Ухвала

від 30.03.2009 по справі 11-394/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 -394/09

Категорія ст. 164 ч. 1 КК України

Головуючий 1 ін ст. Махіборода Н.О.

Доповідач 2 ін ст. Алейніков Г.І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2009 р. колегія судців судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі:

Головуючого: Алейніков Г.І.

Суддів: Незола І.М. , Нікітюк В.Д.

За участю прокурора: Кметь А.Г., засудженого ОСОБА_1

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05. 02. 2009 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець м. Запоріжжя, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий ТОВ «Астра-Д» менеджером, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий.

Засуджений за ст. 164 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік із покладенням на нього зобов'язань.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

Згідно з вироком суду, рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26.12.2003 року з ОСОБА_1 стягнуті аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини зі всіх видів заробітку, починаючи з 16. 12. 2003 року і до повноліття дитини.

Проте, ОСОБА_1 має заборгованість по аліментах на 01. 02. 2008 року в сумі 9595, 64 грн., оскільки тривалий час ніде не працював, обмежуючись випадковими заробітками, ухилявся від сплати аліментів в добровільному порядку, дитині він не купує продукти харчування, ні одяг, ні взуття, за місцем своєї реєстрації, проживає періодично, на неодноразові нагадування державних виконавців Комунарського і Ленінського ВДВС м. Запоріжжя про трудовлаштування і погашення заборгованості по аліментах, ОСОБА_1 не реагував, влаштувався на роботу тільки після порушення відносно нього кримінальної справи за злісне ухилення від сплати аліментів, тобто з 01.02.2008 року.

В апеляції засуджений ОСОБА_1, просить вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05. 02. 2009 року відносно нього скасувати, а справу закрити за відсутністю події злочину. Вказує на те, що вирок районного суду є незаконний та необгрунтований, а доказ довідка Ленінського ВДВС ЗМУЮ від 17. 04. 2008 року, отримано із порушенням чинного законодавства України. Крім того, посилається на те, що заборгованість по сплаті аліментів виникла у зв'язку з невиконанням своїх службових обов'язків державних виконавців, які не приймають жодних дій

направлених на стягнення аліментів у встановленому законом порядку, а також попередження про суму заборгованості та необхідність її сплати, які нібито направлялись на його адресу, жодного разу отриманні не були, а в матеріалах виконавчого провадження відсутні будь які докази направлення цих попереджень чи будь яких інших документів (викликів, повісток, тощо). Також вказує на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що він скривав своє місце проживання та роботи.

У судовому засіданні апеляційної інстанції суд заслухав доповідь судді щодо вироку, ким і в якому обсязі він оскаржений та основних доводах апеляції, прокурора, який доводить, що апеляція підлягає задоволенню, вирок підлягає скасуванню, а справа підлягає направленню на новій розгляд в іншому складі суддів.

Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вбачає підстави до задоволення апеляції частково, скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і справу повертає на додаткове розслідування коли під час досудового слідства були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановления вироку.

Відповідно до вимог ст. 368 КПК України однобічним та неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновки, що містяться у судовому вироку, ґрунтуються на таких доказах як Довідка Ленінського ВДВС ЗМУЮ № 6748 від 17. 04. 2008 року (а. с. 26-27), згідно з якою загальна сума заборгованості по аліментам станом на 1 лютого 2008 року становить 48 місяців або 9 595, 64 грн.

