Постанова

від 26.03.2009 по справі 11-394/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 марта 2009 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего судьи Турецкого С.М. судей Дырдина А.Д. и Железнова В.Н. с участием прокурора Лоянича Д.В. адвоката ОСОБА_1 и осуждённого ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 26 января 2009 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин

Украины, с высшим техническим образованием, состоящий в

фактических брачных отношениях с ОСОБА_3, от которых

имеют на иждивении малолетнего сына - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, работающий менеджером в

ООО «Континент», ранее не судимый, проживающий по адресу: г.

Киев, АДРЕСА_1,

осуждён по ст. 191 ч.5 УК Украины к 7 (семи) годам лишения свободы с лишением права

занимать руководящие должности сроком на 1 (один) год и конфискацией всего

принадлежащего ему имущества.

Мера пресечения ОСОБА_2 оставлена прежней - в виде заключение под стражу с содержанием в ОСИ УГЛУ ВИН в Одесской области, а срок отбытия наказания ему исчисляется с момента фактического задержания 09.10.2007года.

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 был признан виновным в соверши следующего преступления:

Так, Компания «Spatial Limited» зарегистрирована в Республике Кипр 15.05.2003 г. № НЕ

138294, юридический адрес: Республика Кипр, г. Никосия, ул. Афродиты, офис 204.

Акционерами компании «Spatial Limited» в равных долях (по 25% каждый) являлись

граждане Российской Федерации ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, и гражданин

Украины ОСОБА_11

Директорами компании «Spatial Limited» являлись граждане Кипра ОСОБА_20 и

ОСОБА_12, а также гражданин Российской Федерации ОСОБА_8, который согласно

Уставу наделялся равными с остальными двумя директорами правами.

Дело№11-394/09 Категория: ст. 191 ч.5 УК Украины

Председательствующий в 1-й инстанции Лабунский В.Н. Докладчик Дырдин А.Д.

Согласно ст. 100 Устава компании «Spatial Limited» все решения принимаются 2/3 состава директоров.

30.09.2005 г. советом директоров компании «Spatial Limited» было принято решение, на основании которого для осуществления регистрации и финансово-хозяйственной деятельности на территории Украины, принятия любых управленческих решений от имени Компании ОСОБА_9 выдана генеральная доверенность.

В ноябре 2005 г. акционерами компании «Spatial Limited» принято решение о создании и регистрации на территории Украины ООО «Украинская алкогольная компания «Кристалл» (код 33756985, юридический адрес: Одесская область, г. Котовск, ул. 50 лет Октября, 188), которое зарегистрировано 09.12.2005 г.. исполнительным комитетом Котовского городского совета Одесской области, единственным учредителем которого являлась компания «Spatial Limited».

С этой целью, акционерами компании «Spatial Limited» принято решение о выдаче директором компании ОСОБА_8 на имя ОСОБА_2 доверенности со строго ограниченным кругом полномочий, направленных только на регистрацию ООО «УАК «Кристалл», без права распоряжения имуществом и принятия управленческих решений.

Однако, 30.11.2005 г., в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, и вопреки требованиям Устава Компании, лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., единолично выдало на имя ОСОБА_2 доверенность с широким кругом полномочий, позволяющих не только регистрировать предприятие, но и единолично распоряжаться имуществом компании «Spatial Limited», принимать управленческие решения, изменять состав учредителей, открывать и закрывать банковские счета, подавать любые документы, расписываться и подписывать от имени Компании любые документы, что противоречит положениям Устава компании «Spatial Limited».

