Ухвала

від 26.07.2011 по справі 11-1009/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-1009/2011 Головуючий в І інст.: Рябова О.Д.

Категорія: ст.212 ч.З КК України Доповідач: Калініченко І.C.

УХВАЛА

іменем України

26 липня 2011 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді - Калініченка І.С.

суддів - Рижкової Н.М. Гемми Ю.М.

з участю прокурора - Литвиненка О.О захисника - ОСОБА_1 А

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією захисника

ОСОБА_1, апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок місцевого Дніпровського районного суду м.Херсона від 05 траня 2011р.,

встановила:

Цим вироком :

ОСОБА_3, 26.10.69р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, розведений, зареєстрований та проживаючий по пров.Донському,14 в м.Херсоні, тимчасово не працюючий, в силу ст.89 КК України не судимий, запобіжний захід обраний взяття під варту

засуджений за ст.212 ч.3 КК України на 5 (п'ять) років 5 (п'ять) місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду з ОСОБА_3 стягнуто в доход держави 5869265,86 грн., як суму завданих злочином збитків.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи, призначеним згідно наказу засновника №001/09-К від 14.07.2009 року на посаду директора ТОВ «Процион-7» (код ЄДР 36143166, зареєстровано 09.10.2008р. виконавчим комітетом Миколаївської міської ради за адресою: м.Миколаїв, вул. Спаська, 1, взято на податковий облік в органах державної податкової служби 10.10.2008р. за №140310428 в ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва, 15.07.2009р. перейшов до ДПІ у м. Херсоні, юридична адреса: АДРЕСА_1, зареєстровано платником ПДВ 24.10.2008р.), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою ТОВ «Процион-7», діючи в порушення вимог:

-ст. 67 Конституції України - обов'язок сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

-ст. 11 Закону України «Про систему оподаткування» від 18.02.1997 року №77/97-BP - відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) та додержання закону про оподаткування;

-п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-XІV - покладено відповідальність за організацію бухгалтерського обліку на підприємстві та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій;

-п. 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-ХІУ - покладено зобов'язання створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку;

- ст. 49 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 року №436-ІV, не порушувати права та законні інтереси держави.

-п.п.2.14, п. 2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 - відповідальність за своєчасне і якісне складання документів, передачу їх у встановлені графіком документообороту терміни для відображення у бухгалтерському обліку, за достовірність даних, наведених у документах, несуть особи, які склали і підписали ці документи, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність та бажаючи уникнути виконання обов'язків перед бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді приховування податків та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, шляхом незаконного завищення податкового кредиту з ПДВ, скоїв умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, при наступних обставинах.

ОСОБА_3, будучи директором товариства з обмеженою відповідальністю «Процион-7», виконуючи обов'язки по поданню податкової звітності, переслідуючи умисел спрямований на ухилення від сплати податків та, маскуючи свою злочинну діяльність по ухиленню від сплати податків, достовірно знаючи, що товар від IIП «ОСОБА_4 Сервіс» (код ЄДР 35568501 м. Херсон), ДП «Кнауф Маркетинг» (код ЄДР 24577862 м.Київ), ПП «Авант Л» (код ЄДР 34929448 м.Одеса), ТОВ «КФ «Техноіндустрія» (код ЄДР 3570508 9 м.Обухів) на адресу ТОВ «Процион-7» не постачався, податкові накладні не виписувались та розрахунок не здійснювався, в складених та поданих за власним підписом до ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва податкових деклараціях з податку на додану вартість за період з липня - по листопад 2009 року та в додатках № 5 до них «розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» зазначив ПДВ від операцій з придбання товару у ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія».

Так, в складених податкових деклараціях з ПДВ за період з липня - по листопад 2009 року та в додатках № 5 до них «розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів», директор ТОВ «Процион-7» ОСОБА_3, безпідставно включив до складу податкового кредиту суму ПДВ в розмірі 5 869 265,86 грн. не підтверджену податковими накладними, в наступних податкових періодах:

- за липень 2009р. суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л» (код 34929448 м. Одеса) -

1029797,52 грн., по операціях з ТОВ «КФ Техноіндустрія» (код 35705089 м.Обухів) -996134,95 грн.;

-за серпень 2009р. суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л» (код 34929448 м.Одеса) - 629 830,72 грн., по операціях з ТОВ «КФ «Техноіндустрія» (код 35705089 м.Обухів) 890 326,07 грн.;

