Ухвала

від 02.03.2010 по справі 11-73/10

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-73/10 Головуючий по першій інстанції Каліновська В.С.

Категорія: ч. 2 ст. 190, Доповідач Міліщук С.Л.

ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 02 березня 2010 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді: Хлапук Л.І.,

суддів: Матвієнко Н.В., Міліщука С.Л.,

з участю прокурора: Старчука В.М.,

засудженого: ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Луцька, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, працюючий заступником начальника відділу Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, з вищою освітою, громадянин України, раніше не судимий, засуджений:

- за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків на 2 роки, від якого звільнений на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у звязку із закінченням строків давності;

- за ч.2 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання, призначеного за ст. 190 КК України, з випробуванням іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього на цей період обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись в дані органи для реєстрації.

За ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 виправдано на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 залишено попередній підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_2 в доход держави судові витрати по справі за проведення судово-технічної експертизи документів в сумі по 141 грн. 23 коп..

Арешт, накладений на майно ОСОБА_2, знято.

Вироком вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

За вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи службовою особою Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, а саме: в період з 16 липня 2003 року по 1 серпня 2005 року начальником відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами, а з 1 серпня 2005 року - заступником начальника відділу по контролю за якістю та дотриманню правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами, використовуючи своє службове становище з метою збагачення, після проведених перевірок, в ході яких ним були виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів реалізація товару без своєчасної, доступної та достовірної інформації, шляхом обману обіцяючи за винагороду допомогти вирішити питання про зменшення сум штрафних санкцій за виявлені порушення, і зловживаючи довірою заволодів:

- 17 червня 2005 року, майном приватного підприємця ОСОБА_3 чоловічими брюками фірми "А11іgаtог", вартістю 287 грн. та чоловічою сорочкою фірми "ВгаnогF', вартістю 125 грн., а всього на загальну суму 412 грн.;

- в один із днів в кінці листопада 2006 року, майном громадянина ОСОБА_4, який являється родичем приватного підприємця ОСОБА_5 електрорубанком іноземного виробництва «Штурм-1088» вартістю 229 гривень;

- 20 листопада 2006 року грошима приватного підприємця ОСОБА_6 в сумі 1000 грн.;

- 23 квітня 2007 року грошима громадянина ОСОБА_7, який представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_8, в сумі 400 гривень.

Також ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи службовою особою заступником начальника відділу по контролю за якістю та дотриманню правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, 8 листопада 2006 року вніс в офіційний документ акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 003288 завідомо неправдиві відомості, а саме: виявивши реалізацію партії товару в кількості 29 дверей загальною вартістю 41808 грн. 43 коп. без маркування товарного знаку виробника, рік виготовлення, меж вогнестійкості, записав, що була виявлена реалізація партії товару лише в кількості 2 дверей на загальну суму 3640 грн.. що в свою чергу зменшило суму стягнень, передбачених ст. 23 Закону України “Про захист прав споживачів”, яку мав сплатити даний підприємець на 19084 грн. 22 коп..

В своїх апеляціях:

- помічник прокурора м. Луцька, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своїй апеляції просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд у звязку з істотним порушенням кримінально процесуального законодавства при виправданні ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого;

- засуджений ОСОБА_2 вважає вирок незаконним із-за однобічності та неповноти досудового і судового слідства, допущених істотних порушень кримінально процесуального законодавства. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок суду скасувати, а провадження по даній справі закрити, оскільки він інкримінованих йому злочинів не вчиняв.

У запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 підтримує вимоги помічника прокурора про скасування вироку.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, доводи апеляцій, засудженого ОСОБА_2, який просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляцію прокурора в частині скасування вироку, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечив проти апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 323, 327, 334 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Мотивувальна частина такого вироку повинна містити, крім формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ще й докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає одні докази, обставини, приймаючи за основу інші.

Ці вимоги закону по даній справі в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України та звільнення його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у звязку із закінченням строків давності, судом дотримані. Вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України підтверджується зібраними по справі та дослідженими судом доказами.

Разом з тим, в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдання його за ч. 1ст. 364 КК України вищевказані вимоги закону дотримані не були.

Так, органами досудового слідства дії ОСОБА_2 які виразились в тому, що він будучи службовою особою Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, використовуючи своє службове становище з метою збагачення, після проведених перевірок, в ході яких ним були виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів реалізація товару без своєчасної, доступної та достовірної інформації, шляхом обману обіцяючи за винагороду допомогти вирішити питання про зменшення сум штрафних санкцій за виявлені порушення, і зловживаючи довірою заволодів:

- 17 червня 2005 року, майном приватного підприємця ОСОБА_3 на загальну суму 412 грн.;

- в один із днів в кінці листопада 2006 року, майном громадянина ОСОБА_4, який являється родичем приватного підприємця ОСОБА_5 електрорубанком іноземного виробництва «Штурм-1088» вартістю 229 гривень;

- 20 листопада 2006 року грошима приватного підприємця ОСОБА_6 в сумі 1000 грн.;

- 23 квітня 2007 року грошима громадянина ОСОБА_7, який представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_8, в сумі 400 гривень;

кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство вчинене повторно.

Суд же першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_2 за шахрайство, не навів у вироку переконливих мотивів прийняття такого рішення, а також при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним не зазначив кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 190 КК України.

Виправдуючи ж ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України суд у вироку взагалі не навів у вироку обвинувачення, яке він визнав не доведеним.

При цьому суд, зазначив у мотивувальній частині вироку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки умисного зловживання службовою особою владою та службовим становищем, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам, у звязку з тим, що обвинувачення не обґрунтоване і не конкретизоване в частині того, яку саме істотну шкоду заподіяно державним інтересам, та в чому полягає підрив авторитету і престижу державного органу в особі Волинського обласного управління у справах захисту споживачів. У той же час в резолютивній частині вироку вказав, що виправдує ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, чим допустив суперечності.

У звязку з наведеним слід також зазначити також, що обґрунтовуючи недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні умисного зловживання службовою особою владою та службовим становищем, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам, суд не навів мотивів, з огляду на які дійшов такого висновку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що за наявності вищезазначених допущених порушень вимог кримінально-процесуального закону постановлений щодо ОСОБА_2 в частині його виправдання за ч.1 ст.364 КК України та засудження за ч.2 ст. 190 КК України не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду слід усунути вищезазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону.

При вирішенні питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих йому злочинів, суду слід врахувати, що згідно положення п. 22.5 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” в частині кваліфікації злочинів чи адміністративних правопорушень неоподаткований мінімум доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної відповідно до підпункту 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року ( з урахуванням пункту 22.4 Закону та подальших змін які вносились до нього).

У разі доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів в тому ж обємі, то покарання останньому має бути призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, оскільки обране йому покарання за даним вироком не можна вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів.

Керуючись ст. 365-366 КПК України, колегія суддів судової палати

У Х В А Л И Л А:

Апеляції помічника прокурора м. Луцька, який приймав участь у розгляді справи та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 в частині його засудження 1 ст. 366 КК України та звільнення його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у звязку із закінченням строків давності залишити без зміни.

Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.364 КК України та засудження його за ч.2 ст.190 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній підписку про невиїзд.

Головуючий: підпис Л.І. Хлапук

Судді: підпис Н.В. Матвієнко

підпис С.Л. Міліщук

Згідно оригіналу

Суддя апеляційного суду

Волинської області С.Л. Міліщук