Примерно в начале июня 2006 г. ОСОБА_4. вступил с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. и с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г. в предварительный преступный сговор, направленный на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным положением, совершенное в особо крупных размерах, распределив между собой роли по совершению данного преступления следующим образом:

Лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, составляло документы по незаконному переходу права собственности на имущество компании «Spatial Limited», а также лично подписывало их. Кроме того, лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. в неустановленное досудебным следствием время и в неустановленном месте изготовило поддельную печать компании «Spatial Limited», которой в дальнейшем заверяло вышеуказанные документы, придавая им признак законности. ОСОБА_2 и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г. также в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, своими подписями и печатями заверяли документы, составленные лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., придавая сделкам признак законности. Так, 12.06.2006 г. лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г., осознавая преступный характер своих действий, в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10 и с целью незаконного завладения принадлежащими им 50% уставного капитала, действуя как уполномоченный компании «Golkonda Limited» с одной стороны и ОСОБА_2, как уполномоченный компании «Spatial Limited» - с другой стороны подписали составленный лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство

постановлением следователя от 12.11.2007 г. договор о переуступке 76 % уставного капитала ООО «УАК «Кристалл», что составляет 3 829 046, 53 грн. в пользу компании «Golkonda Limited».

Затем, 13.06.2006 г., ОСОБА_2 и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г., в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, подписали составленный лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., протокол №6/1 собрания участников ООО «УАК «Кристалл», согласно которому: - в состав участников ООО «УАК «Кристалл» вошла компания Golkonda Limited; - размер уставного капитала ООО «УАК «Кристалл» уменьшен до 3 867 723, 77 грн.; -имущественные доли распределились следующим образом: компания «Spatial Limited» - 1%, что составило 38 677, 24 грн., а компания «Golkonda Limited» - 99%, что составило 3 829 046, 53 грн.; - ОСОБА_13 уволили с должности директора ООО «УАК «Кристалл» по собственному желанию и на данную должность назначили ОСОБА_2 с правом первой подписи банковских документов; - утвердили Устав ООО «УАК «Кристалл» в новой редакции, который подписали ОСОБА_2 и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г. и 15.06.2006 г. зарегистрировали в установленном порядке.

Согласно заключению технической экспертизы документов № 110 от 02.02.2007 г. оттиск печати на протоколе №6/1 от 13.06.2006 г. собрания участников ООО «УАК «Кристалл», нанесен не печатью «Spatial Limited», клише которой было предоставлено для исследования, а другой печатью.

После этого, 16.06.2006 г. лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г.от имени компании «Spatial Limited», в тайне от акционеров компании ОСОБА_9 и ОСОБА_10 и с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, единолично подписало заявление, в котором просило вывести компанию «Spatial Limited» из состава участников ООО «УАК «Кристалл» в связи с полным отступлением своей доли в уставном капитале общества.

В этот же день, 16.06.2006 г. ОСОБА_4. в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, действуя как уполномоченный данной компании с одной стороны, и лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г.., действуя уже как физическое лицо - с другой, подписали договор о переуступке компанией «Spatial Limited» 1 % уставного капитала ООО «УАК «Кристалл», что составило 33 677, 24 грн. в пользу лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г..

Затем, 19.06.2006 г. ОСОБА_4. по указанию лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г.. в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, а также с целью распоряжения денежными средствами, находящимися на счетах компании «Spatial Limited», своим заявлением закрыл расчетные счета Компании, открытые в Донецком филиале АО «Индекс-Банк», после чего в этот же день открыл их снова, оформив право первой подписи уже на свое имя.

21.06.2006 г. ОСОБА_4. совместно с лицом, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., а также с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, подписали составленный лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. протокол №7/1 собрания

участников ООО «УАК «Кристалл», согласно которому: - лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., приняли в состав участников ООО «УАК «Кристалл» в связи с приобретением права собственности на долю в уставном капитале в размере 1% (38 677, 24 грн.); - компания «Spatial Limited» вышла из состава участников ООО «УАК «Кристалл» в связи с полным отступлением своей доли лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г., .; - имущественные доли распределились следующим образом: лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. - 1%, что составляет 38 677, 24 грн., компания «Golkonda Limited» - 99%, что составляет 3 829 046, 53 грн.