-за вересень 2009р. суму ПДВ по операціях з ПП «Авант Л»(код 34929448 м. Одеса) - 496 985,47 грн., по операціях з ТОВ «КФ «Техноіндустрія» (код 35705089 м.Обухів) - 539 297,52 грн.;

- за жовтень 2009р. суму ПДВ по операціях з ДП «Кнауф Маркетинг» (код 24577862 м. Київ) - 463 423,51 грн.; по операціях з ПП «ОСОБА_4 Груп-Сервіс» (код 35568501 м. Херсон) - 589 292,20 грн;

-за листопад 2009р. суму ПДВ по операціях з ДП «Кнауф Маркетинг» (код 24577862 м. Київ) - 120 437,25 грн., по операціях з ПП «ОСОБА_4 Груп-Сервіс» (код 35568501 м. Херсон) - 113 740,65 грн.

Продовжуючи свої злочинні діяння, директор ТОВ «Процион-7» ОСОБА_3 складені податкові декларації з податку на додану вартість за період з липня - по листопад 2009 року, які містили неправдиві відомості, а саме: не підтверджені податковими накладними суми податкового кредиту, подавав до ДПІ у Центральному районі м.Миколаєва за власним підписом.

Таким чином, директор ТОВ «Проциоп-7» ОСОБА_3, достовірно знаючи, що товари (цінності) від ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія» на адресу ТОВ «Процион-7» не надходили, податкові накладні не виписувались, розрахунки не здійснювались, діючи в порушення п.п.7.4.1, 7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.1997 року, яким передбачено, що

«податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

-придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх, подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, із метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими

накладними, чи митними деклараціями», шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, відповідних звітних періодів, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на загальну суму 5869265,86 грн., що більше ніж у 19402,5 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

В апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок м'якості. Всупереч вимогам ст.65 КК України, суд призначаючи покарання, не врахував, що ОСОБА_3 скоїв злочин , який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких. Наслідком злочину стало завдання державі збитків у особливо великих розмірах. ОСОБА_3 А І. ні в ході досудового слідства, ні при судовому розгляді справи не покаявся у вчиненому, вину свою не визнав, завдані злочином збитки державі не відшкодував, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. Призначене засудженому покарання не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_3 за ст.212 ч.З КК України у вигляді 6 рокій позбавлення волі, з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на два роки, з конфіскацією всього належного йому майна, з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

В апеляції захисник ОСОБА_1 вказує на незаконність вироку, через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, відсутність події злочину. Докази, якими суд зробив висновок щодо вини ОСОБА_5 не є безумовними та переконливими свідченнями не тільки вчинення засудженим злочину, а навіть наявності самої події злочину. Згідно довідки №39/35-203 від 18.02.2010 p., за період з липня по листопад 2009 року ТОВ «Процион-7» задекларовано податковий кредит з ПДВ у сумі 6 047 067 грн., у тому числі не підтверджено постачальниками згідно даних системи обробки податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ в розмірі контрагентів - 5 438 871,1 грн.

Зі змісту довідки випливає, що при її складанні не враховувались документи первинного та податкового обліку ТОВ «Процион-7» та його постачальників, а висновки зроблені на підставі системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, а також - припущення про те, що ТОВ «Процион-7» формувало податковий кредит з податку на додану вартість без відповідних податкових накладних. Таким чином, довідка № 39/35-203 від 18.02.2010р, містить лише загальний аналіз (без зазначення контрагентів) даних системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту ТОВ «Процион-7» та його постачальників. За результатами цього аналізу працівниками податкової служби була виявлена невідповідність задекларованого ТОВ «Процион-7» податкового кредиту з податковими зобов'язаннями його постачальників, від господарських операцій з якими був сформований цей податковий кредит. Твердження про те, що «за умови відсутності податкових накладних, які підтверджують податковий кредит з податку на додану вартість... підприємство не має право на податковий кредит» повністю відповідає положенням підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», який діяв на момент здійснення ТОВ «Порцион-7» зазначених господарських операцій. Однак подальший висновок щодо втрат «бюджету з податку на додану вартість у сумі понад 5 млн. грн.» є навіть не припущенням, на думку захисника, а необгрунтованою заявою, оскільки для того, щоб визначити наслідки виявлених у системі співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту невідповідностей для бюджету слід з'ясувати причини цих невідповідностей, провести документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства, перш за все, товариством «Процион-7», у випадку виявлення порушень - органам державної податкової служби самостійно визначити податкові зобов'язання для ТОВ «Процион-7». Саме такий порядок нарахування податкових зобов'язань визначений пунктом 4.2 статті 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який діяв на момент виявлення податківцями зазначених розбіжностей у системі співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту (з 1 січня 2011 року - відповідно, стаття 54 Податкового кодексу України).

