Постанова

від 21.01.2013 по справі 6/94-15/112-19/99-2012

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

cpg1251

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2013 р. Справа № 6/94-15/112-19/99-2012

Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

Капацин Н.В. -головуючого, Бернацької Ж.О. -доповідача, Кривди Д.С., розглянувши касаційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012 у справі№ 6/94-15/112-19/99-2012 за позовомМалого приватного підприємства фірми "ФРІЗ" доМіністерства оборони України в особі Департаменту будівництва Міністерства оборони України простягнення 184653,88 грн.,

за участю представників сторін: від позивача: Бень В.Е. (довіреність б/н від 25.11.2009), від відповідача: Логін Р.А. (довіреність №220/608/д від 19.11.2012), Відповідно до розпорядження секретаря четвертої судової палати Вищого господарського суду України Могила С.К. від 21.01.2013 № 05-05/10, у зв'язку з виходом з відпустки судді Кривди Д.С. згідно з частиною четвертою статті 31 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та на виконання рішення зборів суддів Вищого господарського суду України від 15.12.2010 № 12 і розпорядження Голови Вищого господарського суду України від 14.05.2012 № 26-р сформовано колегію суддів Вищого господарського суду України в такому складі: Капацин Н.В. - головуючого, Бернацької Ж.О. - доповідача, Кривди Д.С. для розгляду касаційних скарг:

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.11.2012 у справі № 20/107-18/205-2012;

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012 у справі № 6/94-15/112-19/99-2012;

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.11.2012 у справі № 5011-68/3566-2012;

на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 30.10.2012 у справі № 5027/169/2012, -

ВСТАНОВИВ:

Мале приватне підприємство фірми "ФРІЗ" у січні 2010 року звернулось з позовом до Міністерства оборони України в особі Департаменту будівництва Міністерства оборони України про стягнення 121719,90 грн. основного боргу, 55193,48 грн. інфляційних втрат та 7740,50 грн. 3% річних (Т.1 а.с. 3-9).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2010 (суддя Ковтун С.А.) (Т.1 а.с. 197-201) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду України від 23.11.2010 (колегія суддів у складі: Кондес Л.О. - головуючого, Куровського С.В. - доповідача, Нєсвєтової Н.М.) у справі № 6/94 позов задоволено частково. Стягнуто з Міністерства оборони України в особі Департаменту будівництва Міністерства оборони України на користь Малого приватного підприємства фірми "ФРІЗ" 176296,51 грн. боргу з урахуванням індексу інфляції та 7740,50 грн. 3% річних, 1840,37 грн. державного мита та 235,21 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В іншій частині позову відмовлено (Т.2 а.с.33-36).

Судові рішення мотивовано тим, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем в сумі 121719,90 грн. належним чином доведений, документально підтверджений, і відповідачем не спростований. Згідно з розрахунком суду з відповідача підлягають стягненню 7740,50 грн. три проценти річних та 54576,61 грн. збитків від інфляції (176296,51 грн. сума боргу з урахуванням індексу інфляції). У задоволенні вимог про стягнення 616,87 грн. індексу інфляції відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.03.2011 (колегія суддів у складі: Могил С.К. - головуючого, Бернацької Ж.О., Борденюк Є.М.) рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2010 та постанову Київського апеляційного господарського суду України від 23.11.2010 у справі № 6/94 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва (Т.2 а.с.54-56).

Під час винесення оскаржуваних рішень, господарські суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що замовником оплату виконаних підрядником та прийнятих робіт здійснено частково, внаслідок чого його заборгованість на час розгляду справи становить 121719,90 грн., з яких: 81281,16 грн. по актах виконаних робіт за договором № 9/1-0-15П (рахунок на оплату від 17.09.2007), 40438,74 грн. по роботах, оплачених підрядником (рахунок на оплату № 2/10тех від 30.10.2007).

Судами безпідставно не взято до уваги посилання відповідача на рішення господарського суду Львівської області від 20.02.2008 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.09.2008 у справі № 19/102, якими частково задоволено позовні вимоги малого приватного підприємства фірми "ФРІЗ".