Согласно заключению технической экспертизы документов № 669 от 28.09.2006 г. оттиск печати на протоколе № 7/1 от 21.06.2006 г. собрания участников ООО «УАК «Кристалл», нанесен не печатью компании «Spatial Limited», клише которой предоставлено для исследования.

Затем, 04.10.2006 г. в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г., как уполномоченный компании «Golkonda Limited» и лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. подписали договор о переуступке доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», согласно которому компания «Golkonda Limited» переуступила 99% доли в уставном капитале Общества лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г..

Кроме того, 04.10.2006 г. лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. совместно с лицом, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г в тайне от акционеров компании «Spatial Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10, с целью незаконного завладения принадлежащими им 50 % уставного капитала, подписали протокол № 9 собрания участников ООО «УАК «Кристалл», согласно которому: -изменили юридический адрес Общества на новый: г. Киев, ул. Январского восстания, 3-Б, офис 197; - директором Общества с 29.09.2006 г. назначили ОСОБА_14 с правом первой подписи банковских документов; - утвердили Устав ООО «УАК «Кристалл» в новой редакции. Таким образом, лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г.. стало собственником 100% уставного капитала ООО «УАК «Кристалл».

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц - предпринимателей серии АБ №267179 от 25.10.2006 г., собственником ООО «УАК «Кристалл» является лицо, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г..

Согласно решению хозяйственного суда Одесской области от 03.10.2006 г., признаны недействительными: - договор от 12.06.2006 г., заключенный между компаниями «Spatial Limited» и «Golkonda Limited» о переуступке доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл»; - решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 13.06.2006 г., оформленные протоколом от 13.06.2006 г. №6/1; - решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 21.06.2006 г., оформленные протоколом от 21.06.2006 г. №7/1.

Постановлением апелляционного хозяйственного суда Одесской области от 21.11.2006 г. и постановлением Высшего хозяйственного суда Украины от 07.03.2007 г. вышеуказанное решение оставлено в силе.

Согласно решению Котовского городского суда Одесской области от 05.12.2006 г. признаны недействительными: - доверенность, выданная 30.11.2005 г. лицом, уголовное дело в отношении которого вьщелено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г.. от имени компании «Spatial Limited» на имя ОСОБА_2, удостоверенная

нотариусом Киевского нотариального округа Тесленко Ю.П.; - договор, заключенный

1. 16.06.2006 г. ОСОБА_4. от имении компании «Spatial Limited» и лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от

1. 12.11.2006 г. о передаче последнему 1% доли уставного капитала ООО «УАК «Кристалл»; -решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 21.06.2006 г. №7/1; - решения собрания ООО «УАК «Кристалл» от 04.10.2006 г., оформленные протоколом от 04.10.2006 г. №9.

Таким образом, как указал суд, ОСОБА_2 по предварительному сговору с лицом. уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя от 12.11.2007 г. и с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением суда от 17.11.2008 г. путем злоупотребления своим служебным положением, завладел 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_9 в размере 957 261. 63 грн" а также 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_10

В апелляциях:

- Адвокат ОСОБА_1 просит отменить приговор в отношении осужденного ОСОБА_2., а уголовное дело по ст. 191 ч.5 УК Украины прекратить на основании ст. 6 п.2 УПК

Украины из-за отсутствия в его деянии состава преступления, поскольку он не является

должностным лицом, так как доверенность от 30.11.2005г. выданная иностранной компанией

«Спешл Лимитед» на его имя, выдана в рамках института представительства,

предусмотренного и регламентируемого гражданским законодательством.

Выводы суда о виновности ОСОБА_2, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, поскольку наличие у потерпевших ОСОБА_9 и ОСОБА_10 долей по 25% (в размере 957 261, 63 грн.) у каждого в уставном капитале ООО «УАК «Кристал» не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, так как из устава последнего следует, что единственным участником данного общества была иностранная компания «Спешл Лимитед», которой принадлежало 100% уставного капитала, но при этом ни ОСОБА_10, ни ОСОБА_9 не являлись участниками ООО «УАК «Кристал» и соответственно никакими долями в уставном капитале ООО «УАК «Крисиал» не владели, а признание их потерпевшими по делу является незаконным и действиями ОСОБА_2 не могли нанести непосредственно им ущерб.

