Постанова

від 26.03.2009 по справі 11-394/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 марта 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной п алаты по уголовным делам апе лляционного суда Одесской об ласти в составе:

Председательствующего су дьи Турецкого С.М. судей Дырди на А.Д. и Железнова В.Н. с участи ем прокурора Лоянича Д.В. адво ката ОСОБА_1 и осуждённого ОСОБА_2

рассмотрев в открытом суд ебном заседании уголовное де ло по апелляциям адвоката О СОБА_1 и осужденного ОСОБА _2 на приговор Приморского р айонного суда г. Одессы от 26 ян варя 2009 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин

Украины, с высшим техниче ским образованием, состоя щий в

фактических брачных отнош ениях с ОСОБА_3, от которых

имеют на иждивении малолет него сына - ОСОБА_4, ІНФОР МАЦІЯ_3, работающий менедже ром в

ООО «Континент», ранее не су димый, проживающий по адресу : г.

Киев, АДРЕСА_1,

осуждён по ст. 191 ч.5 УК Украин ы к 7 (семи) годам лишения свобо ды с лишением права

занимать руководящие дол жности сроком на 1 (один) го д и конфискацией всего

принадлежащего ему имущес тва.

Мера пресечения ОСОБА_2 оставлена прежней - в виде зак лючение под стражу с содержа нием в ОСИ УГЛУ ВИН в Одесской области, а срок отбытия наказ ания ему исчисляется с момен та фактического задержания 0 9.10.2007года.

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 был признан вин овным в соверши следующего п реступления:

Так, Компания «Spatial Limited» зар егистрирована в Республик е Кипр 15.05.2003 г. № НЕ

138294, юридический адрес: Респу блика Кипр, г. Никосия, ул. Афро диты, офис 204.

Акционерами компании «Spatial Limi ted» в равных долях (по 25% каждый) я влялись

граждане Российской Фе дерации ОСОБА_8, ОСОБА_9 , ОСОБА_10, и гражданин

Украины ОСОБА_11

Директорами компании «Spatial Limi ted» являлись граждане Кипра ОСОБА_20 и

ОСОБА_12, а также гражданин Российской Федерации ОСОБА_8, который согласно

Уставу наделялся равными с остальными двумя директорам и правами.

Дело№11-394/09 Категория: ст. 191 ч .5 УК Украины

Председательствующий в 1-й и нстанции Лабунский В.Н. Докла дчик Дырдин А.Д.

Согласно ст. 100 Устава к омпании «Spatial Limited» все решения пр инимаются 2/3 состава директор ов.

30.09.2005 г. советом директоров ко мпании «Spatial Limited» было принято ре шение, на основании которого для осуществления регистрац ии и финансово-хозяйственной деятельности на территории Украины, принятия любых упра вленческих решений от имени Компании ОСОБА_9 выдан а генеральная доверенность.

В ноябре 2005 г. акционерами ко мпании «Spatial Limited» принято решени е о создании и регистрации на территории Украины ООО «Укр аинская алкогольная компани я «Кристалл» (код 33756985, юридичес кий адрес: Одесская область, г . Котовск, ул. 50 лет Октября, 188), ко торое зарегистрировано 09.12.2005 г .. исполнительным комитетом К отовского городского совета Одесской области, единствен ным учредителем которого явл ялась компания «Spatial Limited».

С этой целью, акционерами ко мпании «Spatial Limited» принято решени е о выдаче директором компан ии ОСОБА_8 на имя ОСОБА_2 доверенности со строго огра ниченным кругом полномочий, направленных только на регис трацию ООО «УАК «Кристалл», б ез права распоряжения имущес твом и принятия управленческ их решений.

Однако, 30.11.2005 г., в тайне от акци онеров компании «Spatial Limited» ОСО БА_9 и ОСОБА_10, и вопреки т ребованиям Устава Компани и, лицо, уголовное дело в отн ошении которого выделено в о тдельное производство поста новлением следователя от 12.11.200 7 г., единолично выдало на имя ОСОБА_2 доверенность с широ ким кругом полномочий, позво ляющих не только регистриров ать предприятие, но и единоли чно распоряжаться имущество м компании «Spatial Limited», принимать управленческие решения, изме нять состав учредителей, отк рывать и закрывать банковски е счета, подавать любые докум енты, расписываться и подпис ывать от имени Компании л юбые документы, что противор ечит положениям Устава к омпании «Spatial Limited».