Однак, розрахунок заборгованості по аліментам проведеним державним виконавцем Ленінського ВДВС ЗМУЮ проведений з порушенням вимог чинного законодавства у зв'язку з чим загальна сума заборгованості по аліментам значно завищена, чим порушені права засудженого ОСОБА_1, розрахунок зроблений зі значними порушеннями вимог діючого законодавства, а саме: в період часу з 1 лютого 2004 року по 1 вересня 2004 року виконавчий лист знаходився на виконанні в ВДВС Заводського РУЮ м. Запоріжжя, аз1 вересня 2004 року по 1 серпня 2005 року на виконанні у ВДВС Орджонікідзевського РУЮ м. Запоріжжя, і лише 2 серпня 2005 року виконавчий лист було передано для виконання до Ленінського ВДВС ЗМУЮ. При цьому у виконавчому листі вказано що станом на 2 серпня 2005 року заборгованість ОСОБА_1 по сплаті аліментів становить 653, 17 грн. Все це підтверджується відповідними відмітками у виконавчому листі № 2-3827 2003 р. від 26. 12. 2003 року. Державний виконавець розпочала розрахунок заборгованості по аліментам з 1 січня 2004 року та включила до нього період з 1 січня 2004 року по 1 серпня 2005 року, нарахувавши заборгованість за цей період в розмірі 2 243, 63 грн., замість дійсно існуючого боргу в розмірі 653, 17 грн., який вказаний у виконавчому листі, чим безпідставно збільшила суму боргу на 1590, 46 грн.

Крім того, 26 лютого 2008 року ОСОБА_1 звернувся до Ленінського ВДВС ЗМУЮ з заявою, якою повідомив про те, що з 1 лютого 2008 року він працює в ТОВ «Астра-Д» на посаді менеджера з продажу та надав Довідку про доходи № 010 від 15. 02. 2008 року. На підставі його письмової заяви Ленінським ВДВС ЗМУЮ була винесена постанова про закінчення виконавчого провадження від 12. 03. 2008 року. Згідно з вказаною Постановою виконавче провадження з примусового виконання закінчено, а виконавчий лист був переданий для виконання в Орджонікідзевський ВДВС ЗМУЮ. При цьому, при закінчені виконавчого провадження державним виконавцем не було зроблено перерахунок суми заборгованості виходячи з наданих ОСОБА_1 даних про розмір його заробітної плати.

На момент винесення Постанови про закінчення виконавчого провадження від 12. 03. 2008 року державному виконавцю було відомо про те, що ОСОБА_1 працює в ТОВ «Астра-Д» і його заробітна плата становить 258, 00 грн., а з урахуванням сплати податків становить 212, 72 грн.

Виходячи з викладеного сума аліментів які ОСОБА_1 був повинен щомісячно сплачувати становить 53, 18 грн., а не 282, 38 грн. щомісячно, як вказано в розрахунку, а фактична сума заборгованості за 31 місяць становить 1 648, 58 грн., а не 7352, 01 грн., як виходить з розрахунку.

За таких обставин, при проведенні перерахунку суми заборгованості державний виконавець повинна була діяти відповідно до вимог ч. 2 ст. 195 СК України, а ні згідно з ч. 1 ст. 195 СК України.

Таким чином, доказ як Довідка Ленінського ВДВС ЗМУЮ № 6748 від 17. 04. 2008 року (а. с. 26-27) отримано із порушенням чинного законодавства України, а тому він є таким, що отриманий незаконним шляхом та є недопустимим для підтвердження фактів, що мають юридичне значення.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 скривав своє місце проживання та роботи, як вбачається з матеріалів справи Кулик зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, а також працює на ТОВ «Астра-

Д».

Таким чином, досудове та судове слідство проведено однобічно та неповно, а також з порушеннями кримінально-процесуального закону, тому вирок суду підлягає скасуванню, а справа підлягає направленню прокурору Ленінського району м. Запоріжжя для проведення додаткового розслідування.

При додатковому розслідуванні необхідно усунути порушення кримінально-процесуального законодавства, повторно провести розрахунок заборгованості по аліментам з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 станом на 01. 02. 2008 року, з урахуванням того, що в період з 19. 05. 2003 по 30.06.2004 року працював в ТОВ «Астра-Д», а також з 01. 02. 2008 року працює в ТОВ «Астра-Д» на посаді менеджера, та на підставі нового розрахунку заборгованості по аліментам пред'явити обвинувачення ОСОБА_1

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05. 02. 2009 року у відношенні ОСОБА_1 -скасувати.

Справу направити Прокурору Ленінського району м. Запоріжжя для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_1 залишити без змін.