Единственным субъектом, права которого могли быть нарушены - является иностранная компания, которая является владельцем 100 % уставного капитала ООО «УАК «Кристал». Тот факт, что граждане ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 и ОСОБА_10 являлись участниками иностранной компании «Спешл Лимитед» ( с распределением долей по 25 % у каждого), не делает их автоматически участниками ООО «УАК «Кристал» и не наделяет их непосредственно корпоративными правами ООО «УАК «Кристал».

Судом существенно нарушены требования норм УПК Украины, поскольку в качестве доказательства судом первой инстанции используются протоколы, составленные в результате следственных действий, проведённых до возбуждения уголовного дела 10.11.2006 года.

В материалах дела отсутствуют доказательства предварительного сговора ОСОБА_2, ОСОБА_8 и ОСОБА_16, направленного на завладения чужим имуществом.

В соответствии со ст. 277 УПК Украины, судом нарушен порядок изменения обвинения в суде, поскольку прокурор в прениях просил исключить квалифицирующий признак -«растраты» чужого имущества путём злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, как излишне вменённый, в то время, как, должен был вынести постановление, что послужило нарушению прав подсудимого на защиту.

Допущена односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия, поскольку не были истребованы и исследованы доказательства для подтверждения или опровержения обстоятельств, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, а именно не были получены ответы на ходатайство о правовой помощи (т. 3 л.д. 6-11.), в том числе небыли исследованы вопросы хозяйственных отношений иностранных компаний.

Поверхностно и ненадлежащим образом был исследован объект предмет преступления, что привело к обвинению, а в дальнейшем и признанию виновным ОСОБА_2 в хищении несуществующих 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристал».

Кроме того, не были выяснены с достаточной полнотой данные о личности подсудимого ОСОБА_2, так как он имеет на иждивении малолетнего сьша ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, страдающего хроническими заболеваниями и нуждающегося в медицинском уходе.

Таким образом, защита считает, что действия ОСОБА_2 по подписанию ним на основании доверенности от 30.11.2005 года от имени иностранной компании «Спешл Лимитед» договора о передачи доли в размере 76 % в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл» и других документов, носят исключительно гражданско - правовой характер и не содержат состава преступления, предусмотренного ст. 191 ч.5 УК Украины. - Осужденный ОСОБА_2 излагает аналогичные доводы.

Заслушав докладчика, выступление адвоката ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2, которые поддержали свои апелляции, прокурора отдела прокуратуры Одесской области ОСОБА_17, возражавшего против апелляции и просившего оставить приговор без изменения, проверив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции адвоката и осужденного подлежат частичному удовлетворению.

Приговор в отношении осужденного ОСОБА_2 подлежит отмене, а уголовное дело направлению прокурору Одесской области для производства дополнительного расследования, поскольку органом досудебного следствия и в частности следователем, при расследовании уголовного дела, существенно нарушены требования ст. ст. 22, 64 и 118 УПК Украины, которые не могут быть устранены в судебном заседании.

Кроме того, приговор суда не соответствует требованиям ст. 334 УПК Украины и Постановлению № 5 Пленума Верховного Суда Украины «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и постановления приговора» от 29.06.1990 года, с изменениями, внесёнными Постановлениями Пленумов Верховного Суда Украины № 3 от 04.05.1993года и № 12 от 03.12.1997 года, так как суд не дал надлежаще правильный анализ имеющимся в материалах дела доказательствам, что привело к поспешному и неправильному выводу о том, что подсудимый ОСОБА_2 по предварительному сговору с лицами, материалы уголовного дела в отношении которых вьщелены в отдельное производство, путём злоупотребления своим служебным положением, завладел 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_9 в размере 957 261 грн. 63 коп., а так же 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_10 в размере 957 261 грн. 63 коп.