Примерно в начале июня 2006 г. ОСОБА_4. вступил с лицом, уго ловное дело в отношении кото рого выделено в отдельное пр оизводство постановлением с ледователя от 12.11.2007 г. и с лицом, у головное дело в отношении ко торого выделено в отдельное производство постановление м суда от 17.11.2008 г. в предваритель ный преступный сговор, напра вленный на завладение чужим имуществом путем злоупотреб ления должностным положение м, совершенное в особо крупны х размерах, распределив межд у собой роли по совершению да нного преступления следующи м образом:

Лицо, уголовное дело в отнош ении которого выделено в отд ельное производство постано влением следователя от 12.11.2007 г. в тайне от акционеров компан ии «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА _10, составляло документы по н езаконному переходу права со бственности на имущество ком пании «Spatial Limited», а также лично по дписывало их. Кроме того, лицо , уголовное дело в отношении к оторого выделено в отдельное производство постановление м следователя от 12.11.2007 г. в неуст ановленное досудебным следс твием время и в неустановлен ном месте изготовило поддель ную печать компании «Spatial Limited», к оторой в дальнейшем заверяло вышеуказанные документы, пр идавая им признак законности . ОСОБА_2 и лицо, уголовное д ело в отношении которого выд елено в отдельное производст во постановлением суда от 17.11.20 08 г. также в тайне от акционеро в компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, своими подписями и печатями заверяли докумен ты, составленные лицом, уголо вное дело в отношении которо го выделено в отдельное прои зводство постановлением сле дователя от 12.11.2007 г., придавая сд елкам признак законности. Та к, 12.06.2006 г. лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство по становлением суда от 17.11.2008 г., ос ознавая преступный характер своих действий, в тайне от акц ионеров компании «Spatial Limited» ОС ОБА_9 и ОСОБА_10 и с целью н езаконного завладения прина длежащими им 50% уставного капи тала, действуя как уполномоч енный компании «Golkonda Limited» с одно й стороны и ОСОБА_2, как упо лномоченный компании «Spatial Limited» - с другой стороны подписали с оставленный лицом, уголовно е дело в отношении которо го выделено в отдельное п роизводство

постановлением следовате ля от 12.11.2007 г. договор о переусту пке 76 % уставного капитала ООО «УАК «Кристалл», что составл яет 3 829 046, 53 грн. в пользу компании «Golkonda Limited».

Затем, 13.06.2006 г., ОСОБА_2 и лиц о, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельн ое производство постановлен ием суда от 17.11.2008 г., в тайне от ак ционеров компании «Spatial Limited» О СОБА_9 и ОСОБА_10, с целью н езаконного завладения прина длежащими им 50 % уставного кап итала, подписали составленны й лицом, уголовное дело в отно шении которого выделено в от дельное производство постан овлением следователя от 12.11.2007 г ., протокол №6/1 собрания участн иков ООО «УАК «Кристалл», сог ласно которому: - в состав учас тников ООО «УАК «Кристалл» в ошла компания Golkonda Limited; - размер ус тавного капитала ООО «УАК «К ристалл» уменьшен до 3 867 723, 77 грн .; -имущественные доли распред елились следующим образом: к омпания «Spatial Limited» - 1%, что состави ло 38 677, 24 грн., а компания «Golkonda Limited» - 99%, что составило 3 829 046, 53 грн.; - ОС ОБА_13 уволили с должности ди ректора ООО «УАК «Кристалл» по собственному желанию и на данную должность назначили ОСОБА_2 с правом первой под писи банковских документов; - утвердили Устав ООО «УАК «Кристалл» в новой редакции , который подписали ОСОБА_2 и лицо, уголовное дело в отно шении которого выделено в от дельное производство постан овлением суда от 17.11.2008 г. и 15.06.2006 г. з арегистрировали в установле нном порядке.

Согласно заключению техни ческой экспертизы документо в № 110 от 02.02.2007 г. оттиск печати на п ротоколе №6/1 от 13.06.2006 г. собрания участников ООО «УАК «Кристал л», нанесен не печатью «Spatial Limited» , клише которой было предоста влено для исследования, а дру гой печатью.

После этого, 16.06.2006 г. лицо, угол овное дело в отношении котор ого выделено в отдельное про изводство постановлением сл едователя от 12.11.2007 г.от имени ко мпании «Spatial Limited», в тайне от акци онеров компании ОСОБА_9 и ОСОБА_10 и с целью незаконн ого завладения принадлежащи ми им 50 % уставного капитала, ед инолично подписало заявлени е, в котором просило вывести к омпанию «Spatial Limited» из состава уча стников ООО «УАК «Кристалл» в связи с полным отступление м своей доли в уставном капит але общества.

В этот же день, 16.06.2006 г. ОСОБА_ 4. в тайне от акционеров комп ании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСО БА_10, с целью незаконного зав ладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, действуя как уполномоченный данной к омпании с одной стороны, и лиц о, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельн ое производство постановлен ием следователя от 12.11.2007 г.., дейс твуя уже как физическое лицо - с другой, подписали договор о переуступке компанией «Spatial L imited» 1 % уставного капитала ООО « УАК «Кристалл», что составил о 33 677, 24 грн. в пользу лица, уголов ное дело в отношении которог о выделено в отдельное произ водство постановлением след ователя от 12.11.2007 г..