Згідно з зазначеними нормами права та диспозиції статті 212 КК України саме узгоджена сума податкового зобов'язання може визначати суму фактичних втрат бюджету у випадку її несплати платником податків у визначений законодавством термін. З цих саме причин не може бути доказом ні злочинності дій ОСОБА_2, ні наявності самої події злочину, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, довідка спеціаліста про втрати бюджету по ТОВ «Процион-7» від 20.07.10р.

Відповідно зазначеної довідки, службові особи ТОВ «Процион-7» спричинили втрати бюджету з податку на додану вартість на суму 5869265 грн. 86 коп. Зі змісту довідки випливає, що сума цих втрат визначена податковим інспектором шляхом простого арифметичного складання загальної суми податкових накладних, не відображених ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія» у своїй бухгалтерії за господарськими операціями з ТОВ «Процион-7». При цьому, не враховувались документи первинного та податкового обліку ТОВ «Процион-7» та його постачальників, а висновки, зроблені з аналізу матеріалів кримінальної справи.

Проте, матеріали цієї кримінальної справи не містять документів первинного бухгалтерського та податкового обліку ні ТОВ «Процион-7», ні його постачальників, актів до- кументальних перевірок, складених органами державної податкової служби відповідно до вимог податкового законодавства, а головне - доказів того, що ТОВ «Процион-7» формувало податковий кредит за наслідками господарських операцій з ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія» з порушенням положень підпункту 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», тобто, без відповідних податкових накладних.

На думку захисника, такий спосіб визначення втрат, які, нібито, зазнав бюджет, су перечить положенням Закону України «Про податок на додану вартість» щодо порядку визначення податкових зобов'язань з податку на додану вартіст ь.

Відповідно до положень п.п.1.7, 1.8 ст.1, п/п 7.4.1 п.7.4, п/п 7.7.1 п. 7.7 ст.7 цього Закону сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пун кту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду. Згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів» при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Таким чином, враховуючи, що у матеріалах справи немає документів первинного та податкового обліку ТОВ «Процион-7» та його постачальників, актів документальних перевірок цих юридичних осіб органами державної податкової служби, які б свідчили про факти порушень податкового законодавства з боку ТОВ «Процион-7», або відповідних висновків експерта, немає інших належних доказів того, що ТОВ «Процион-7» формувало податковий кредит без відповідних податкових накладних, немає доказів виникнення у ТОВ «Процион-7» податкових зобов'язань, тобто, податкових повідомлень-рішень про визначення податкових зобов'язань, зазначені вище довідка № 39/35-203 від 18.02.2010 р. та довідка спеціаліста про втрати бюджету по ТОВ «Процион-7» від 20.07.2010 р. відповідно до .вимог ст.ст. 65, 83 КПК України не є, на думку захисника, доказами у справі.

Обгрунтування вироку показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також, на думку захисника, є безпідставним. Загальний зміст цих показань зводиться до того, що між ТОВ «Процион-7» та ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л» будь-яких фінансово-господарських стосунків не було. В той же час, ОСОБА_3 детально пояснив яким чином відбувалося придбання товарів від зазначених юридичних осіб, якими документами первинного та податкового обліку він обмінювався з представниками своїх постачальників, і що формування податкового кредиту ТОВ «Процион-7» за наслідками зазначених господарських операцій здійснювалось ним відповідно до вимог законодавства, тобто на підставі податкових накладних, виписаних у встановленому порядку ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія», які передавали особисто йому представники постачальників: водії, експедитори та менеджери. Ці пояснення ОСОБА_3 підтверджуються речовими доказами - деклараціями з податку на додану вартість ТОВ «Порціон-7» за період з липня по листопад 2009 року з додатками №5 до них, в яких зазначені реквізити постачальників та їх коди у ЄДРПОУ. Отже, показання свідків не спростовують того, що податковий кредит ТОВ «Пор-цион-7» від господарських операцій з вказаними підприємствами формувався ОСОБА_3 на підставі відповідних податкових накладних, але суперечать поясненням ОСОБА_3 щодо здійснення господарських операцій між ТОВ «Порціон-7» та зазначеними суб'єктами. Пояснення свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 викликають великий сумнів щодо достовірності викладених обставин, їх обізнаності у цих обставинах та об'єктивності: у протоколі допиту ОСОБА_7 не зазначено взагалі, яке відношення свідок має до ПП «Авант Л». Більш того, згідно цього протоколу свідок постійно мешкає у м. Євпаторія, а згідно ухвали господарського суду Одеської області від 13.10.2009 р. у справі № 7/318-09-3999 ПП «Авант Л» знаходилось у м. Одеса. Свідок ОСОБА_6 є головним бухгалтером ДП «Кнауф Маркетинг», керівник цього підприємства у якості свідка не допитувався ні під час досудового слідства, ні в суді. Так само, не допитувались у якості свідків керівники ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія». Проте, відповідно до ст.92 ЦК України саме через керівника юридична особа здійснює свої права та обов'язки.