Помимо того, судом нарушено существенно и требование ст. 277 УПК Украины (изменение обвинения в суде), что послужило к нарушению прав подсудимого ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_1, подготовиться к защите против нового обвинения, которое «озвучено» прокурором в прениях и отражено в протоколе, но при этом ходатайств о возобновлении судебных прений им не заявлено. Суд же, требование данного закона не выполнил, а самостоятельно без надлежащей мотивировки, из приговора квалифицирующий признак завладения чужим имуществом путём «растраты» исключил как излишне вменённый.

Так, следователь не принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, допустил односторонность и неполноту досудебного следствия, с достаточной полнотой не выяснил и не уяснил, а являлся ли, обвиняемый ОСОБА_2 субъектом рассматриваемого преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 5 УК Украины - должностным лицом, поскольку присвоение чужого имущества, характеризуется незаконным удержанием в свою пользу вверенного или находящегося в его ведении чужого имущества.

Указания суда, в мотивировочной части приговора о том, что подсудимый ОСОБА_2 в соответствии с требованием ст. 364 ч.1 УК Украины является должностным лицом, поскольку таковым является лицо, которое постоянно или временно осуществляет функции

представителя власти, а так же занимают постоянно или временно на предприятиях, учреждениях или организациях, независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или выполнение таких обязанностей по специальному полномочию, каким была выданная ОСОБА_2 доверенность от 30.11.2005 года, - не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку Пленум Верховного Суда Украины № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве» указал, что под специальным полномочием, следует понимать соответствующее решение (приказ, распоряжение, постановление и т.д.) полномочного органа или должностного лица о временном занятии лицом должности, связанной с выполнением организационно-распорядительных или административных обязанностей, или о временном выполнении этих обязанностей.

При этом досудебное следствие не установило, не уяснило, а суд не мотивировали, какие же, по мнению суда, ОСОБА_2 постоянно или временно осуществлял функции представителя власти, а так же занимал должности, связанные с выполнением организационно - распорядительных или административно - хозяйственных обязанностей, или выполнял такие обязанности по специальному полномочию, а так же где именно.

Вместе с тем, согласно доверенности от 30.11.2005 года, юридическое лицо по

законодательству Республики Кипр Компания «Спешл Лимитед» (SPACIAL LIMITED) в лице

Директора ОСОБА_8 уполномочило гражданина Украины ОСОБА_2

представлять интересы и вести дела Компании, во всех органах и всем вопросам деятельности

на территории Украины, в том числе представлять интересы компании при учреждении,

вхождении в состав участников и деятельность каких либо предприятий или организаций, в том

числе составлять от имени Компании соглашения купли-продажи и т.д., вносить изменения и

дополнения к ним. (т.3 л.д. 158)

Из содержания данной доверенности, которая заверена частным нотариусом Киевского городского нотариального округа ОСОБА_15 установлено и следует, что на подсудимого ОСОБА_2 не возлагалась обязанность по выполнению организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, поскольку выдана в рамках института представительства (Глава 17 Гражданского Кодекса Украины, ст. 244 ГК) предусмотренного и регламентируемого исключительно гражданским законодательством, для которого характерно юридическое равенство сторон в отношениях и отсутствие отношений подчинённости.

Таким образом, по мнению коллегии судей, совершение ОСОБА_2 каких либо действий от имени иностранной Компании на основании доверенности, то есть как представителем, не может наделять его статусом должностного лица.