Затем, 19.06.2006 г. ОСОБА_4. по ук азанию лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство по становлением следователя от 12.11.2007 г.. в тайне от акционеров ко мпании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и О СОБА_10, с целью незаконного з авладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, а также с целью распоряжения денежн ыми средствами, находящимися на счетах компании «Spatial Limited», св оим заявлением закрыл расчет ные счета Компании, откры тые в Донецком филиале АО «Ин декс-Банк», после чего в этот ж е день открыл их снова, оформи в право первой подписи уже на свое имя.

21.06.2006 г. ОСОБА_4. совместно с лицом, уголовное дело, в отнош ении которого выделено в отд ельное производство постано влением следователя от 12.11.2007 г., а также с лицом, уголовное дел о в отношении которого выдел ено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г в тайне от акционеров компан ии «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА _10, с целью незаконного завла дения принадлежащими им 50 % ус тавного капитала, подписали составленный лицом, уголовно е дело в отношении которого в ыделено в отдельное производ ство постановлением следова теля от 12.11.2007 г. протокол №7/1 собр ания

участников ООО «УАК «Крист алл», согласно которому: - лицо , уголовное дело в отношении к оторого выделено в отдельное производство постановление м следователя от 12.11.2007 г., принял и в состав участников ООО «УА К «Кристалл» в связи с приобр етением права собственности на долю в уставном капитале в размере 1% (38 677, 24 грн.); - компания « Spatial Limited» вышла из состава участн иков ООО «УАК «Кристалл» в св язи с полным отступлением св оей доли лицу, уголовное дело в отношении которого выделе но в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., .; - имущественные доли распределились следующим об разом: лицо, уголовное дело в о тношении которого вьщелено в отдельное производство пост ановлением следователя от 12.11 .2007 г. - 1%, что составляет 38 677, 24 грн., к омпания «Golkonda Limited» - 99%, что составл яет 3 829 046, 53 грн.

Согласно заключению техни ческой экспертизы документо в № 669 от 28.09.2006 г. оттиск печати на п ротоколе № 7/1 от 21.06.2006 г. собрания участников ООО «УАК «Криста лл», нанесен не печатью компа нии «Spatial Limited», клише которой пре доставлено для исследования .

Затем, 04.10.2006 г. в тайне от акцио неров компании «Spatial Limited» ОСОБ А_9 и ОСОБА_10, с целью неза конного завладения принадле жащими им 50 % уставного капита ла, лицо, уголовное дело в отно шении которого вьщелено в от дельное производство постан овлением суда от 17.11.2008 г., как упо лномоченный компании «Golkonda Limited» и лицо, уголовное дело в отнош ении которого вьщелено в отд ельное производство постано влением следователя от 12.11.2007 г. подписали договор о переусту пке доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», согласн о которому компания «Golkonda Limited» п ереуступила 99% доли в уставном капитале Общества лицу, угол овное дело в отношении котор ого выделено в отдельное про изводство постановлением сл едователя от 12.11.2007 г..

Кроме того, 04.10.2006 г. лицо, уголо вное дело в отношении которо го вьщелено в отдельное прои зводство постановлением сле дователя от 12.11.2007 г. совместно с лицом, уголовное дело в отнош ении которого вьщелено в отд ельное производство постано влением суда от 17.11.2008 г в тайне о т акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с цель ю незаконного завладения при надлежащими им 50 % уставного к апитала, подписали протокол № 9 собрания участников ООО «У АК «Кристалл», согласно кото рому: -изменили юридический а дрес Общества на новый: г. Киев , ул. Январского восстания, 3-Б, о фис 197; - директором Общества с 2 9.09.2006 г. назначили ОСОБА_14 с п равом первой подписи банковс ких документов; - утвердили Устав ООО «УАК «Кристалл» в новой редакции. Таким образ ом, лицо, уголовное дело в отно шении которого вьщелено в от дельное производство постан овлением следователя от 12.11.2007 г .. стало собственником 100% устав ного капитала ООО «УАК «Крис талл».

Согласно выписке из Единог о государственного реестра ю ридических лиц и физических лиц - предпринимателей серии АБ №267179 от 25.10.2006 г., собственником ООО «УАК «Кристалл» являетс я лицо, уголовное дело в отнош ении которого вьщелено в отд ельное производство постано влением следователя от 12.11.2007 г..

Согласно решению хозяйств енного суда Одесской области от 03.10.2006 г., признаны недействит ельными: - договор от 12.06.2006 г., зак люченный между компаниями «S patial Limited» и «Golkonda Limited» о переуступке д оли в уставном капитале ООО « УАК «Кристалл»; - решения собр ания ООО «УАК «Кристалл» от 13. 06.2006 г., оформленные протоколом от 13.06.2006 г. №6/1; - решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 21.06.2006 г., о формленные протоколом от 21.06.200 6 г. №7/1.

Постановлением апелляцион ного хозяйственного суда Оде сской области от 21.11.2006 г. и поста новлением Высшего хозяйстве нного суда Украины от 07.03.2007 г. вы шеуказанное решение оставле но в силе.