Так, в постанові Львівського апеляційного суду від 25.09.2008 є посилання на додаткову угоду № 1 від 08.09.2000 до договору генерального підряду № 9/1-0-15П, відповідно до якої договір доповнено пунктом 5.5, яким передбачено, що підрядник має право виконати частину будівельно-монтажних робіт на об'єкті за власні кошти. У цьому випадку компенсація витрат підрядника здійснюється шляхом передачі йому, після введення в експлуатацію та проведення звірки із замовником, житлової площі на вказаному об'єкті на суму внесених ним коштів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2011 (Т.3 а.с. 39-43) (суддя Хоменко М.Г.) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду України від 27.09.2011 (Т.3 а.с. 95-99) (колегія суддів у складі: Михальської Ю.Б. - головуючого, Отрюха Б.В., Тищенко А.І.) у справі № 6/94-15/112 позов задоволено частково. Стягнуто з Міністерства оборони України в особі Департаменту будівництва Міністерства оборони України на користь Малого приватного підприємства фірми "ФРІЗ" 121719,90 грн. основного боргу, 54576,61 грн. інфляційного збільшення суми боргу, 7740,50 грн. 3% річних, 1840,37 грн. державного мита та 235,21 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.02.2012 (Т.3 а.с. 125-130) (колегія суддів у складі: Капацин Н.В. - головуючого, Бернацької Ж.О. - доповідача, Кривди Д.С.) рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2011 та постанову Київського апеляційного господарського суду України від 27.09.2011 у справі № 6/94-15/112 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанову мотивовано тим, що згідно з договором, на вартість власних внесків позивачу підлягала передачі певна кількість квартир, що рішенням господарського суду Львівської області у справі № 19/102 присуджено в межах суми заявленої заборгованості. Крім того, у зазначеному рішенні також зазначено, що проплати здійснено відповідачем-1: Західним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України на користь позивача за роботи, які виконувались позивачем після 01.01.2004. Таким чином, зазначеними рішенням та постановою визначено розмір заборгованості відповідача перед позивачем, яка виникла до 2004 року, тоді як позовні вимоги у справі стосуються стягнення заборгованості за період 2005-2008 роки.

Суди обох інстанцій дійшли до неправильного висновку, що розмір заборгованості відповідача перед позивачем виник до 2004 року, оскільки в цьому же рішенні вказано, що проплати здійснено відповідачем 1: Західним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та відповідачем 2: Міністерством оборони України на користь позивача за роботи виконані після 01.01.2004.

Судами обох інстанцій не досліджено: акти виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт, платіжні доручення про оплату виконаних робіт, додатковий договір № 13-07 від 27.04.2007, на який позивач посилається у рахунку № 1709 від 17.09.2007; листи № 1/143, №493, на які позивач посилається у рахунку № 2/10 тех.; умови договору з урахуванням додаткових угод, якими передбачено порядок здійснення розрахунків за виконані роботи у період їх виконання.

В той же час судами не перевірено: чи відповідають виконані роботи вимогам договору.

Крім того, судами обох інстанцій не обґрунтовано стягнення 3% річних та індексу інфляції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.04.2012 (суддя Шаптала Є.Ю.) (Т.4 а.с. 17-25) залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду України від 06.11.2012 (Т.4 98-106) (колегія суддів у складі: Тарасенко К.В. - головуючого, Рєпіної Л.О., Суліма В.В.) у справі № 6/94-15/112-19/99-2012 позов задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства оборони України в особі Департаменту будівництва Міністерства оборони України на користь Малого приватного підприємства фірми "ФРІЗ" 121719,90 грн. основного боргу, 55193,48 грн. інфляційних нарахувань, 7740,50 грн. 3% річних, 1846,54 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Рішення та постанову мотивовано тим, що заборгованість відповідача перед позивачем за 2005-2008 роки становить 121719,90 грн. (45853,20 грн. - за пусконалагоджувальні роботи по даховій котельні + 35427,96 грн. не проведено оплату за рахунками №103 від 23.12.2006 та № 11/3 від 23.11.2007 + 40438,74 грн. - оплату по роботах, оплачених підрядником).

Оскільки відповідачем не проведено оплату за виконані позивачем роботи та проведені оплати на підставі виставлених рахунків № 1709 від 17.09.2007 на суму 81281,16 грн. та №2/10 від 30.10.2007 на суму 40438,74 грн., доказів на спростування зазначених позивачем обставин не надано, суд дійшов до висновку, що наявність заборгованості відповідача за 2005-2008 роки позивачем належним чином доведена, документально підтверджена, тому останнім порушено умови основного договору, додаткових договорів та додаткових угод, тобто не виконано зобов'язання.

Згідно з розрахунком суду з відповідача підлягають стягнення 7740,50 грн. 3% річних та 55193,48 грн. збитків від інфляції.

Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного господарського суду України від 06.11.2012, Міністерство оборони України звернулось з касаційною скаргою до Вищого господарського суду України про скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2012 та постанови Київського апеляційного господарського суду України від 06.11.2012, і прийняття нового рішення: про відмову в позові.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу до суду не надходив.

Заслухавши суддю-доповідача Бернацьку Ж.О., обговоривши доводи касаційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування норм матеріального права та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що між військовою частиною А - 1206 (замовник) та Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" (підрядник) 20.06.2000 укладено договір № 9/1-0-15П генерального підряду на реконструкцію казарми під житловий будинок з мережами та благоустроєм в м. Стрий по вул. Гайдамацькій, для військовослужбовців Сил ППО України та членів їх сімей (Т.1 а.с. 12-14), відповідно до умов якого підрядник у межах договірної ціни, проіндексованої з урахуванням рівня інфляції на момент розрахунків, виконує власними і залученими силами та засобами всі передбачені замовником роботи, здає об'єкт в експлуатацію замовнику у відповідності до цього (пункт 2.1 договору).

Відповідно до пункту 3.1 договору договірна ціна об'єкту визначається в тис.грн. в цінах 1997 року станом на 01.06.2000, розрахунком та протоколом погодження договірної ціни і може бути змінена тільки за згодою сторін.

Термін будівництва об'єкту: початок - 01.07.2000, закінчення - 30.09.2001 (пункт 4.1 договору).

Пунктом 5.1 договору визначено, що будівництво об'єкту фінансується замовником шляхом передачі грошових коштів, в обсязі не менше 15% від вартості виконаних робіт; матеріальних ресурсів.

Відповідно до пункту 8.1 договору підрядник залучає для виконання спеціальних робіт субпідрядні організації та координує роботу на майданчику.

Судом першої інстанції встановлено, що здача-прийняття робіт після закінчення будівництва об'єкта здійснюється відповідно до діючих норм та правил і оформлюється актом введення об'єкта в експлуатацію. Порядок і етапність приймання, обов'язки сторін визначаються особливими умовами. З моменту підписання акта введення об'єкта в експлуатацію замовник стає його власником і відповідає за збереження (пункт 12.1 договору).

Між замовником та підрядником 08.09.2000 укладено додаткову угоду №1 (Т.3 а.с. 18) до договору генерального підряду №9/1-0-15п від 20.06.2000 на реконструкцію казарми під 48-квартирний житловий будинок з мережами та благоустроєм в м. Стрию по вул. Гайдамацькій, 6 для військовослужбовців Сил ППО України та членів їх сімей. Додатковою угодою доповнено статтю 5 договору генерального підряду наступним змістом: підрядник має право виконати частку будівельно-монтажних робіт на об'єкті за власні кошти (обсяги робіт погоджуються із замовником). У цьому випадку компенсація витрат підрядника здійснюється шляхом передачі йому, після введення об'єкта в експлуатацію та проведення звірки із замовником, житлової площі на вказаному об'єкті на суму внесених ним коштів.

Наказом начальника Головного управління розквартирування військ і капітального будівництва Міністерства оборони України від 27.11.2003 року № 133, відповідно до наказу Міністерства оборони України від 29.03.1994 № 86 "Про введення в дію Тимчасового положення про організацію капітального будівництва у Збройних Сил України", із змінами внесеними наказом Міністра оборони від 12.08.2003 № 247 "Про внесення змін до наказу Міністра оборони від 29.03.94 № 86", Західне управління капітального будівництва Міністерства оборони України уповноважене виконувати функції замовника реконструкції казарми під 48 квартирний житловий будинок з мережами та благоустроєм в м. Стрию по вул. Гайдамацькій, 6, шифр 9-03.

Між Західним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (новий замовник) та Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" (генпідрядник) 25.02.2004 укладено додаткову угоду № 3 до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000 (Т.1 а.с. 15-16), що новий замовник приймає на себе права та зобов'язання старого замовника за договором та додатковими угодами № 1 та № 2 до нього, а генпідрядник залишає за собою права та обов'язки за договором та додатковими угодами № 1 та № 2 до нього за винятком наступних пунктів, які сторони домовились викласти у наступній редакції:

- внесено зміни до пункту 3.1: договірна ціна робіт з будівництва об'єкта, доручених для виконання генпідряднику, визначена на підставі ДБН Д.1.1.1-2000 є динамічною і може змінюватись за згодою сторін. На момент укладення угоди договірна ціна становить 4983750,00 грн., в тому числі на завершення будівництва - 4540600,00 грн., а обсяг фінансування будівництва об'єкту в 2004 році, відповідно до щомісячного розпису плану фінансування замовника з Державного бюджету складає 1700000,00 грн.;

- внесено зміни до пункту 4.1: початок будівництва - 01.07.2000, закінчення будівництва - 01.12.2004.