Суд не допитував свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 безпосередньо у судовому засіданні, а оголосив їх показання, дані під час досудового слідства, для чого у суду не було підстав.

В матеріалах справи немає акту документальної перевірки фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ТОВ «Процион-7» вимог податкового законодавства, немає податкового повідомлення-рішення, яким визначалася би сума податкового зобов'язання для ТОВ «Процион-7» за наслідками такої перевірки.

Встановлена судом невідповідність у комп'ютерній системі співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту щодо ТОВ «Процион-7» та його постачальників сама по собі, тобто без об'єктивного з'ясування причин цієї невідповідності та її фактичних наслідків для бюджету, як з боку ТОВ «Процион-7», так і з боку ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія» відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.212 КК України, ст.ст.323, 327 КПК України не може бути підставою для обвинувального вироку.

Неврахування судом зазначених обставин та правових норм є, на думку захисника, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Просить вирок суду скасувати, а справу закрити, за відсутністю події злочину.

В апеляції засуджений ОСОБА_3. вказує на незаконність та необґрунтованість вироку. Так, об'єктом злочину, передбаченого ст.212 КК України, є встановлений законодавством порядок оподаткування юридичних і фізичних осіб. Порядок визначення податкових зобов'язань та їх сплати встановлення Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», який діяв на час здійснення господарських операцій ТОВ «Процион-7» з ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авонт Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія». Згідно статті 4 цього закону податкові зобов'язання визначаються двома способами: або платник податків самостійно обчислює суми податкового зобов'язання, яку зазначає у податковій декларації, або у випадках, встановлених законом, ці зобов'язання визначаються контролюючим органом. За весь час діяльності ТОВ «Процион-7» задекларовані ним податкові зобов'язання сплачувались своєчасно та у повному обсязі, про що свідчать відсутність будь-яких претензій з боку контролюючих органів. Згідно з п/п 5.3.1 п.5.3 ст.5, п.6.1 статті 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» встановлений порядок оподаткування юридичних і фізичних осіб. Виникнення податкового зобов'язань має місце виключно на підставі декларації (самостійне визначення платником податків податкового зобов'язання) або на підставі податкового повідомлення (визначення податкового зобов'язання контролюючим органом), зміст якого, порядок направлення платнику податків та його виконання встановлений Законом України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Такий порядок виникнення податкових зобов'язань для платників податків повністю збережений у нині діючому Податковому кодексі України ( Глава 4 зазначеного кодексу). У матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які докази виникнення податкових зобов'язань у ТОВ «Процион-7» яким він керував, тобто, немає передбачених законом податкових повідомлень, або доказів їх направлення контролюючим органом (ДПІ у місті Херсоні) на адресу ТОВ «Процион-7», відповідно не має й доказів ухилення ним, як керівника ТОВ «Процион-7» від сплати податкових зобов'язань. За таких обставин, коли самостійно визначені та задекларовані ТОВ «Процион-7» податкові зобов'язання сплачувались ним своєчасно та у повному обсязі, а податковими органами міста Херсона податкові зобов'язання для ТОВ «Процион-7» не визначались, об'єкт злочину, передбаченого ст. 212 КК України, відсутні.