Признание судом того факта, что 30.11.2005 года в тайне от акционеров Компании «Spatil Limited» ОСОБА_9 и ОСОБА_10 и вопреки требованиям Устава Компании, лицо, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство постановлением следователя (ОСОБА_8.) единолично выдало на имя ОСОБА_2 доверенность с широким кругом полномочий, позволяющих не только регистрировать предприятие, но единолично распоряжаться имуществом предприятия - не может свидетельствовать о их предварительном сговоре на совершения какого либо преступления, поскольку доверенность на фамилию ОСОБА_2 с широким кругом полномочий была заверена нотариусом, который должен был проверить круг полномочия лица, его дающее на основании доверенности и Устава Компании, в том числе выяснить правовое положение директора компании, дающее ему право распоряжаться имуществом Компании и принимать управленческие решения.

Следователем данные обстоятельства у нотариуса не выяснены, а так же не выяснены у него вопросы, касающиеся расширения широкого круга полномочий, которыми был наделён ОСОБА_2 и как мог нотариус, не выяснив истинных участников Акционерной Компании с Ограниченной Ответственности «Spatial Limited», а также не выяснив вопросы: о размере уставного капитала Компании; кем он был внесён и какой процент, не уяснив полномочия

директора Компании ОСОБА_8, вьщать от своего имени ОСОБА_2 доверенность на право распоряжаться имуществом Компании и принимать управленческие решения.

Если будет установлено, что нотариус выдал не основанную на законе доверенность от имени юридического органа - Компании в лице директора ОСОБА_8 гражданину Украины ОСОБА_2, то он самостоятельно, а следовательно, умышленно расширил круг полномочий последнему, то по логическому построению следователем постановления о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБА_2 и обвинительного заключения следует, что нотариус тоже является лицом принявшим участие в незаконном завладении доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащим ОСОБА_9 и ОСОБА_10

Далее, органом досудебного следствия поверхностно и ненадлежащим образом был исследован объект и предмет преступления, что имеет существенное значение для правильного разрешения дела и признанию виновным ОСОБА_2 в хищении неустановленных следователем 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащими ОСОБА_9 в размере 957 261 грн. 63 коп., а так же 25 % доли в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», принадлежащим ОСОБА_10 в размере тоже 957 261 грн. 63 коп.

Выводы же суда первой инстанции по данному вопросу о наличии у потерпевших граждан ОСОБА_9 и ОСОБА_10 долей по 25 % (в размере 957 261 грн. 63 коп.) у каждого в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл» не только не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, но и прямо им противоречат.

Как следует из устава ООО «УАК «Кристалл» (п.п. 1, 2, 4 и 5), единственным участником данного общества была иностранная Компания «Спешл - Лимитед» (Кипр), которой принадлежало 100 % уставного капитала, (т.1 л.д. 188-189.)

То есть, ни граждане ОСОБА_10, ни ОСОБА_9 не являлись участниками ООО «УАК «Кристалл», а соответственно никакими долями в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл» не владели, признание их потерпевшими по делу является преждевременным, в связи с чем, действия ОСОБА_2 не могли нанести им непосредственно ущерб. Единственным субъектом, права которого могли быть нарушены действиями ОСОБА_2 - является иностранная Компания «Спешл - Лимитед» (Кипр), которая является владельцем 100 % уставного капитала ООО «УАК «Кристалл».

Утверждения «потерпевших» ОСОБА_10, ОСОБА_9, а так же самого подсудимого ОСОБА_2, которые положены в обвинения органом досудебного следствия и установлены судом о том, что ОСОБА_10 - гражданин Росси еще в 2003 году купил Акционерную Компанию с Ограниченной Ответственностью «Спешл - Лимитед» (Spatial Limited), которая зарегистрирована на Кипре и акционерами данной Компании в равных долях (по 25% каждый) являлись (включены) граждане Российской Федерации ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 и гражданин Украины ОСОБА_11, не вытекает из материалов дела, поскольку органом досудебного следствия не были истребованы и исследованы доказательства, свидетельствующие об этом и в частности:

а.) - так, в Уставе данной Компании не указан размер уставного капитала; б.) - кто из участников Компании вносил в уставной капитал взносы:

в.) - каковой их процент, а так же не указан и следовательно не установлен и размер доли каждого из участников Компании.