Согласно решению Котовско го городского суда Одесской области от 05.12.2006 г. признаны нед ействительными: - довереннос ть, выданная 30.11.2005 г. лицом, уголо вное дело в отношении которо го вьщелено в отдельное прои зводство постановлением сле дователя от 12.11.2007 г.. от имени ком пании «Spatial Limited» на имя ОСОБА_2 , удостоверенная

нотариусом Киевского но тариального округа Тесле нко Ю.П.; - договор, заключен ный

1. 16.06.2006 г. ОСОБА_4. от и мении компании «Spatial Limited» и лицом , уголовное дело в отношении к оторого выделено в отдельное производство постановление м следователя от

1. 12.11.2006 г. о передаче последн ему 1% доли уставного капитала ООО «УАК «Кристалл»; -решения собрания ООО «УАК «Кристалл » от 21.06.2006 г. №7/1; - решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 04.10.2006 г., о формленные протоколом от 04.10.200 6 г. №9.

Таким образом, как указа л суд, ОСОБА_2 по предварит ельному сговору с лицом. угол овное дело в отношении котор ого выделено в отдельное про изводство постановлением сл едователя от 12.11.2007 г. и с лицом, уг оловное дело в отношении кот орого выделено в отдельное п роизводство постановлением суда от 17.11.2008 г. путем злоупотре бления своим служебным полож ением, завладел 25 % доли в устав ном капитале ООО «УАК «Крист алл», принадлежащими ОСОБА _9 в размере 957 261. 63 грн" а также 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежа щими ОСОБА_10

В апелляциях:

- Адвокат ОСОБА_1 просит отменить при говор в отношении осужденног о ОСОБА_2., а уголовное дело по ст. 191 ч.5 УК Украины прекрати ть на основании ст. 6 п.2 УПК

У краины из-за отсутствия в его деянии состава преступления , поскольку он не является

должностным лицом, так как до веренность от 30.11.2005г. выданная и ностранной компанией

«Сп ешл Лимитед» на его имя, выдана в рамках института представительства,

предусмотренного и реглам ентируемого гражданским зак онодательством.

Выводы суда о виновности ОСОБА_2, не подтверждаются д оказательствами, исследован ными в судебном заседании, по скольку наличие у потерпевши х ОСОБА_9 и ОСОБА_10 доле й по 25% (в размере 957 261, 63 грн.) у кажд ого в уставном капитале ООО « УАК «Кристал» не подтверждае тся исследованными в судебно м заседании доказательствам и, так как из устава последнег о следует, что единственным у частником данного общества б ыла иностранная компания «Сп ешл Лимитед», которой принад лежало 100% уставного капитала, но при этом ни ОСОБА_10, ни ОСОБА_9 не являлись участни ками ООО «УАК «Кристал» и соо тветственно никакими долями в уставном капитале ООО «УАК «Крисиал» не владели, а призн ание их потерпевшими по делу является незаконным и дейст виями ОСОБА_2 не могли нан ести непосредственно им ущер б.

Единственным субъектом, пр ава которого могли быть нару шены - является иностранная к омпания, которая является вл адельцем 100 % уставного капита ла ООО «УАК «Кристал». Тот фак т, что граждане ОСОБА_8, О СОБА_11, ОСОБА_9 и ОСОБА_10 являлись участниками инос транной компании «Спешл Лими тед» ( с распределением долей по 25 % у каждого), не делает их ав томатически участниками ООО «УАК «Кристал» и не наделяет их непосредственно корпорат ивными правами ООО «УАК «Кри стал».

Судом существенно нарушен ы требования норм УПК Украин ы, поскольку в качестве доказ ательства судом первой инста нции используются протоколы , составленные в результате с ледственных действий, провед ённых до возбуждения уголовн ого дела 10.11.2006 года.

В материалах дела отсутств уют доказательства предвари тельного сговора ОСОБА_2, ОСОБА_8 и ОСОБА_16, напра вленного на завладения чужим имуществом.

В соответствии со ст. 277 УПК У краины, судом нарушен порядо к изменения обвинения в суде , поскольку прокурор в прения х просил исключить квалифици рующий признак -«растраты» ч ужого имущества путём злоупо требления должностным лицом своим служебным положением, как излишне вменённый, в то вр емя, как, должен был вынести по становление, что послужило н арушению прав подсудимого на защиту.

Допущена односторонность и неполнота досудебного и су дебного следствия, поскольку не были истребованы и исслед ованы доказательства для под тверждения или опровержения обстоятельств, которые имею т существенное значение для правильного разрешения дела , а именно не были получены отв еты на ходатайство о правово й помощи (т. 3 л.д. 6-11.), в том числе н ебыли исследованы вопросы хо зяйственных отношений иност ранных компаний.

Поверхностно и ненадлежащ им образом был исследован об ъект предмет преступления, ч то привело к обвинению, а в дал ьнейшем и признанию виновным ОСОБА_2 в хищении несущес твующих 25 % доли в уставном кап итале ООО «УАК «Кристал».

Кроме того, не были выяснены с достаточной полнотой данн ые о личности подсудимого О СОБА_2, так как он имеет на иж дивении малолетнего сьша О СОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, стра дающего хроническими заболе ваниями и нуждающегося в мед ицинском уходе.

