Ухвала

від 15.10.2013 по справі 1-300/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/793/552/13Головуючий по 1 інстанції Категорія : ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України Бащенко С.М. Доповідач в апеляційній інстанції Євтушенко В. Г. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого судді Євтушенка В Г.

суддів Швидкого Д.М., Попельнюха Р.О.

за участю:

прокурора Свищ Л.А.

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси у приміщенні апеляційного суду апеляцію прокурора прокуратури м. Черкаси Бицюка О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.05.2013 про направлення на додаткове розслідування прокурору Черкаської області кримінальної справи про обвинувачення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Джанкой АР Крим, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого директором ПП «Тремп Сервіс», не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України, а саме в тому, що він, будучи засновником приватного підприємства "Тремп Сервіс", код ЄДРПОУ 32881640, м. Черкаси, вул. Гоголя, 37, згідно наказу № 1 від 01.04.2004 працюючи на посаді директора вказаного підприємства, у відповідності до Статуту цього підприємства обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, і таким чином являючись службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, у період з 01.02.2008 по 31.10.2009, умисно, шляхом службового підроблення документів, занизив, не нарахував та не сплатив до державного бюджету податку на додану вартість на загальну суму 405 688,07 грн., що в 1 341 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значним розміром, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції повернув дану кримінальну справу на додаткове розслідування з підстав неповноти досудового слідства у зв'язку з тим, що на даний час неможливо розглянути справу по суті та постановити законне і справедливе рішення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_3 на підставі здобутих доказів, оскільки пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення сформульовано формально, нечітко та не конкретно, оскільки в ньому не відображено, яким чином мало місце умисне ухилення від сплати податків керівника ПП «Тремп Сервіс» і, крім того, виявилося неможливим допитати ряд свідків у зв'язку з неможливістю встановити їх місцеперебування, що необхідно усунути шляхом проведення додаткових слідчих дій, зокрема: проведення ревізії для встановлення порушення ПП «Тремп Сервіс» податкового законодавства у період з лютого 2008 року по жовтень 2009 року в частині обчислення податку на додану вартість; встановлення ознак фіктивності підприємств-контрагентів ПП «Тремп Сервіс», зокрема ТОВ «ПромБудМаш» та ТОВ «Лантакс», які були відомі ОСОБА_3; проведення оперативно-розшукових заходів для встановлення місцезнаходження свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7;- вжиття заходів, спрямованих на повне, всебічне, об'єктивне встановлення обставин справи і перевірки доводів ОСОБА_3, висунуті ним на свій захист, усунути припущення з формулювання обвинувачення, прийняти законне рішення на підставі достатніх, допустимих та об'єктивних доказів..

В апеляції прокурор просить скасувати постанову суду з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти судового слідства та істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону. Посилається на роз'яснення, які містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 №2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" щодо неприпустимості безпідставного направлення справи на додаткове розслідування, і вважає, що обвинувачення ОСОБА_3 пред'явлено належним чином відповідно до кримінально-процесуального законодавства, проведено всі необхідні слідчі дії, а суд не здійснив необхідних заходів для встановлення місця знаходження свідків, які не з'являлися в судові засідання, і застосування до них примусового приводу належним чином та не використав можливості дати відповідне доручення органам досудового слідства в порядку ст.315-1 КПК України 1960 року.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_4 наголошує на об'єктивності рішення суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які заперечують доводи прокурора і просять залишити постанову суду без змін, вивчивши матеріали справи і перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 22, 64 КПК України при провадженні досудового слідства прокурор і слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи з метою доказування події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); вини обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином. Мають також належним чином перевірятися доводи обвинуваченого, наведені ним на свій захист, про результати якої (перевірки) має зазначатися в обвинувальному висновку, як це вимагається у ч. 2 ст. 223 КПК України.

У даному випадку суд обгрунтовано дійшов висновку про недотримання органом досудового слідства вказаних вимог закону та про неповноту і неправильність досудового слідства і, - як наслідлок, - не зазначено в обвинуваченні конкретно спосіб та обставини ухилення від сплати податків керівника ПП «Тремп Сервіс», що складають предмет доказування у даній справі.

