Постанова

від 17.01.2013 по справі 1-1118/11

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДОНЕЦЬКА

Дело № 1/0523/371/2012

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

.

26.11.2012 года г.Донецк

Киевский районный суд г.Донецка в составе

Председательствующего судьи -Л.Н.ПАВЛЕНКО

При секретаре -П.П.КАРПОВЕ

С участием прокурора - В.Н.ЗУРНАДЖИ

Защитника - ОСОБА_1

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда Киевского районного суда г.Донецка уголовное дело по обвинению

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженки г.Донецка, гражданки Украины, не замужней, ранее не судимой, с высшим образованием, не работающей, проживающей по адресу: АДРЕСА_1

По ч.1 ст.191 УК Украины

У С Т А Н О В И Л

ОСОБА_2 обвиняется в том, что она совершила присвоение чужого имущества, занимая должность кассира в Донецком филиале ООО «Мультиплекс-Холдинг», код 34349369, расположенного по адресу: г. Донецк, ул. Артема, являясь материально ответственным лицом, согласно договора о полной материальной ответственности, от 01.01.2008 г., находясь в административном здании по вышеуказанному адресу, на рабочем месте кассира ДФ ООО «Мультиплекс-Холдинг» в период времени с 01.01.2009 г. по 14.02.2009 г., действуя умышленно, из корыстных побуждений с использованием в данных целях программно-аппаратный комплекс «Базис», ОСОБА_2 продала билеты на киносеансы, которые показывались ДФ ООО «Мультиплекс-Холдинг»на сумму 285 645 гривен Украины, при этом используя вышеуказанный программный комплекс ОСОБА_2 умышленно не внесла с помощью функции ckbox»в программно-аппаратном комплексе «Базис»информацию о проданных билетах в фискальном регистраторе на сумму 22 475,00 гривен и не провела вышеуказанные денежные средства, полученные от продажи билетов по кассе, впоследствии ОСОБА_2 присвоила вышеуказанную сумму, которая была вверена ей и находилась в ее ведении и распорядилась ей по своему усмотрению, чем причинила материальный ущерб ДФ ООО «Мультиплекс-Холдинг»на сумму 22475,00 гривен.

Таким образом, ОСОБА_2 своими умышленными действиями, выразившимися в присвоении денежных средств, которые были вверены ей и находились в ее ведении совершила преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 191 УК Украины.

В предъявленном обвинении подсудимая ОСОБА_2 виновной себя не признала и суду пояснила, что свои обязанности кассира она выполняла, согласно своих должностных обязанностей. Никаких денежных средств она не присваивала. Действительно билеты продавались с использованием компьютерной программы. Однако ей специальный логин не присваивался. Доступ к программе не ограничивался только кассирами. Откуда и как выведена сумма недополученных денег ей не известно. И была ли в действительности, т.е. реально уплачена эта сумма. Считает, что следствием не выяснены эти обстоятельства.

Допрошенные в судебном заседании и на досудебном следствии свидетели ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 подтвердили показания гражданского истца ОСОБА_10 о том, что ему как директору стало известно о расхождениях в отчетности по форме К-1, фиксирущей количество проданных билетов и Z отчетности, фиксирующей сумму проданных билетов по фискальным чекам, что привело к выявлению недостачи и присвоению денежных средств ОСОБА_2.

Кроме того, заключением компьютерно- технической экспертизы № 305 от 20.10.2009 года подтвержден тот факт, что в кинотеатре «Мультиплекс»ДФ ООО «Мултиплексхолдинг»установлен программно- аппаратный комплекс «Базис», позволяющий производить выдачу и регистрацию в базе данных зрительских билетов. В версии до 17.02.2009 года клиентской части программы «Базис»имеется возможность путем нажатия элемента Checkbox выбора варианта «запомнить/не запомнить информацию о проданном зрительском билете в фискальном регистраторе. Данный вывод эксперта органом обвинения принят как доказательство того, что именно ОСОБА_2, умышленно манипулируя такой возможностью в программе присвоила чужие средства в вышеуказанном размере. В версии после 17.02.2009 такая возможность отсутствует. Вместе с тем, допрошенный в судебном заседании эксперт ОСОБА_11 пояснил суду, что доступ к программе «Базис»во время ее работы и влияние на ее результаты не ограничивался только кассиром, в частности ОСОБА_2. Доступ имел также разработчик программы, т.е. ООО «Мултиплексхолдинг»в лице служащих и др. лица. На результаты работы программы могли влиять перебои в напряжении электросети и др. факторы.

В судебном заседании защитник подсудимой ОСОБА_2 - ОСОБА_1 заявила ходатайство о возвращении данного уголовного дела для проведения дополнительного следствия по тем основаниям, что в ходе досудебного следствия по делу была допущена неполнота и неправильность досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании.