Таким образом, защита счита ет, что действия ОСОБА_2 по подписанию ним на основании доверенности от 30.11.2005 года от и мени иностранной компании «С пешл Лимитед» договора о пер едачи доли в размере 76 % в устав ном капитале ООО «УАК «Крист алл» и других документов, нос ят исключительно гражданско - правовой характер и не содер жат состава преступления, пр едусмотренного ст. 191 ч.5 УК Укра ины. - Осужденный ОСОБА_2 из лагает аналогичные доводы.

Заслушав докладчика, высту пление адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2, котор ые поддержали свои апелляции , прокурора отдела прокурату ры Одесской области ОСОБА_1 7, возражавшего против апел ляции и просившего оставить приговор без изменения, пров ерив материалы уголовного де ла, коллегия судей считает, чт о апелляции адвоката и осужд енного подлежат частичному у довлетворению.

Приговор в отношении осужд енного ОСОБА_2 подлежит от мене, а уголовное дело направ лению прокурору Одесской обл асти для производства дополн ительного расследования, пос кольку органом досудебного с ледствия и в частности следо вателем, при расследовании у головного дела, существенно нарушены требования ст. ст. 22, 64 и 118 УПК Украины, которые не мог ут быть устранены в судебном заседании.

Кроме того, приговор суда не соответствует требованиям с т. 334 УПК Украины и Постановлен ию № 5 Пленума Верховного Су да Украины «О выполнении су дами Украины законодательст ва и постановлений Пленума В ерховного Суда Украины п о вопросам судебного разбира тельства уголовных дел и пос тановления приговора» от 29.06.199 0 года, с изменениями, внесённы ми Постановлениями Пленумов Верховного Суда Украины № 3 от 04.05.1993года и № 12 от 03.12.1997 года, та к как суд не дал надлежаще пра вильный анализ имеющимся в м атериалах дела доказательст вам, что привело к поспешному и неправильному выводу о том , что подсудимый ОСОБА_2 по предварительному сговору с лицами, материалы уголовного дела в отношении которых вьщ елены в отдельное производст во, путём злоупотребления св оим служебным положением, за владел 25 % доли в уставном капи тале ООО «УАК «Кристалл», при надлежащими ОСОБА_9 в разм ере 957 261 грн. 63 коп., а так же 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_10 в размере 957 261 грн. 63 к оп.

Помимо того, судом нарушено существенно и требование ст . 277 УПК Украины (изменение обви нения в суде), что послужило к нарушению прав подсудимого ОСОБА_2 и его защитника О СОБА_1, подготовиться к защи те против нового обвинения, к оторое «озвучено» прокуроро м в прениях и отражено в прото коле, но при этом ходатайств о возобновлении судебных прен ий им не заявлено. Суд же, треб ование данного закона не вып олнил, а самостоятельно без н адлежащей мотивировки, из пр иговора квалифицирующий при знак завладения чужим имущес твом путём «растраты» исключ ил как излишне вменённый.

Так, следователь не принял в се предусмотренные законом м еры для всестороннего, полно го и объективного исследован ия обстоятельств дела, допус тил односторонность и неполн оту досудебного следствия, с достаточной полнотой не выя снил и не уяснил, а являлся ли, обвиняемый ОСОБА_2 субъек том рассматриваемого престу пления, предусмотренного ст. 191 ч. 5 УК Украины - должностным л ицом, поскольку присвоение ч ужого имущества, характеризу ется незаконным удержанием в свою пользу вверенного или н аходящегося в его ведении чу жого имущества.

Указания суда, в мотивирово чной части приговора о том, чт о подсудимый ОСОБА_2 в соо тветствии с требованием ст. 364 ч.1 УК Украины является должно стным лицом, поскольку таков ым является лицо, которое пос тоянно или временно осуществ ляет функции

представителя власти, а так же занимают постоянно или вр еменно на предприятиях, учре ждениях или организациях, не зависимо от форм собственнос ти должности, связанные с вып олнением организационно-рас порядительных или администр ативно-хозяйственных обязан ностей или выполнение таких обязанностей по специальном у полномочию, каким была выда нная ОСОБА_2 доверенность от 30.11.2005 года, - не соответствуют фактическим обстоятельства м дела, поскольку Пленум Верх овного Суда Украины № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве» у казал, что под специальным по лномочием, следует понимать соответствующее решение (при каз, распоряжение, постановл ение и т.д.) полномочного орган а или должностного лица о вре менном занятии лицом должнос ти, связанной с выполнением о рганизационно-распорядител ьных или административных об язанностей, или о временном в ыполнении этих обязанностей .

При этом досудебное следст вие не установило, не уяснило , а суд не мотивировали, какие же, по мнению суда, ОСОБА_2 п остоянно или временно осущес твлял функции представителя власти, а так же занимал должн ости, связанные с выполнение м организационно - распоряди тельных или административно - хозяйственных обязанносте й, или выполнял такие обязанн ости по специальному полномо чию, а так же где именно.