Між Західним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" 11.06.2004 укладено додаткову угоду № 4 (Т. 1 а.с. 17 ) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, якою основний договір доповнено пунктом наступного змісту: генпідрядник безоплатно забезпечує представника замовника робочим місцем на об'єкті (м. Стрий, вул. Гайдамацька, шифр 9-03) та надає йому доступ у робочий час на будівельний майданчик для здійснення контролю за ходом виконання будівельно-монтажних робіт.

Господарським судом першої інстанції встановлено, що між Західним управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України та Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" 28.06.2004 укладено додаткову угоду № 4 (Т.1 а.с. 18) до угоди № 3 від 25.02.2004 до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, пункт 5.1 якої викладено у наступній редакції: замовник може перерахувати генпідряднику аванс у розмірі 30% від обсягу фінансування на поточний рік. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Господарськими судами обох інстанцій встановлено, що між сторонами 25.11.2004 укладено додаткову угоду № 5 (Т.1 а.с. 19) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, якою збільшено обсяг фінансування генпідрядника замовником у 2004 році з Державного бюджету на суму 441847,44 грн. При цьому, загальна договірна ціна робіт з будівництва об'єкту залишається незмінною. Замовник доручає, а генпідрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами, із забезпеченням належної якості за кошти замовника та у термін 30.12.2004 додатково виконати передбачені затвердженою замовником проектно-кошторисною документацією будівельно-монтажні роботи. Розрахунки згідно з угодою, здійснюються шляхом перерахування грошових коштів замовника з його рахунку в УДК у Львівській області на розрахунковий рахунок генпідрядника протягом п'яти банківських днів після представлення останнім довідки (типова форма КБ-3), підписаної уповноваженими представниками сторін та складеної на підставі підписаних актів приймання робіт (форма КБ-2в). Акти приймання та довідку готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника не пізніше 20.12.2004.

Судами обох інстанцій встановлено, що додатковою угодою № 6 від 31.12.2004 (Т.1 а.с. 20) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, сторонами викладено пункт 3 договору в наступній редакції: введення в експлуатацію об'єкту - 2-ий квартал 2005 року. У випадку порушення замовником термінів фінансування будівництва об'єкта, що спричинене відсутністю або неналежним його фінансування з Державного бюджету, введення об'єкта в експлуатацію відкладається на строк прострочення належного виконання замовником договірних зобов'язань.

Судами обох інстанцій встановлено, що між сторонами 15.06.2005 укладено додаткову угоду № 8/114 (Т.1 а.с. 21) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, якою встановлено, що на виконання рішення Міністерства оборони України, що Міністерство бере на себе функції з часткової оплати за будівельно-монтажні роботи з продовження будівництва об'єкта. Згідно з угодою Міністерство приймає на себе функції щодо часткового фінансування об'єкта у 2005 році через фінансово-економічне управління Західного оперативного командування у порядку встановленому у пункті 2.1 договору. Міністерство передає новому замовнику всі права щодо виконання функцій замовника з будівництва об'єкту.

Судами обох інстанцій встановлено, що додатковим договором № 10-0561 від 26.12.2005 (Т.1 а.с. 23) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000 сторони домовились продовжити термін дії договору на 2006 рік. Пунктом 2.1 додаткового договору сторонами визначено, що введення об'єкта в експлуатацію - 2-ий квартал 2006 року.

Додатковим договором № 10-0605 від 14.03.2006 (Т.1 а.с.29) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, що на виконання вимог наказу Міністра оборони України від 28.12.2005 № 772 "Про деякі питання організації будівництва житла" проведено заміну сторін договору, а саме: Міністерство оборони України прийняло на себе всі права і функції замовника будівництва житлового будинку по вул. Гайдамацькій в м. Стрию, шифр 9/03. Додатковим договором визначено, що Міністерство оборони України є повним правонаступником Західного управління капітального будівництва. Пунктом 5 додаткового договору встановлено, що з моменту його підписання Західне управління капітального будівництва не є стороною за договором генерального підряду № 9/11-01-15п від 20.06.2000, додатковими угодами та додатковими договорами до нього.

Між Міністерством оборони України та Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" 27.04.2007 укладено додатковий договір № 13-07 (Т.1 а.с. 28) до договору № 9/1-0-15п від 20.06.2000, у зв'язку з необхідністю визначення механізму використання у 2007 році коштів передбачених за бюджетною програмою на завершення будівництва (виконання сезонних робіт) у 4-квартирного житлового будинку по вул. Гайдамацькій в м. Стрий, шифр 9/03.Згідно з додатковим договором, визначено, що станом на 01.01.2007 замовником профінансовано 95 % від загальної вартості об'єкта за договірною ціною, тобто 9786317,27 грн. в т.ч. ПДВ 1631052,88 грн. Договірна ціна робіт із завершення будівництва об'єкта (виконання сезонних робіт) доручених генпідряднику, на момент укладення угоди складає 515069,33 грн. в т.ч. ПДВ 85844,89 грн., що становить 5% від договірної ціни.

Між Малим приватним підприємством фірми "ФРІЗ" (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Львівське науково-виробниче підприємство "Будекспрес" (субпідрядник) 12.12.2005 укладено договір підряду на влаштування дахової котельні у м. Стрий на вул. Гайдамацькій № 37-12/2005 (Т.1 а.с.43-44).

Виконання робіт за договором - будівництво 46-квартирного житлового будинку після переобладнання казарми (шифр 9/03) закінчено в 2007 році. Рішенням виконавчого комітету Стрийської міської ради Львівської області від 10.01.2007 № 3 затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію вказаного об'єкта.

Під час винесення оскаржуваних рішень, господарські суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до передчасного висновку про стягнення 121719,90 грн. основного боргу, 55193,48 грн. інфляційних нарахувань, 7740,50 грн. 3% річних.

Так, судами безпідставно не взято до уваги посилання відповідача на рішення господарського суду Львівської області від 20.02.2008 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.09.2008 у справі № 19/102, якими частково задоволено позовні вимоги малого приватного підприємства фірми "ФРІЗ".

У постанові Львівського апеляційного суду від 25.09.2008 є посилання на додаткову угоду № 1 від 08.09.2000 до договору генерального підряду № 9/1-0-15П, відповідно до якої договір доповнено пунктом 5.5, яким передбачено, що підрядник має право виконати частину будівельно-монтажних робіт на об'єкті за власні кошти. У цьому випадку компенсація витрат підрядника здійснюється шляхом передачі йому, після введення в експлуатацію та проведення звірки із замовником, житлової площі на вказаному об'єкті на суму внесених ним коштів.

Судами не досліджено факт передачі двох квартир №18 та №19 за актом від 30.01.2009 та квартир №35, №36 за актом від 27.07.2010.

Судами обох інстанцій не досліджено: додатковий договір № 13-07 від 27.04.2007, на який позивач посилається у рахунку № 1709 від 17.09.2007; листи № 1/143, №493, на які позивач посилається у рахунку № 2/10 тех.; умови договору з урахуванням додаткової угоди №9-0550 від 21.09.2005 (Т.1 а.с. 22), №12-06 від 25.12.2006 (Т.1 а.с. 26), №11-0629 від 18.09.2006 (Т.1 а.с. 24), не в повному обсязі досліджено додаткову угоду №8/114 від 15.06.2005 (Т.1 а.с. 21), № 10-0561 від 26.12.2005 (Т.1 а.с. 23), №10-0605 від 14.03.2006 (Т.1 а.с. 29).

В той же час судами не перевірено: чи відповідають виконані роботи вимогам договору.

Крім цього, в матеріалах справи не містяться: додаткова угода № 2/1 від 10.06.2002, № 2/2 від 05.02.2003, №7-0531 від 20.06.2005, про які зазначено в додатковому договорі №11-0629 від 18.09.2006 (Т.1 а.с. 24).

В порушення статті 43 Господарського процесуального кодексу судами не оцінено вказані обставини в сукупності.

Відповідно до статті 111 7 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, рішення судів обох інстанцій підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір.

Згідно з частиною 1 статті 111 12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду.

Керуючись статтями 111 5 , 111 7 , 111 9 -111 12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012 у справі № 6/94-15/112-19/99-2012 скасувати.

Справу № 6/94-15/112-19/99-2012 передати до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Головуючий - суддяКапацин Н.В. СуддіБернацька Ж.О. Кривда Д.С.