Так, в ходатайстве указывается, что по результатам длительного досудебного следствия и судебного разбирательства так и не было установлено:

1) что «лишние»билеты действительно распечатывались, поскольку не

установлена надежность программы и наличие какой-либо защиты информации;

2) что распечатанные билеты действительно выдавались кому-либо;

3) что за якобы выданные билеты некие лица действительно пользовались

услугами кинотеатра;

4) что за данные билеты вносились деньги;

что количество проданных билетов было меньше, чем количество зрителей, посетивших соответствующие сеансы;

кто, когда, какое количество времени, кроме подсудимой, работал под ее логином и паролем, т.е не установлен круг лиц, получавших денежные средства от зрителей, работая под логином »;

5) обоснованная сумма присвоенных денежных средств;

Согласно п. 23 Постановления ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОЕО СУДА УКРАИНЫ от ноября

2009 г. № 10 «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности предметом присвоения является только то имущество, которое было вверено виновному лицу или находилось в его законном ведении, т.е. такое имущество, которое находило у него на законных основаниях и в отношении которого оно осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, использованию, сохранности и т.п.

Согласно должностной инструкции кассира кассир несет ответственность за утрату, порчу, недостачу денег и иных материальных ценностей. Однако следствием не установлено хотя бы одного факта, не предоставлено ни одного доказательства, что денежные средства действительно кем-либо вносились, т.е. нет собственно предмета присвоения, что указывает на неполноту досудебного следствия. Ни один из свидетелей, допрошенных как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе досудебного следствия не указал, что видел, чтоб] подсудимая ОСОБА_2 произвела операцию продажи билетов без распечатывания фискального чека.

Статья 191 УК предусматривает присвоение или растрату имущества, вверенного виновному.

В отношении ОСОБА_2 таким имуществом могут быть только вверенные ей деньги, а никак не билеты, поскольку билеты ей не вверялись, а только распечатывались, и имуществом они не являются.

Таким образом, защитник полагает, что нельзя вообще говорить о какой-либо недостаче, поскольку объективно не установлено наличие имущества в какой-либо материальной форме, которое можно было бы присвоить.

Вверенные ОСОБА_2 деньги полностью соответствовали данным официального регистратора расчетных операций, вмешательство в работу которого невозможно.

Следствием не установлено, почему недостачи не выявлялись ежедневно, несмотря на возможность сравнения данных программы и регистратора каждый день. Что мешало проверять отчёты ежедневно, чтобы не допускать такой большой недостачи (если она действительно была)? Ни в должностных инструкциях кассиров, ни в договорах материальной ответственности не предусмотрена ответственность кассиров за не соответствие данных отчета К-1 и данных фискального регистратора. Более того, о существовании отчетов К-1 никто, кроме системного администратора даже не подозревал.

Следствием не установлено, почему в 2008 г. никто из кассиров не совершал хищений, а в 2009 г. все (!) кассиры совершили аналогичные преступления при одинаково не установленных обстоятельствах.

Согласно ст. 22 УПК Украины органы дознания и досудебного следствия обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, что доказывают виновность, так и те, которые оправдывают обвиняемого, что не было сделано при расследовании дела. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 369 УПК Украины, дознание, досудебное следствие в любом случае признается односторонним и не полным, когда не были истребованы и исследованы документы для подтверждения или опровержения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела.

В ходе судебного рассмотрения дела установлено, что органами досудебного следствия не были исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение. Так, при проведении досудебного следствия не были с достаточной полнотой проверены и остались не опровергнутыми доводы подсудимой о том, что доступ к работе в кассе имели иные работники ДФ ООО «Мультиплекс-Холдинг», в частности, другие менеджеры и кассиры, а также системный администратор. Не установлено, когда, в какие дни, часы и на протяжении какого времени другие работники работали под логином ОСОБА_20, замещая отсутствующую подсудимую ОСОБА_2

Досудебным следствием не дана оценка тому факту, что ОСОБА_2 логин и пароль вообще не присваивались, доказательств, какое имя и пароль принадлежат ОСОБА_2 следствием не предоставлено. Согласно заключению специалиста в базе имеются данные о пользователях и закрепленных за ними логинах, в частности:

ОСОБА_13; ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_20.

Таким образом, в указанных в заключении специалиста пользователях пользователя с именем ОСОБА_2 нет. В материалах дела отсутствуют доказательства, что именно ОСОБА_2 работала логином ». Анализируя логины других пользователей видно приблизительное сходство между именами и логинами, но с ОСОБА_2 никаких сходств нет. Имя ОСОБА_20 имела предыдущая девушка, которая работала до ОСОБА_2, соответственно ОСОБА_2 дали чужой логин и пароль для работы. Следствием не установлено, кому был присвоен логин », не допрошено лицо, которому этот логин был присвоен и не выяснено, какому кругу лиц этот логии и пароль сообщались.

Кроме того, свидетель ОСОБА_3 показал, что менеджерам не присваивали собственные имена и пароли, подтвердив в ходе судебного разбирательства показания подсудимой о том, что во время ее отсутствия под ее логином и паролем работали как другие кассиры, так и менеджеры.