Данные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения дела и выяснения главного вопроса о наличии у потерпевших ОСОБА_9 и ОСОБА_10 доли по 25 % (в размере 957 261 грн. 63 коп.) у каждого в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл».

На указанные выше вопросы орган досудебного следствия и следователь не получили ответа, хотя ими была предпринята попытка обратиться с ходатайством о предоставлении правовой помощи при расследовании данного уголовного дела, возбуждённого по признакам преступления, предусмотренного ст. 190 ч.4 УК Украины в отношении ОСОБА_8, ОСОБА_11 и ОСОБА_2

Украина, ещё в сентябре месяце 2006 года, обратилась с запросом о предоставлении помощи компетентными органами Республики Кипр согласно Европейской конвенции о взаимной

помощи в уголовных делах, подписанной в 1959 году, однако официального ответа на указанное ходатайство не получила, а заместитель начальник Следственного Управления ГУМВД Украины в Одесской области ОСОБА_20 не потребовал его исполнения в установленном законом порядке. (т.3 л.д. 6-11.)

При производстве дополнительного расследования, органу досудебного следствия необходимо выполнить следующие следственные действия:

1.) Добиться, в установленном законом порядке, получения ответа на своё ходатайство об оказании правовой помощи по данному уголовному делу или выполнить новое, в запросе которого получить ответы в соответствии с требованием ст. 118 УПК Украины:

а.) Установить из официальных источников, но не писем, кто, когда и за какую сумму прибрёл Акционерную Компанию с Ограниченной Ответственностью «Спешл - Лимитед» (Spatial - Limited), которая зарегистрирована на Кипре; каковой размер уставного капитала Компании; кто из участников граждан Российской Федерации и Украины вносил в уставной капитал взносы; какой их процент и размер доли каждого из участников ?

б.) Для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств данного уголовного дела, поскольку небыли вообще исследованы вопросы хозяйственных взаимоотношений между иностранными компаниями «Спешл - Лимитед» (Spatial Limited) и «Голконда Лимитед» (Golkonda Limited), необходимо выяснить аналогичные обстоятельства и по Компании «Голкона Лимитед», получить официальные ответы, кто, когда, за какую сумму приобрёл её, каковой размер уставного капитала, кто из участников граждан Российской федерации и Украины вносил в уставной капитал взносы, какой их процент и размер доли каждого из участников? Эти обстоятельства необходимо установить для того, чтобы выяснить и понять природу договора от 12.06.2006 года от имени иностранной компании «Спешл Лимитед» о переуступке 76 % уставного капитала ООО «УАК «Кристалл», что составляет 3 829 046 грн. 53 коп., в пользу иностранной Компании «Golkona Limited».

2.) В соответствии с действующим законодательством Украины - Закона «О хозяйственных обществах» с изменениями и дополнениями, согласно Закона Украины от 14.10.92г. № 2692-ХИ, Декрету КМ Украины от 31.12.92г. № 24-92г., от выяснения 1-го (первого) вопроса о размере доли каждого из участников АК 00 «Спешл - Лимитед», установить наличие самих потерпевших по данному делу, являются ли они автоматически владельцами долей в ООО «УАК «Кристалл», какими именно и как они распределяются, поскольку единственным Учредителем ООО «УАК «Кристалл» является Юридическое лицо по Законодательству Республики Кипр Компания «Спешл - Лимитед», которой принадлежит 100 % уставного капитала, где о долях частных лиц (ОСОБА_10, ОСОБА_9 и других.) не указано, они не определены ни сборами общества, ни самим Уставом ООО «Украинская Алкогольная Компания «Кристалл».