Вместе с тем, согласно довер енности от 30.11.2005 года, юридическ ое лицо по

законодательст ву Республики Кипр Ком пания «Спешл Лимитед» (SPACIAL LIMIT ED) в лице

Директора ОСОБА _8 уполномочило гражданина Украины ОСОБА_2

предст авлять интересы и вести дела Компании, во всех органах и всем вопросам деятельност и

на территории Украины, в том числе представлять инте ресы компании при учреждении ,

вхождении в состав участ ников и деятельность каких л ибо предприятий или организа ций, в том

числе составлят ь от имени Компании согла шения купли-продажи и т.д., вно сить изменения и

дополнен ия к ним. (т.3 л.д. 158)

Из содержания данной довер енности, которая заверена ча стным нотариусом Киевского г ородского нотариального окр уга ОСОБА_15 установлено и следует, что на подсудимого ОСОБА_2 не возлагалась обяз анность по выполнению органи зационно-распорядительных и ли административно-хозяйств енных обязанностей, поскольк у выдана в рамках института п редставительства (Глава 17 Гра жданского Кодекса Украины, с т. 244 ГК) предусмотренного и рег ламентируемого исключитель но гражданским законодатель ством, для которого характер но юридическое равенство сто рон в отношениях и отсутстви е отношений подчинённости.

Таким образом, по мнению кол легии судей, совершение ОСО БА_2 каких либо действий от и мени иностранной Компании на основании доверенности , то есть как представителем, н е может наделять его статусо м должностного лица.

Признание судом того факта , что 30.11.2005 года в тайне от акцион еров Компании «Spatil Limited» ОС ОБА_9 и ОСОБА_10 и вопреки т ребованиям Устава Компани и, лицо, уголовное дело, в отн ошении которого выделено в о тдельное производство поста новлением следователя (ОСО БА_8.) единолично выдало на им я ОСОБА_2 доверенность с ш ироким кругом полномочий, по зволяющих не только регистри ровать предприятие, но едино лично распоряжаться имущест вом предприятия - не может сви детельствовать о их предвари тельном сговоре на совершени я какого либо преступления, п оскольку доверенность на фам илию ОСОБА_2 с широким кру гом полномочий была заверена нотариусом, который должен б ыл проверить круг полномочия лица, его дающее на основании доверенности и Устава Комп ании, в том числе выяснить п равовое положение директора компании, дающее ему право ра споряжаться имуществом Ко мпании и принимать управле нческие решения.

Следователем данные обсто ятельства у нотариуса не выя снены, а так же не выяснены у н его вопросы, касающиеся расш ирения широкого круга полном очий, которыми был наделён ОСОБА_2 и как мог нотариус, не выяснив истинных участников Акционерной Компании с О граниченной Ответственност и «Spatial Limited», а также не выяснив во просы: о размере уставного ка питала Компании; кем он бы л внесён и какой процент, не уя снив полномочия

директора Компании О СОБА_8, вьщать от своего имен и ОСОБА_2 доверенность на право распоряжаться имущест вом Компании и принимать управленческие решения.

Если будет установлено, что нотариус выдал не основанну ю на законе доверенность от и мени юридического органа - Компании в лице директора ОСОБА_8 гражданину Украин ы ОСОБА_2, то он самостояте льно, а следовательно, умышле нно расширил круг полномочий последнему, то по логическом у построению следователем по становления о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБ А_2 и обвинительного заключ ения следует, что нотариус то же является лицом принявшим участие в незаконном завладе нии доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадл ежащим ОСОБА_9 и ОСОБА_10

Далее, органом досудебного следствия поверхностно и не надлежащим образом был иссле дован объект и предмет прест упления, что имеет существен ное значение для правильного разрешения дела и признанию виновным ОСОБА_2 в хищени и неустановленных следовате лем 25 % доли в уставном капитал е ООО «УАК «Кристалл», принад лежащими ОСОБА_9 в размере 957 261 грн. 63 коп., а так же 25 % доли в ус тавном капитале ООО «УАК «Кр исталл», принадлежащим ОСО БА_10 в размере тоже 957 261 грн. 63 ко п.

Выводы же суда первой инста нции по данному вопросу о нал ичии у потерпевших граждан ОСОБА_9 и ОСОБА_10 долей по 25 % (в размере 957 261 грн. 63 коп.) у кажд ого в уставном капитале ООО « УАК «Кристалл» не только не п одтверждаются доказательст вами, исследованными в судеб ном заседании, но и прямо им пр отиворечат.

Как следует из устава ООО «У АК «Кристалл» (п.п. 1, 2, 4 и 5), единст венным участником данного об щества была иностранная Ко мпания «Спешл - Лимитед» ( Кипр), которой принадлежало 100 % уставного капитала, (т.1 л.д . 188-189.)

То есть, ни граждане ОСОБА _10, ни ОСОБА_9 не являлись участниками ООО «УАК «Криста лл», а соответственно никаки ми долями в уставном капитал е ООО «УАК «Кристалл» не влад ели, признание их потерпевши ми по делу является преждевр еменным, в связи с чем, действи я ОСОБА_2 не могли нанести им непосредственно ущерб. Ед инственным субъектом, права которого могли быть нарушены действиями ОСОБА_2 - являе тся иностранная Компания «Спешл - Лимитед» (Кипр), к оторая является владельцем 1 00 % уставного капитала ООО «УА К «Кристалл».

Утверждения «потерпевших» ОСОБА_10, ОСОБА_9, а так ж е самого подсудимого ОСОБА _2, которые положены в обвине ния органом досудебного след ствия и установлены судом о т ом, что ОСОБА_10 - гражданин Росси еще в 2003 году купил Ак ционерную Компанию с Огр аниченной Ответственностью «Спешл - Лимитед» (Spatial Limited), котор ая зарегистрирована на Кип ре и акционерами данной К омпании в равных долях (по 25% каждый) являлись (включены) гр аждане Российской Федер ации ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 и гражданин Украины ОСОБА_11, не вытекает из мат ериалов дела, поскольку орга ном досудебного следствия не были истребованы и исследов аны доказательства, свидетел ьствующие об этом и в частнос ти:

а.) - так, в Уставе данной Компании не указан разме р уставного капитала; б.) - кто и з участников Компании вн осил в уставной капитал взно сы:

в.) - каковой их процент, а так же не указан и следовательно не установлен и размер доли к аждого из участников Компа нии.

Данные обстоятельства име ют существенное значение для правильного разрешения дела и выяснения главного вопрос а о наличии у потерпевших О СОБА_9 и ОСОБА_10 доли по 25 % (в размере 957 261 грн. 63 коп.) у каждо го в уставном капитале ООО «У АК «Кристалл».

На указанные выше вопросы о рган досудебного следствия и следователь не получили отв ета, хотя ими была предпринят а попытка обратиться с ходат айством о предоставлении пра вовой помощи при расследован ии данного уголовного дела, в озбуждённого по признакам пр еступления, предусмотренног о ст. 190 ч.4 УК Украины в отношени и ОСОБА_8, ОСОБА_11 и ОС ОБА_2

Украина, ещё в сентябре меся це 2006 года, обратилась с запрос ом о предоставлении помощи к омпетентными органами Рес публики Кипр согласно Евро пейской конвенции о взаимной

помощи в уголовных делах, п одписанной в 1959 году, однако оф ициального ответа на указанн ое ходатайство не получила, а заместитель начальник Следс твенного Управления ГУМВД Ук раины в Одесской области ОС ОБА_20 не потребовал его испо лнения в установленном закон ом порядке. (т.3 л.д. 6-11.)

При производстве дополнит ельного расследования, орган у досудебного следствия необ ходимо выполнить следующие с ледственные действия:

1.) Добиться, в установленном законом порядке, получения о твета на своё ходатайство об оказании правовой помощи по данному уголовному делу или выполнить новое, в запросе ко торого получить ответы в соо тветствии с требованием ст. 118 УПК Украины:

а.) Установить из официальны х источников, но не писем, кто, когда и за какую сумму прибрё л Акционерную Компанию с Ограниченной Ответственнос тью «Спешл - Лимитед» (Spatial - Limited), ко торая зарегистрирована на Кипре; каковой размер уста вного капитала Компании ; кто из участников граждан Российской Федерации и Укр аины вносил в уставной капит ал взносы; какой их процент и р азмер доли каждого из участн иков ?

б.) Для всестороннего, полно го и объективного исследован ия обстоятельств данного уго ловного дела, поскольку небы ли вообще исследованы вопрос ы хозяйственных взаимоотнош ений между иностранными комп аниями «Спешл - Лимитед» (Spatial Limite d) и «Голконда Лимитед» (Golkonda Limited), н еобходимо выяснить аналогич ные обстоятельства и по Ком пании «Голкона Лимитед», по лучить официальные ответы, к то, когда, за какую сумму приоб рёл её, каковой размер уставн ого капитала, кто из участник ов граждан Российской фе дерации и Украины вносил в ус тавной капитал взносы, какой их процент и размер доли кажд ого из участников? Эти обстоя тельства необходимо установ ить для того, чтобы выяснить и понять природу договора от 12. 06.2006 года от имени иностранной компании «Спешл Лимитед» о п ереуступке 76 % уставного капит ала ООО «УАК «Кристалл», что с оставляет 3 829 046 грн. 53 коп., в поль зу иностранной Компании «Golkona Limited».

2.) В соответствии с действую щим законодательством Украи ны - Закона «О хозяйственных о бществах» с изменениями и до полнениями, согласно Закона Украины от 14.10.92г. № 2692-ХИ, Декрету КМ Украины от 31.12.92г. № 24-92г., от выя снения 1-го (первого) вопроса о размере доли каждого из учас тников АК 00 «Спешл - Лимитед», у становить наличие самих поте рпевших по данному делу, явля ются ли они автоматически вл адельцами долей в ООО «УАК «К ристалл», какими именно и как они распределяются, посколь ку единственным Учредителем ООО «УАК «Кристалл» являетс я Юридическое лицо по Законо дательству Республики Кип р Компания «Спешл - Лими тед», которой принадлежит 100 % у ставного капитала, где о доля х частных лиц (ОСОБА_10, ОС ОБА_9 и других.) не указано, он и не определены ни сборами об щества, ни самим Уставом О ОО «Украинская Алкогольная Компания «Кристалл».

3.) Без установления и выясне ния указанных обстоятельств , нельзя сделать вывод о прина длежности долей (чьих и каких ) в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», чтобы можно было говорить о завладении чужим имуществом. Если они не будут установлены или таковые не с уществуют, то подлежат прове рки обстоятельства, касающие ся правовых взаимоотношений юридического лица - иностран ной Компании «Спешл Лими тед» и частных лиц ОСОБА_8 , ОСОБА_11, а так же ОСОБА_2 , поскольку споры между ними д олжны быть разрешаться в ино м порядке и носят гражданско - правовой характер.

4.) От выяснения данных вопро сов, необходимо выяснить и вс е обстоятельства касающиеся выдачи нотариусом доверенно сти от 30.11.2005 года, почему, без выя снения объективных вопросов об участниках Компании « Спешл - Лимитед», о размере уст авного капитала, лицах его вн ёсших, то есть истинных владе льцах, в так же прав директора ОСОБА_8 по доверенности Компании, был расширен кру г полномочий ОСОБА_2 на пр аво распоряжения имуществом Компании и принимать упр авленческие решения.

5.) Кроме того, если после допо лнительного расследования, о рганы досудебного следствия придут к выводу о том, что был о противоправное завладение чужим имуществом - долями (чьи ми) в уставном капитале ООО «У АК «Кристалл», будет установ лен их процент и размер,

то необходимо установить в качестве кого действовали л ица, причастные к этому, являл ись ли они, в том числе и ОСОБ А_2, должностными лицами, есл и да, то какие функции предста вителя власти, постоянно или временно они осуществляли, г де именно, по какому полномоч ию (приказу, распоряжению, пос тановлению) и какие выполнял и организационно -распорядит ельные, либо административно -хозяйственные обязанности, при этом необходимо правильн о ориентироваться в вопросе того, что доверенность от 30.11.2005 года о которой идёт речь, дана директором Компании О СОБА_8 в рамках института пр едставительства, предусмотр енного и регламентирующего г ражданским законодательств ом.

В зависимости от этого, реши ть вопросы о виновности или н евиновности лиц, причастных к переуступке долей в уставн ом капитале ООО «Украинская алкогольная компания «Крист алл», есть ли в этом совершени и общественно опасные деяния и содержат ли они состав прес тупления.

Направляя дело для дополни тельного расследования, колл егия судей считает возможным изменить меру пресечения О СОБА_2 с заключения под стра жу на подписку о невыезде и пр и этом учитывает конкретные обстоятельства дела, то, что « потерпевшие» от своих исков материального характера отк азались, подследственный явл яется гражданином Украины, и меет семью, на иждивении мало летнего сына ОСОБА_21, ІН ФОРМАЦІЯ_3, постоянное мест о жительство в г. Киеве, работа л, характеризуется положител ьно.

При таких обстоятельствах , на данном этапе досудебного следствия, данная мера пресе чения, избираемая ОСОБА_2 является наиболее целесообр азной, поскольку он не препят ствовал установлению истины по делу и не продолжил престу пную деятельность, а сам факт вменения ему совершение осо бо тяжкого преступления, пре дусмотренного ст. 190 ч.4 УК Украи ны, не является препятствием для избрания указанной меры пресечения, тем более что, это только досудебное следствие , доказательства которого до лжны быть ещё дополнительно собраны, представлены и оцен ены.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 362, 366 и 379 У ПК Украины, коллегия судей су дебной палаты по уголовным д елам,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции адвоката ОСОБ А_1 и осуждённого ОСОБА_2 частично удовлетворить. При говор Приморского районного суда г. Одессы от 26 января 2009 год а в отношении ОСОБА_2, кото рым он осужден по ст. 191 ч.5 УК Укр аины к 7 годам лишения свободы - отменить, а уголовное дело н аправить прокурору Одесской области для производства до полнительного расследовани я.

Меру пресечения ОСОБА_2 в виде заключение под стражу - изменить на подписку о невые зде.

ОСОБА_2 из-под стражи с ОСИ УГДУ ВИН в Одессой области ос вободить немедленно в зале с удебного заседания Апелляци онного суда. При освобождени и ОСОБА_2 разъяснить ему п од расписку, в чём состоит ука занная мера пресечения, а так же обязанности, которые он не сёт в связи с её применением и предупредить его об ответст венности в случае нарушения возложенных обязанностей и н адлежащего поведения

Полный текст определения б удет изготовлен и оглашён 01 ап реля (среда) 2009 года в 10 часов.