Показания подсудимой подтверждаются также показаниями свидетеля ОСОБА_8, менеджера смены, о том, что он заменял отсутствующих кассиров, заходя при этом в программу Базис под паролем и логином кассира, так как собственного логина и пароля не имел.

Выводы следствия основаны не на реальных событиях, а на предположениях, что противоречит требованиям ст. 62 ч. 3 КУ и ст. 327 ч. 2 УПК Украины.

Так, в заключении специалиста № 76 от 26.03.2009 в ответе на второй вопрос специалист указывает, что в версии до 17.02.20009 г. имелась возможность путем нажатия элемента »выбора «запомнить/ не запомнить»информацию о проданном билете в фискальном регистраторе. О такой возможности говорит и письмо ООО «Софт Маркет»от 20.02.2009 г. согласно которому разница возможна в случаях неправильного возврата билетов, не фискальной продаже билетов, что. в свою очередь, должно контролироваться административно-руководящим составом.

02.06.2011 года постановлением суда данное ходатайство было удовлетворено, уголовное дело было направлено для дополнительного расследования прокурору Киевского района г.Донецка со ссылкой на необходимость проведения определенных следственных действий.

04.10.2011 года определением Апелляционного суда Донецкой области отменено постановление Киевского райсуда г.Донецка о возвращении уголовного дела для дополнительного расследования со указанием на то, что пробелы досудебного следствия суд первой инстанции может устранить в порядке поручений органу досудебного следствия, определяемых ст.315-1 УПК Украины.

Во исполнение указанного определения суда 26.01.2012 года постановлением Киевского районного суда г.Донецка органу досудебного следствия дано поручение установить круг лиц, которые могут засвидетельствовать, что «лишние»билеты действительно распечатывались, что распечатанные билеты действительно выдавались кому-либо и кто-то действительно пользовался услугами кинотеатра такими билетами, что за такие билеты вносились деньги, которые присваивались подсудимой и допросить таких свидетелей;

Установить кто, когда, какое количество времени, кроме подсудимой, работал под логином и паролем, установить круг лиц, получавших денежные средства от зрителей, работая под логином «ОСОБА_20». Срок для исполнения данного поручения определен судом -один месяц.

26.11.2012 года за вх.№ 48752 в Киевский райсуд г.Донецка поступили материалы исполнения поручения суда.

Исследовав указанные материалы поручения, защитником подсудимой заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 для дополнительного расследования органу досудебного следствия, поскольку, как указывается в ходатайстве, поручение суда по существо не выполнено. Допущенные досудебным следствием пробелы так и не были восполнены.

В ходе досудебного следствия необходимо :

Установить факты, что «лишние»билеты действительно распечатывались;

что распечатанные билеты действительно выдавались кому-либо и установленные лица пользовались услугами кинотеатра; что за данные билеты вносились деньги, которые присваивались подсудимой ОСОБА_2; кто, когда, какое количество времени, кроме подсудимой, работал под ее логином и паролем, установить круг лиц. Получивших денежные средства от зрителей, работая под логином «ОСОБА_20».

Подсудимая ОСОБА_2 поддержала ходатайство защитника.

Суд, выслушав мнение лиц, участвующих в деле пришел к выводу о том, что ходатайство защитника обоснованное, данное уголовное дело подлежит возвращению на дополнительное расследование поскольку неполнота допущенная досудебным следствием не может быть устранена судом, вследствие чего по делу невозможно постановить приговор.

При проведении дополнительного расследования органу досудебного следствия необходимо:

Проверить доводы подсудимой о том, что доступ к работе в кассе имели иные работники ДФ ООО «Мультиплекс-Холдинг», в частности, другие менеджеры и кассиры, а также системный администратор.

Установить, когда, в какие дни, часы и на протяжении какого времени другие работники работали под логином », замещая отсутствующую подсудимую ОСОБА_2 в указанный в обвинении период.

Оперативными мерами установить лиц, приобретавших билеты в период с 01.01.2009 г. по 14.02.2009 г., без фискального чека у кассира ОСОБА_2 и фактически находились в зале кинотеатра.

Кто, когда, какое количество времени, кроме подсудимой, работал под ее логином и паролем, т.е установить круг лиц, получавших денежные средства от зрителей, работая под логином »;

Расширить круг свидетелей и, возможно, с привлечением специалистов установить исчерпывающий перечень лиц, имеющий доступ к программе «Базис»и могущих влиять на ее работу, а также было ли осуществлено такое влияние кем и когда.

В какие конкретно дни в указанный период зафиксированы и закреплены конкретными доказательствами (и какими) факты превышения фактического количества зрителей над их количеством по проданным билетам.

Руководствуясь ст.281 УПК Украины, суд

П О С Т А Н О В И Л

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 возвратить прокурору Киевского района г.Донецка для организации дополнительного расследования

Постановление может быть обжаловано в Апелляционный суд Донецкой области через Киевский райсуд г.Донецка в течение 7 суток.

СУДЬЯ Л.Н.ПАВЛЕНКО