3.) Без установления и выяснения указанных обстоятельств, нельзя сделать вывод о принадлежности долей (чьих и каких) в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», чтобы можно было говорить о завладении чужим имуществом. Если они не будут установлены или таковые не существуют, то подлежат проверки обстоятельства, касающиеся правовых взаимоотношений юридического лица - иностранной Компании «Спешл Лимитед» и частных лиц ОСОБА_8, ОСОБА_11, а так же ОСОБА_2, поскольку споры между ними должны быть разрешаться в ином порядке и носят гражданско - правовой характер.

4.) От выяснения данных вопросов, необходимо выяснить и все обстоятельства касающиеся выдачи нотариусом доверенности от 30.11.2005 года, почему, без выяснения объективных вопросов об участниках Компании «Спешл - Лимитед», о размере уставного капитала, лицах его внёсших, то есть истинных владельцах, в так же прав директора ОСОБА_8 по доверенности Компании, был расширен круг полномочий ОСОБА_2 на право распоряжения имуществом Компании и принимать управленческие решения.

5.) Кроме того, если после дополнительного расследования, органы досудебного следствия придут к выводу о том, что было противоправное завладение чужим имуществом - долями (чьими) в уставном капитале ООО «УАК «Кристалл», будет установлен их процент и размер,

то необходимо установить в качестве кого действовали лица, причастные к этому, являлись ли они, в том числе и ОСОБА_2, должностными лицами, если да, то какие функции представителя власти, постоянно или временно они осуществляли, где именно, по какому полномочию (приказу, распоряжению, постановлению) и какие выполняли организационно -распорядительные, либо административно-хозяйственные обязанности, при этом необходимо правильно ориентироваться в вопросе того, что доверенность от 30.11.2005 года о которой идёт речь, дана директором Компании ОСОБА_8 в рамках института представительства, предусмотренного и регламентирующего гражданским законодательством.

В зависимости от этого, решить вопросы о виновности или невиновности лиц, причастных к переуступке долей в уставном капитале ООО «Украинская алкогольная компания «Кристалл», есть ли в этом совершении общественно опасные деяния и содержат ли они состав преступления.

Направляя дело для дополнительного расследования, коллегия судей считает возможным изменить меру пресечения ОСОБА_2 с заключения под стражу на подписку о невыезде и при этом учитывает конкретные обстоятельства дела, то, что «потерпевшие» от своих исков материального характера отказались, подследственный является гражданином Украины, имеет семью, на иждивении малолетнего сына ОСОБА_21, ІНФОРМАЦІЯ_3, постоянное место жительство в г. Киеве, работал, характеризуется положительно.

При таких обстоятельствах, на данном этапе досудебного следствия, данная мера пресечения, избираемая ОСОБА_2 является наиболее целесообразной, поскольку он не препятствовал установлению истины по делу и не продолжил преступную деятельность, а сам факт вменения ему совершение особо тяжкого преступления, предусмотренного ст. 190 ч.4 УК Украины, не является препятствием для избрания указанной меры пресечения, тем более что, это только досудебное следствие, доказательства которого должны быть ещё дополнительно собраны, представлены и оценены.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 362, 366 и 379 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции адвоката ОСОБА_1 и осуждённого ОСОБА_2 частично удовлетворить. Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 26 января 2009 года в отношении ОСОБА_2, которым он осужден по ст. 191 ч.5 УК Украины к 7 годам лишения свободы - отменить, а уголовное дело направить прокурору Одесской области для производства дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_2 в виде заключение под стражу - изменить на подписку о невыезде.

ОСОБА_2 из-под стражи с ОСИ УГДУ ВИН в Одессой области освободить немедленно в зале судебного заседания Апелляционного суда. При освобождении ОСОБА_2 разъяснить ему под расписку, в чём состоит указанная мера пресечения, а так же обязанности, которые он несёт в связи с её применением и предупредить его об ответственности в случае нарушения возложенных обязанностей и надлежащего поведения

Полный текст определения будет изготовлен и оглашён 01 апреля (среда) 2009 года в 10 часов.