Публічного акці онерного товариства „ОТП Бан к” (01601, м.Київ, вул. Жилянська, 43, Є ДРПОУ 21685166) на користь Відкрито го акціонерного товариства " Ера" (69008, м. Запоріжжя, вул. Зейсь ка, 5, ЄДРПОУ 02132496) витрати по спла ті державного мита в сумі 85 гр н. та витрати на інформаційно -технічне забезпечення судов ого процесу в сумі 236грн. та вит рати по сплаті судового збор у за подання апеляційної ска рги у сумі 470 грн. 50 коп.

Доручити господарському суду Запорізької області ви дати відповідний наказ.

Постанова набирає зако нної сили з дня її прийняття. П останову апеляційної інстан ції може бути оскаржено до Ви щого господарського суду Укр аїни у встановленому законод авством порядку протягом 20 дн ів через Донецький апеляційн ий господарський суд.

Головуючий З.П. Азарова

Судді О.В.Ко додова

С.А.М алашкевич

надр. 9 прим:

1 прим. - у справу; 1 прим. - по зивачу; 2 прим. - відповідачу

2 прим. - третім особам; 2 п рим. - ДАГС; 1 прим. - ГСЗО;