Щодо фактичного ненадходження коштів від ТОВ «Процион-7» до бюджету - не доведено обвинуваченням і грунтується на припущеннях. Так, сума фактичного ненадходження від ТОВ «Процион-7» коштів до бюджету (податку на додану вартість у сумі 5369265 грн. 86 коп.) визначена обвинуваченням на підставі довідки про втрати бюджету по ТОВ «Процион-7» складені ДПІ у місті Херсоні. Зі змісту цієї довідки та пояснень свідка ОСОБА_9, випливає, що зазначена сума визначалась у зв'язку з тим, що за даним системи обробки податкових зобов'язань та податкового кредиту контрагенти ТОВ «Процион-7»: ПП «ОСОБА_4 Сервіс», ДП «Клауф Маркетинг», ПП «Авант Л», ТОВ «КФ «Техноіндустрія», не відображають своїх податкових зобов'язань з податку на додану вартість за господарськими операціями з TOB «Процион-7». При цьому, свідок пояснила, що зазначена система обробки податкових зобов'язань та податкового кредиту - це фактично комп'ютерна програма, яка використовується та обслуговується працівниками податкових органів, причин не відповідності даних між контрагентами може бути безліч, фактичні причини цих невідповідностей не з'ясовувались, для визначення суми втрат бюджету не використовувались дані перевірок та податкових повідомлень, оскільки їх просто не існує. Фактично сума втрат бюджету визначена шляхом простого арифметичного складення загальної суми податкових накладних, невідображених вказаними підприємствами у своїй бухгалтерії за господарськими операціями з ТОВ «Процион-7». Такий спосіб визначення втрат, які ніби зазнав бюджет від ТОВ «Процион-7», не тільки є припущенням, а й грубим порушенням кримінально-процесуального закону та Закону України «Про податок на додану вартість», який діяв у той час.

По-перше, об'єктивною оцінкою аналізу бухгалтерії ТОВ «Процион-7» та його зазначених контрагентів - є не відображення у бухгалтерському обліку цих контрагентів своїх господарських операцій з ТОВ «Процион-7». Таке не відображення - може бути пов'язано з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом. Проте, такий стан бухгалтерій зазначених підприємств не може бути свідченням ухилення від сплати податків саме ТОВ «Процион-7», оскільки дійсні причини таких невідповідностей слідством не з'ясовувались, і подібна позиція суперечить принципу індивідуалізації юридичної відповідальності, встановленому ст.61 Конституції України, відповідно якому ТОВ «Процион-7» і він, як керівник - не можуть нести відповідальність за порушення податкового законодавства з ;боку своїх контрагентів.

По-друге, за твердженням обвинувачення, загальна сума податкового кредиту, сформованого ТОВ «Процион-7» за результатами господарських операцій із зазначеними суб'єктами господарювання - 5869265 грн. 86 коп., і є сумою фактичного ненадходження до бюджету. Отже, обвинувачення фактично ототожнює законодавчо визначені терміни «податковий кредит» і «податкові зобов'язання», і робить висновок про наявність в його діях ознак злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Безпідставність такого ототожнення випливає з наступного. Відповідно до положень п.п. 1.7, 1.8 ст. 1, п/п 7.4.1 п.7.4, п/п 7.7.1 п 7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит це - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим законом, бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках визначених цим законом. Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної вартості товарів (послуг) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом звітного періоду у зв'язку, зокрема, з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх, подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. При позитивному зазначені суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду. При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розтраченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду. Таким чином, за своєю правовою природою податковий кредит, які надає платнику податків право на отримання бюджетного відшкодування за процедурою визначеною Законом України «Про податок на додану вартість» (на даний час - Податковим кодексом України), сам по собі не може вказувати на наявність ознак злочину, передбаченого ст.212 КК України. Відповідно до ст.327 ч.4 КПК України просить постановити виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та про залишення без задоволення решти апеляцій, думку захисника ОСОБА_10 та пояснення засудженого ОСОБА_5, які підтримали апеляції захисту та просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, останнє слово засудженого про скасування вироку через його невинуватість, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції захисника ОСОБА_10 Е А. та засудженого ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню .

Згідно зі ст. 64 КПК при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Крім того, згідно зі ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд, дотримуючись цих же принципів, -оцінити зібрані докази в їх сукупності і згідно з вимогами ст.ст. 323, 324 КПК України постановити законний і обгрунтований вирок.

Згідно ст. 367 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи досудового слідства та істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Згідно ст. 368 КПК України, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи досудове слідство коли залишились не дослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Однак органом досудового слідства і судом зазначених вимог закону при проваджені досудового слідства та судовому розгляді справи дотримано не було.