Доводи апеляції прокурора таких висновків суду не спростовують, оскільки вони не мають належного обґрунтування, а лише виражають думку обвинувачення протилежну висновку суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, сформульовано не конкретно. Разом з тим, ОСОБА_3, свою вину не визнає і стверджує, що діяв добросовісно, здійснював господарську діяльність у встановленому законом порядку, зокрема, і при здійсненні господарських операцій з ТОВ "ПромБудМаш ЛТД», ТОВ «Карбас-МВ», ТОВ «Неотек-груп», ТОВ «ТД «Лантакс» і ТОВ «Сеймус» і звертає увагу, що господарські операції між ПП «Тремп Сервіс» і вказаними суб'єктами господарювання мали місце свідчать відповідні договори, видаткові накладні, податкові накладні, дані про рух коштів по банківському рахунку. ПП «Тремп Сервіс» на протязі 2008-2009 років замовляло і отримувало від вказаних контрагентів товар, сплачувало за нього грошові кошти шляхом їх безготівкового перерахування на поточні рахунки продавців; що банкіські виписки ПАТ КБ «Приватбанк» підтверддують обіг грошових коштів по рахунку № 26002051501955, який належить ПП «Тремп Сервіс», а у вартості товару ПП «Тремп Сервіс» сплачувало на користь продавців і податок на додану вартість, що надавало право на включення сплачених сум ПДВ до податкового кредиту; що подальшому товари, придбані у ТОВ "ПромБудМаш ЛТД», ТОВ «Карбас-МВ», ТОВ «Неотес-груп», ТОВ «ТД «Лантакс» і ТОВ «Сеймус», ПП «Тремп Сервіс» продавало Приватному підприємству «Механотрон». Свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (посадові особи ПП «»Механотрон») підтвердили факт поставки товарів від ПП «Тремп Сервіс» на користь ПП «Механотрон», а також підтвердили проведення розрахунків і належне оформлення всіх господарських операцій між підприємствами; що всі проведені господарські операції та їх результати належним чином були відображені в бухгалтерському і податковому обліку ПП «Тремп Сервіс».

Так, на підтвердження обвинувачення прокурор посилається на покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_6 Проте безпосередньо допитати даних свідків в суді виявилося неможливим, не дивлячись на неодноразове постановлення судом рішень про застосування їх приводу, які не виконувалися. В матеріалах кримінальної справи є лише факсокопія пояснень ОСОБА_7 (т. З а.с. 91-93), копія пояснення ОСОБА_6 (т. З а.с. 102), пояснення ОСОБА_11 (т. 3. а.с. 97). Крім того, з матеріалів справи вбачається, що місцезнаходження ряду свідків є невідомим.

Таким чином суд позбавлений можливості усунути неповноту судового слідства і допитати свідків під час судового розгляду справи, що є складовою принципу безпосередності при дослідженні доказів судом. Можливість встановлення місця проживання (знаходження) свідків у порядку судового доручення згідно ст. 315-1 КПК України 1960 року, про що вказує прокурор у своїй апеляції, з урахуванням виявленої неповноти у встановленні обставин, що складають предмет доказування у справі в частині пред'явленого за ч.1 ст.212 КК України звинувачення стосовно способу та обставин умисного ухилення від сплати податків, не усуває необхідності направлення даної справи на додаткове розслідування з підстав неповноти досудового слідства, яка не може бути усунути в ході судового розгляду.

Також суд обгрунтовано звернув увагу і на те, що при проведенні додаткового розслідування (після повернення справи судом) органом досудового слідства не були виконані вимоги ухвали апеляційного суду Черкаської області від 15 березня 2011 року, згідно якої кримінальна справа вже поверталася прокурору для проведення додаткового розслідування для усунення однобічності і неповноти слідства і з'ясування питань, викладених в мотивувальній частині постанови по справі, щодо обставин, які підлягають доведеності у кримінальній справі (суб'єктивна і об'єктивна сторони інкримінованого ОСОБА_3 злочину).

У відповідності до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» вказівки судді (суду) є обов'язковими для органу дізнання, слідчого та прокурора. Якщо останні не дослідили обставин, зазначених у постанові (ухвалі) про повернення справи на додаткове розслідування, проведені дізнання чи досудове слідство можуть бути визнані однобічними і неповними (п. 2 ч. 2 ст. 368 КПК), що є підставою для скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування (п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК). Ці недоліки неможливо усунути при проведенні судового слідства і без усунення цих неповноти та порушень справа не може бути розглянута в суді

Уданому випадку колегія суддів вважає, що суд дійсно позбавлений можливості в судовому засіданні усунути виявлену неповноти досудового слідства, оскільки виникла необхідність у здійсненні рядку оперативно-слідчих заходів і дій з огляду на вищезазначені обставини для усунення виявленої неповноти досудового слідства, для всебічного повного і об'єктивного дослідження всіх обставин у справі, встановлення істини у ній, законного і обґрунтованого її вирішення.

Тому, на підставі зазначеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.05.2013 про направлення на додаткове розслідування прокурору Черкаської області кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.212, ч.2 ст.366 КК України залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Судді