Відповідно до п. 21 ППВС України від 08.10.2004 року № 15 В« Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежівВ» При розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язків платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні данні, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

Але всупереч вище наведеному в матеріалах справи відсутні акти документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії, фінансово-господарської діяльності чи відповідні висновки експерта та податкові повідомлення-рішення про визначення податкових зобов'язань ( що позбавило можливості оскаржити податкові зобов'язання до суду).

Зазначені в справі довідка № 39/35-203 від 18.02.2010 р. та довідка спеціаліста про втрати бюджету по ТОВ «ІІроцион-7» від 20.07.2010 р. (т. 1 а.с.23-39, т.3 а.с.306-307) не є актами ( наказ ДПІ України від 10.08.2005 року № 32 7В» Про затвердження Порядку оформлення....В« ) чи висновками експерта як того вимагає закон.

Згідно свідчень головного державного податкового ревізора інспектора відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Херсонській області, було встановлено, що в період липень- листопад 2009 року відповідно до даних системи співставлення обробки податкових зобов'язань та податкового кредиту по ПДВ в розрізі контрагентів ТОВ «Процион-7» мали місце значні розбіжності, що свідчило про невірогідність даних, внесених до декларацій з податку на додану вартість. За результатами аналітичного дослідження нею були встановлені збитки, складено довідку. У ході перевірки для складання довідки використовувались дані системи співставлення обробки податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ у розрізі контрагентів ТОВ «Процион-7», роздруківки руху грошових коштів по ФАТ «Брокбізнесбанк» м. Херсон та ХФ ВАТ «МТБ», у яких відкрито поточні рахунки ТОВ «Процион-7». Твердження про те, що «за умови відсутності податкових накладних, які підтверджують податковий кредит з податку на додану вартість... підприємство не має право на податковий кредит» та подальший висновок щодо втрат «бюджету з податку на додану вартість у сумі понад 5 млн. грн.» є припущенням.

Крім того, із довідки № 39/35-203 від 18.02.2010 р. випливає, що при її складанні не враховувались документи первинного та податкового обліку ТОВ «Процион-7» та його постачальників, а висновки зроблені на підставі системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту, а також - припущення про те, що ТОВ «Процион-7» формувало податковий кредит із податку на додану вартість без відповідних податкових накладних та вона містить лише загальний аналіз даних системи співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту ТОВ «Процион-7» та його постачальників.

Згідно показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, необгрунтовано оголошених в судовому засіданні, через неявку до суду, між ТОВ «Процион 7» з одного боку та ДП «Кнауф Маркетинг», ПП «Авант - Л», ПП «ОСОБА_4 Сервіс», - з іншого боку, будь - яких фінансово-господарських стосунків не було (т.2 а.с. 140-141, 124-126, 235), але акти документальних перевірок цих підприємств не проведено. .

На попередньому слідстві та в судовому засіданні повністю не враховано вимоги п.

4.2статті 4 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», ст. 54 Податкового кодексу України, п.п. 1.7, 1.8 ст.1, п/п 7.4.1 п .7.4, п/п 7.7.1 п. 7.7 ст.7, під. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» та ін.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону органом досудового слідства і судом ставлять під сумніви законність та обґрунтованість постановленого у справі вироку.

Оскільки ні досудовим слідством, ні судом не було дано належної оцінки зібраним доказам та не проведено належної перевірки обставин, за яких було вчинено злочин, і ці недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, то вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування.

При додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, які зазначені в мотивувальній частині постанови, а також усунути суперечності щодо фактичних обставин вчинення злочину, визначати, які з доказів, що наявні у справі, є достовірними і допустимими, перевірити доводи захисника та засудженого, у разі необхідності у справі слід призначити експертизу, та з урахуванням зібраних доказів вирішити питання щодо винності особи у вчиненні злочину.

Запобіжний захід - взяття під варту обраний вироком суду, тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення, апеляцію захисника ОСОБА_1 та апеляцію засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок місцевого Дніпровського районного суду м. Херсона від 5 травня 2011 р. щодо ОСОБА_3 - скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Херсонської області для з'ясування обставин, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Міру запобіжного заходу - взяття під варту скасувати, звільнивши з під варти в залі суду та залишивши підписку про невиїзд

Головуючий суддя:

Судді: