Ухвала

від 17.05.2011 по справі 11-149/11

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА СЕВАСТОПОЛЯ

26.05.2011

Апелляционный суд города С евастополя

Дело № 11-149/11 Пр едседательствующий в 1-ой инс танции: Бугаенко Е.А.

Категория: ст. 212 ч.3 УК Украины Докла дчик: Юненко Н.А.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УК РАИНЫ

17 мая 2011 года коллегия судей с удебной платы по уголовным д елам Апелляционного суда гор ода Севастополя в составе:

председательствующего - судьи Коваленко А.Ю.,

судей - Юненко Н.А ., Леся В.И.,

с участием прокурора - Ме тлинова С.П.,

адвоката - ОСОБА _1,

оправданной - ОСОБА _2,

рассмотрев в открытом суде бном заседании в помещении А пелляционного суда города Се вастополя уголовное дело по апелляции государственного обвинителя Ковальчука А.И. на приговор Нахимовского район ного суда города Севастополя от 28 декабря 2010 года, которым

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1, ур оженка города Севастополя , гражданка Украины, с высш им образованием, замужняя, работающая главным бухгалте ром ОАО «Севморзавод», зарег истрированная и проживающая в АДРЕСА_1, ранее не судим ая,

по обвинению в совершении п реступления, предусмотренно го ст. 212 ч.3 УК Украины оправдан а за отсутствием в ее действи ях состава преступления на о сновании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины,

УСТАНОВИЛА:

Согласно обвинительного з аключения ОСОБА_2 обвинял ась органами досудебного сле дствия в том, что в период с 31.05.20 07 года по настоящее время, сог ласно приказу № 65-к от 31.05.2007 года, являясь должностным лицом - г лавным бухгалтером ОАО «Сева стопольский морской завод» ( далее ОАО «Севморзавод»). ОАО «Севморзавод» зарегистриро ван 17.01.1995 года Нахимовской райо нной государственной админи страцией под номером 107811200000000481, пе ререгистрировано в связи с и зменением Устава предприяти я 18.01.1999 года под номером 04055587Ю0010006 и 07.02.2007г. под номером 10781050004000481. Код ЕГР ПОУ 14312370. Поставлено на учет в ГН И Нахимовского района города Севастополя 06.08.1998 года под номе ром 000441293, свидетельство плател ьщика НДС № 39690427 от 07.08.1998 года, ИНН 1 43123727036. Юридический адрес по мес ту фактического расположени я - город Севастополь, ул. Геро ев Севастополя д. 13.

В соответствии с действующ им законодательством, а имен но ст.ст. 4, 9, 11 Закона Украины «О системе налогообложения» № 7 7/97 - ВР от 18.02.1997 года, с последующим и изменениями и дополнениями , ст. 8 разделов 3, 4, 7 Закона Украи ны «О бухгалтерском учете и ф инансовой отчетности в Украи не» № 996-XIV от 16.07.1999 года, с последую щими изменениями и дополнени ями, ОСОБА_2, в силу своих фу нкциональных обязанностей, о твечала за организацию бухга лтерского учета и обеспечени е фиксирования фактов осущес твления всех хозяйственных о пераций в первичных документ ах, за соблюдение порядка офо рмления и передачи для учета первичных документов, за обе спечение соблюдения на предп риятии установленных единых методологических основ бухг алтерского учета, составлени е и предоставление в установ ленные сроки финансовой отче тности, организацию контроля за отображением на счетах бу хгалтерского учета всех хозя йственных операций, своеврем енное составление первичных документов и регистров бухг алтерского и налогового учет ов, достоверность отраженных в них данных, начисление и пер ечисление в бюджеты и госуда рственные целевые фонды нало гов и обязательных платежей в полном объеме.

Кроме того, в соответствии с п. 13.3 Устава ОАО «Севморзавод» , зарегистрированного 13.04.2004 год а Севастопольской городской государственной администра цией под № АО-12/12736 и п.7.1.38 Положени я об исполнительном органе О АО «Севморзавод», утвержденн ого общими сборами акционеро в ОАО «Севморзавод» (протоко л № 14В-4 от 30.01.2007 года) - ОСОБА_2, к ак главный бухгалтер, вместе с генеральным директором (пр едседателем правления), обяз ана представлять в государст венные органы отчетность и н ести ответственность за ее д остоверность и своевременно сть предоставления. Также, в с оответствии с п.п. 5.1.2., 5.1.2.-ж, 5.1.2.-к, По ложения «О бухгалтерском упр авлении ОАО «Севморзавод» № 01.1.013-2004, утвержденного Председа телем правления ОАО «Севморз авод» 31.03.2004 года, ОСОБА_2, явл яясь главным бухгалтером пре дприятия обязана: осуществля ть организацию бухгалтерско го и налогового учета, финанс овой и налоговой отчетности на основе правил ее ведения; о беспечивать и контролироват ь: правильное начисление и св оевременное перечисление пл атежей в государственный бюд жет; составление достоверной бухгалтерской и налоговой о тчетности по ОАО, представле ние ее в установленные сроки соответствующим органам.

Однако, в период времени с 01.0 7.2007 года по 31.12.2007 года ОСОБА_2, д ействуя умышленно, с целью ук лонения от уплаты налогов в б юджет государства, путем нез аконного занижения финансов ого результата (прибыли) от оп ераций с ценными бумагами и к орпоративными правами, уклон илась от уплаты в бюджет госу дарства налога на прибыль в р азмере 2 574 956 грн., при следующих обстоятельствах.

На протяжении 2005 - 2007 г.г. ОАО «С евморзавод», не являясь торг овцем ценными бумагами и дер ивативами, осуществляло опер ации по торговле ценными бум агами и корпоративными права ми, отличными от акций. В соотв етствии с п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона У краины « О налогообложении п рибыли предприятий» № 283/97-ВР о т 22.05.1997 года, с последующими изм енениями и дополнениями, ОАО «Севморзавод» ведет отдельн ый налоговый учет финансовых результатов операций с ценн ыми бумагами в разрезе отдел ьных видов ценных бумаг. В ука занный период времени ОАО «С евморзавод» осуществляло вы куп корпоративных прав и акц ий предприятий ООО «СРК «Сев морсудоремонт» и ООО «СПТ «К орабел». В соответствии с дей ствующим законодательством затраты на приобретение кор поративных прав и акций в общ ей сумме 28 536 193, 98 грн., были отраже ны должностными лицами ОАО « Севморзавод» в строке 01.4 прил ожений КЗ к декларациям по на логу на прибыль предприятия.

В результате совершенных ф инансово-хозяйственных опер аций по приобретению корпора тивных прав и акций, ОАО «Севм орзавод» стало единоличным с обственником предприятий ОО О «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», в связи с т ем, что стало владельцем 100% их у ставного фонда.

В течение 4 квартала 2007 года, с огласно решениям Наблюдател ьного Совета ОАО «Севморзаво д» о ликвидации вышеназванны х предприятий путем их присо единения, к ОАО «Севморзавод » присоединены ООО «СРК «Сев морсудоремонт» и ООО «СПТ «К орабел», учредителем которых являлось ОАО «Севморзавод» с долей в Уставном фонде в раз мере 100%. Согласно акта о переда че ликвидационного (присоеди нительного) баланса, утвержд енного решением наблюдатель но совета ОАО «Севморзавод» № 04/12/7 от 30.10.2007 года, 02.10.2007 года к ОАО « Севморзавод» присоединено О ОО «СРК «Севморсудоремонт», в связи с чем ОАО «Севморзаво д» приняло активы и пассивы п рисоединяемого предприятия с валютой баланса 51971299,78 грн. По с остоянию на дату ликвидации доля ОАО «Севморзавод» в уст авном фонде ООО «СРК «Севмор судоремонт» составляла 100% или 43 158 536 грн.

Согласно акта о передаче ли квидационного (присоедините льного) баланса, утвержденно го решением наблюдательного совета ОАО «Севморзавод» № 04/ 13/7-01 от 30.11.2007 года, 09.11.2007 года к ОАО «С евморзавод» присоединено ОО О «СПТ «Корабел», в связи с чем , ОАО «Севморзавод» принимае т активы и пассивы присоедин яемого предприятия с валютой баланса 4024843грн. По состоянию н а дату ликвидации доля ОАО «С евморзавод» в уставном фонде ООО «СПТ «Корабел» составля ла 100% или 1126220 грн.

Согласно ст. 1 Закона Украин ы «Об инвестиционной деятель ности» от 18.09.1991 года № 1560, с послед ующими изменениями и дополне ниями, под инвестицией следу ет понимать все виды имущест венных и интеллектуальных це нностей, вкладываемых в объе кт предпринимательства и дру гих видов деятельности, а рез ультате чего создается прибы ль или достигается социальны й эффект.

Согласно п.7.6.3 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» под термином «р асходы по приобретению ценны х бумаг» следует понимать су мму средств или стоимость им ущества, уплаченную продавцу ценных бумаг в виде компенса ции их стоимости. Согласно де йствующему налоговому закон одательству расходы признаю тся расходами определенного периода одновременно с приз нанием дохода, для получения которого они осуществлены. И в состав валовых расходов от носятся расходы, связанные с получением дохода. Согласно п. 5.1 ст. 5 Закона Украины «О нало гообложении прибыли предпри ятий» «... Валовые расходы прои зводства и обращения - сумма л юбых расходов плательщика на логов в денежной, материальн ой или нематериальной формах , осуществляемых как компенс ация стоимости товаров (рабо т, услуг), приобретаемых таким плательщиком налога для их д альнейшего использования в с обственной хозяйственной де ятельности».

В связи с тем, что какие-либо финансово-хозяйственные опе рации с корпоративными права ми указанных выше юридически х лиц должностными лицами ОА О «Севморзавод» не могут быт ь проведены вследствие того, что указанные предприятия л иквидированы путем их присое динения к ОАО «Севморзавод», а в налоговом учете ОАО «Севм орзавод» не будут отражены д оходы от такого присоединени я, то деятельность должностн ых лиц ОАО «Севморзавод» по л иквидации предприятий путем их присоединения не являетс я хозяйственной в понимании п. 1.32 ст. 1 Закона Украины «О нало гообложении прибыли предпри ятий». Таким образом, расходы на приобретение корпоративн ых прав предприятий ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «С ПТ «Корабел» в дальнейшем, то есть после их ликвидации пут ем присоединения, не могут пр инимать участия в какой-либо торговой операции с получен ием дохода, а, следовательно, н е могут считаться расходами, непосредственно связанными с хозяйственной деятельност ью ОАО «Севморзавод».

На основании изложенного, г лавный бухгалтер ОСОБА_2 в отдельном налоговом учете ф инансовых результатов опера ций с ценными бумагами и дери вативами (Приложение КЗ к стр оке 01.4. Декларации по налогу на прибыль) по ООО «СРК «Севморс удоремонт» и ООО «СПТ «Кораб ел», на момент их ликвидации п утем присоединения к ОАО «Се вморзавод» в 4 квартале 2007 года , обязана была произвести кор ректировку расходов по резул ьтатам операций с ценными бу магами. То есть, в 4 квартале 2007 г ода расходы, понесенные ОАО « Севморзавод» на приобретени е акций и корпоративных прав ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел», должны б ыли быть исключены должностн ыми лицами ОАО «Севморзавод» из состава валовых расходов ОАО «Севморзавод».

Однако, главный бухгалтер О АО «Севморзавод» ОСОБА_2, преследуя цель уклонения от уплаты в бюджет государства налога на прибыль, умышленно , действуя в нарушение п. 5.1 Зако на Украины «О налогообложени и прибыли предприятий» от 22.05.19 97 года № 283/97-ВР, с последующими и зменениями и дополнениями, в 4 квартале 2007 года не уменьшила размер расходов предприятия по приобретению акций и корп оративных прав, отличных от а кций, на сумму 28 536 193,98 грн., и подал а в Нахимовскую ГНИ в г.Севаст ополе декларацию по налогу н а прибыль предприятия за 2007 го д с внесенными в нее ложными д анными о расходах предприяти я ОАО «Севморзавод», что позв олило занизить финансовый ре зультат (прибыль) от операций с ценными бумагами по состоя нию на 31.12.2007 года на сумму 13727223 грн . Вышеуказанные действия ОС ОБА_2 привели к занижению на лога на прибыль предприятия, подлежащего уплате в бюджет на сумму 2 574 956 грн.

Таким образом, главный бухг алтер ОАО «Севморзавод» ОС ОБА_2 при осуществлении фин ансово-хозяйственных операц ий в сфере оборота ценных бум аг и корпоративных прав, в нар ушение п.1.32 ст. 1, п.п. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, п .п. 5.2.9 п. 5.2 ст. 5 п. 7.6 ст. 7, п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст.8, с т. 11 Закона Украины «О налогоо бложении прибыли предприяти й» № 283/97-ВР от 22.05.1997 года, с последу ющими изменениями и дополнен иями, не начислила и не перечи слила в бюджет государства н алог на прибыль в размере 2 574 956 грн., что повлекло фактическо е не поступление в бюджет гос ударства денежных средств в особо крупных размерах.

Указанные действия ОСОБА _2 органами досудебного сле дствия квалифицированы по ч. 3 ст. 212 УК Украины как умышленн ое уклонение от уплаты налог ов, которые входят в систему н алогообложения, введенных в установленном законом поряд ке, совершенное должностным лицом организации, независим о от формы собственности, есл и эти деяния привели к фактич ескому не поступлению в бюдж еты средств в особо крупных р азмерах.

В судебном заседании ОСО БА_2 вину не признала и проси ла суд вынести в отношении не е оправдательный приговор.

В апелляции начальник отде ла прокуратуры города Севаст ополя ОСОБА_3, просит приг овор районного суда отменить как необоснованный по мотив ам неполноты судебного следс твия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятель ствам дела и существенного н арушения уголовно-процессуа льного закона и уголовное де ло направить на новое судебн ое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляция мотивирована те м, что указание судом в пригов оре о том, что выводы судебно-э кономической экспертизы от 1 6.02.09 № 119, противоречат решениям Хозяйственного суда города С евастополя и Севастопольско го апелляционного администр ативного суда, является несо стоятельным, поскольку решен ия хозяйственных и администр ативных судов не могут являт ься преюдициальными в данном уголовном деле.

По мнению апеллянта, правил а отражения в налоговом учет е операций с ценными бумагам и (корпоративными правами) оп ределены п. 7.6. ст. 7 Закона Украи ны «О налогообложени и прибыли предприятий». В сфе ру влияния п. 7.6 попадают опера ции, совершаемые субъектом х озяйствования на вторичном р ынке. Подтверждением этому с лужит содержание п.п. 7.6.2, из кот орого следует, что нормы расс матриваемого пункта распрос траняются на торговцев ценны ми бумагами (далее ЦБ), а также на любых других плательщико в налога на прибыль, осуществ ляющих операции по торговле ЦБ (корпоративными правами). С мысл правил, изложенных в п. 7.6, заключается в следующем: у пл ательщика в каждом налоговом периоде могут формироваться затраты и доходы по ЦБ, на осн овании которых отдельно по к аждому виду ЦБ определяется финансовый результат операц ий с ЦБ.

Определение затрат (на прак тике их иногда называют ценн обумажными затратами, чтобы не путать с валовыми) содержи тся в п. п. 7.6.3: «Под термином "зат раты" следует понимать сумму денежных средств или стоимо сть имущества, уплаченную (на численную) плательщиком нало га продавцу ценных бумаг и де ривативов в качестве компенс ации их стоимости.

В состав затрат включается также сумма любой задолженн ости покупателя, возникающей в связи с таким «приобретени ем».

А доходов (тоже ценнобумажн ых) - в п.п. 7.6.4: «Под термином "дохо ды" следует понимать сумму де нежных средств или стоимость имущества, полученную (начис ленную) плательщиком налога от продажи, обмена или других способов отчуждения ценных бумаг и деривативов, увеличе нную на стоимость любых мате риальных ценностей или немат ериальных активов, передавае мых плательщику налога в свя зи с такими продажей, обменом или отчуждением.

В состав доходов включаетс я также сумма любой задолжен ности плательщика налога, по гашаемой в связи с такими про дажей, обменом или отчуждени ем».

Алгоритм определения объе кта обложения приведен в п. п. 7.6.1. Если в отчетном периоде цен нобумажные затраты по конкре тному виду ЦБ (корпоративных прав) превышают ценнобумажн ые доходы по такому же виду ЦБ (корпоративных прав), то получ енный отрицательный финансо вый результат переносится на уменьшение финансовых резул ьтатов от операций с ЦБ таког о же вида будущих отчетных пе риодов. Если же в отчетном пер иоде ценнобумажные доходы по конкретному виду ЦБ превыша ют ценнобумажные затраты по такому же виду ЦБ, то такое пре вышение (уменьшенное на отри цательный финансовый резуль тат от операций с ЦБ такого же вида прошлых периодов, если т аковой имел место) включаетс я в состав валовых доходов пл ательщика этого отчетного пе риода.

Апеллянт считает, что финан совый результат возникает в результате отчуждения (прода жи, мены и др.) приобретенных р анее ЦБ (корпоративных прав), и отчуждение является конечно й целью таких операций.

Таким образом, ОАО «Севморз авод» в проверяемом периоде осуществляло операции по тор говле ценными бумагами и кор поративными правами, отличны ми от акций и в соответствии с п. п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона Украины «О налогообложении прибыли пре дприятий» ОАО «Севморзавод» вело отдельный налоговый уч ет финансовых результатов оп ераций с ценными бумагами и д еривативами в разрезе отдель ных видов ценных бумаг. При эт ом учет операций с акциями ве лся вместе с иными, отличными от акций, корпоративными пра вами. Согласно действующему законодательству данные опе рации отображались предприя тием в приложении КЗ «Расчет финансовых результатов опер ации с ценными бумагами и дер ивативами», которое является неотъемлемой частью Деклара ции по налогу на прибыль пред приятия.

За период с 01.07.2004 года по 31.12.2007 го да финансовый результат от о пераций с ЦБ (корпоративными правами) у предприятия всегд а имел отрицательное значени е, то есть ценнобумажные затр аты по акциям (корпоративным правам) превышали ценнобума жные доходы по ним же, и получе нный отрицательный финансов ый результат переносился на уменьшение финансовых резул ьтатов от операций с акциями (корпоративными правами) пос ледующих отчетных периодов и не влиял на сумму валовых дох одов в основной декларации п о налогу на прибыль предприя тия, то есть отрицательный ре зультат по 2005 году переносилс я в Приложение КЗ к Деклараци и по прибыли предприятия за 200 6 год и отражался по строке «От рицательный финансовый резу льтат предварительного отче тного года», отрицательный р езультат по 2005 году переносил ся в Приложение КЗ к Декларац ии по прибыли предприятия за 2007 год и отражался по строке «О трицательный финансовый рез ультат предварительного отч етного года». В 2005-2007 годах согла сно данным Приложения КЗ к ря дку 01.4 Декларации ОАО «Севмор завод» декларировало убытки от операций с ценными бумага ми, фондовыми и товарными дер ивативами: за 2005 год - в сумме 5 583 8 85 грн; за 2006 год - в сумме 15 177 254 грн; з а 1 полугодие 2007 года - 15 177 254 грн.

В декларации по прибыли пре дприятия за 2007 год ОАО «Севмор завод» декларировало убытки от операций с ценными бумага ми, фондовыми и товарными дер ивативами в сумме 4 713 737 грн. Данн ая сумма является отрицатель ным финансовым результатом о т операций ОАО «Севморзавод» с ЦБ (корпоративными правами ) за период с 01.07.2004 года по 31.12.2007 год а, в котором учтены как ценноб умажные расходы так и ценноб умажные доходы по акциям (кор поративным правам) нарастающ им итогом за указанный перио д.

В 2006 году ОАО «Севморзавод» п роводило операции скупки кор поративных прав ряда субъект ов хозяйствования, одним из у чредителей которых являлось ОАО «Севморзавод», в том числ е и таких как ООО «СПТ «Корабе л» (ЕГРПОУ 30628492) и ООО «СРК «Севм орсудоремонт», с целью их дал ьнейшей реорганизации путем присоединения к ОАО «Севмор завод» (с оформлением присое динительных балансов). При эт ом ОАО «Севморзавод» отражал о в отдельном налоговом учет е операции с ЦБ (корпоративны ми правами), применяя нормы пу нкта 7.6 ст. 7 Закона Украины «О н алогообложении прибыли пред приятий» в части включения в состав расходов на приобрет ение ЦБ и деривативов фактич ески понесенных расходов.

Во 2-ом полугодии 2007 года согл асно предоставленным докуме нтам произошло присоединени е к ОАО «Севморзавод» следую щих СПД, учредителем которых являлось ОАО «Севморзавод» с долей в Уставном фонде - 100%: ДП по обеспечению энергоресурс ами, ремонту основных фондов «Севморэнерго» (далее: ДП «ОЭ РОФ «Севморэнерго» (ЕГРПОУ 2450 3243) - размер Уставного фонда 4 871 681 грн. (операция по приобретени ю ОАО «Севморзавод» корпорат ивных прав ДП «ОЭРОФ «Севмор энерго» не отражались в отде льном налоговом учете и в При ложении КЗ Деклараций о приб ыли предприятия в соответств ующих периодах); ООО «СПТ «Кор абел» (ЕГРПОУ 30628492) - размер Уста вного фонда - 1 126 220 грн.; ООО «СРК « Севморсудоремонт» (ЕГРПОУ 30526 231) - размер Уставного фонда 43 167 590 грн. При этом Уставный фонд ОА О «Севморзавод» остался без изменений.

Из общей суммы Уставного фо нда ООО «СРК «Севморсудоремо нт» на дату ликвидационного (присоединительного) баланса в размере 43 158 536 грн. (100% ОАО «Севмо рзавод») доля в виде корпорат ивных прав на сумму 27 123 484 грн. пр иобретена ОАО «Севморзавод» на вторичном рынке у других С ПД в периодах до 01.07.07 (т. е. в перио дах, предшествующих проверяе мому периоду по рассматривае мому акту проверки) и в соотве тствии с п. 7.6 ст. 7 Закона Украин ы «О налогообложении прибыли предприятий» отражена в отд ельном налоговом учете финан совых результатов от операци й с ЦБ и корпоративными права ми в соответствующих периода х (Приложение КЗ к строке 01.4 Дек лараций о прибыли предприяти я).

Из общей суммы Уставного фо нда ООО «СПТ «Корабел» на дат у ликвидационного (присоедин ительного) баланса в размере 1 126 220 грн. (100% ОАО «Севморзавод») д оля в виде корпоративных пра в на сумму (по номиналу) 962 875,05 грн . приобретена ОАО «Севморзав од» на вторичном рынке у друг их СПД за 312 367 ,98 грн. и данная сумм а в соответствии с п. 7.6 ст. 7 Зако на Украины «О налогообложени и прибыли предприятий» отраж ена в отдельном налоговом уч ете финансовых результатов о т операций с ЦБ и корпоративн ыми правами в соответствующи х периодах (Приложение КЗ к ст роке 01.4 Деклараций о прибыли п редприятия).

Поскольку осуществление и нвестиций (приобретение корп оративных прав) согласно Уст аву ОАО «Севморзавод» являет ся одним из видов его деятель ности, цель которого - получен ие дохода, а корпоративные пр ава ООО «СРК «Севморсудоремо нт» и ООО «СПТ «Корабел» в свя зи с их ликвидацией путем при соединения к ОАО «Севморзаво д» уже не могут быть использо ваны в торговых операциях, на правленных на получение дохо да, то расходы на приобретени е корпоративных прав вышеука занных субъектов хозяйствов ания не могут считаться непо средственно связанными с хоз яйственной деятельностью пр едприятия и их отображение в отдельном налоговом учете О АО «Севморзавод» является не правомерным.

ОАО «Севморзавод» в резуль тате реорганизации ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СП Т «Корабел» путем их присоед инения к ОАО «Севморзавод» п олучило активы и пассивы дан ных предприятий, и баланс ОАО «Севморзавод» составлен с у четом активов и пассивов при соединенных предприятий, т. е . речь уже не идет о финансовых инвестициях, как таковых по с остоянию на 31.12.2007 года. Более то го, операции присоединения О ОО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «СПТ «Корабел» (эмитенто в корпоративних прав) к ОАО «С евморзавод» не являются опер ациями по реализации финансо вых инвестиций, и по таким опе рациям в налоговом учете дох од («ценнобумажный») не возни кает.

Право собственности на уст авный капитал юридического л ица является комплексом прав , в том числе на управление, по лучение соответствующей дол и прибыли такого юридическог о лица, а также активов в случа е ликвидации в соответствии с действующим законодательс твом. При этом указанные прав а как объект гражданских пра в, не могут выступать самосто ятельно, отдельно от доли в ус тавном капитале. Таким образ ом, корпоративное право явля ется объектом гражданских пр ав, а именно имуществом, компл ексом имущественных и неимущ ественных прав, как особым об ъектом.

При приеме имущества ОАО «С евморзавод» от реорганизуем ых субъектов хозяйствования - юридических лиц со 100%-ной дол ей ОАО «Севморзавод» в их уст авном фонде, не происходит см ены собственности и самого с обственника. ОАО «Севморзаво д» как было собственником им ущества указанных предприят ий до передачи имущества, так и осталось им после его перед ачи (приема). Из этого следует, что в данном случае не было ни смены собственника, ни отчуж дения собственности.

Учитывая проведенные прео бразования (реорганизация пр едприятий путем присоединен ия их к ОАО «Севморзавод» без изменения размера уставного фонда самого ОАО «Севморзав од») отчуждение в дальнейшем корпоративных прав ООО «СРК «Севморсудоремонт» и ООО «С ПТ «Корабел» ввиду того, что о ни утратили статус объекта г ражданских прав, невозможно.

Таким образом, по мнению апе ллянта, в отдельном налогово м учете финансовых результат ов операций с акциями и други ми корпоративными правами по длежат отражению лишь расход ы по приобретению ЦБ и корпор ативных прав (финансовых инв естиций), которые налогоплат ельщик приобретает с целью п оследующего получения доход а.

В приложении КЗ к рядку 01.4 Де кларации по налогу на прибыл ь за 2007 год главный бухгалтер ОАО «Севморзавод» ОСОБА_2 самостоятельно откорректир овала сумму отрицательного ф инансового результата преды дущего отчетного года на сум му 8 822 657 грн (15 177 254 грн. - 6 354 597 грн.), т. е. у меньшило расходы на приобрет ение у ООО «Севмормаш» доли в Уставном фонде ООО «СРК «Сев морсудоремонт» в размере 20,48% в рамках договора купли-прода жи № 16 от 15.12.2006 года в сумме 8 843 127 грн ., правомерно учтенных предпр иятием, в «ценнобумажных» ра сходах в IV квартале 2006 года, на с умму кредиторской задолженн ости перед ООО «Севмормаш» в размере 8 822 657 грн. (8 843 127 грн. - оплат а 608 907, 21 грн.) по состоянию на дату присоединительного баланса ООО «СРК «Севморсудоремонт» .

Таким образом, главный бухг алтер ОАО «Севморзавод» ОС ОБА_2, подписавшая декларац ию по налогу на прибыль предп риятия за 2007 год с учетом произ веденных корректировок в при ложении КЗ к рядку 01.4 данной Де кларации, признала необходим ость исключения из «ценнобум ажных» расходов задолженнос ти по операции приобретения на вторичном рынке корпорати вных прав впоследствии присо единенного к ОАО «Севморзаво д» предприятия, то есть дейст вовала с прямым умыслом, пред видя и желая наступления общ ественно опасных последстви й в виде уклонения от уплаты н алогов в особо крупных разме рах, что свидетельствует о на личии в ее действиях субъект ивной стороны преступления, предусмотренного ст. 212 ч. 3 УК У краины.

Апеллянт также указывает, ч то районный суд неверно приш ел к заключению о том, что выв оды налоговой проверки ОАО « Севморзавод» неправомерны, п оскольку отсутствуют сведен ия из Единого государственно го реестра юридических лиц и физических лиц - предпринима телей об исключении предприя тий из ЕГРПОУ, активы которых приняло ОАО «Севморзавод», ч то подтверждается Балансом п редприятия по состоянию на 31.1 2.07. Судом не учтены положения ч . 1 ст. 104 Гражданского кодекса У краины, согласно которым юри дическое лицо прекращается в результате передачи всего с воего имущества, прав и обяза тельств другим юридическим л ицам - правопреемникам (слиян ия, присоединения, разделени я, преобразования) или в резул ьтате ликвидации.

В соответствии с п. 10 Разъясн ений Высшего арбитражного су да Украины от 12.09.96 N 02-5/334 «О некото рых вопросах практики разреш ения споров, связанных с созд анием, реорганизацией и ликв идацией предприятий» в случа е слияния, разделения, присое динения предприятий момент п ерехода имущества и соответс твующих прав и обязанностей к новым предприятиям определ яется, если иное не предусмот рено законом или постановлен ием о реорганизации, днем под писания передаточного либо р азделительного акта или бала нса, и поэтому может не совпад ать во времени с моментом осу ществления реорганизации пр едприятия, то есть исключени я его из государственного ре естра.

При этом, существенное знач ение имеют также фактически осуществленные организацио нно-экономические преобразо вания, с которыми действующе е законодательство связывае т переход имущественных прав и обязанностей, а именно: реше ние собственника (собственни ков), подписание передаточно го либо разделительного акта или баланса.

По мнению прокурора, дейст вующее законодательство Укр аины не связывает момент пер ехода права собственности на активы и пассивы предприяти й с соответствующей государс твенной регистрацией измене ний в уставные документы, отр ажающие такие права.

В данном случае государств енная регистрация изменений в уставные документы и прекр ащения деятельности предпри ятий, которые реорганизуются , проводимой в соответствии с Законом Украины «О государс твенной регистрации юридиче ских лиц и физических лиц-пре дпринимателей» является лиш ь публичным объявлением свед ений, в частности, могут быть и спользованы в споре с третьи м лицом.

В отношении утверждения, чт о налоговым органом не приня то во внимание то, что результ атом такого присоединения яв ляется соответствующее увел ичение собственных активов О АО «Севморзавод», которые мо гут быть использованы в хозя йственной деятельности с цел ью получения прибыли, что выт екает из понятия хозяйственн ой деятельности, изложенного в п. 1.32 ст.1 Закона Украины «О нал огообложении прибыли предпр иятия», необходимо отметить, что после постановки на бала нс ОАО «Севастопольский морс кой завод» основных фондов и нематериальных активов пред приятий, которые были присое динены, их суммы в соответств ии с положениями Закона № 334 бу дут подлежать амортизации. У казанное, также, свидетельст вует о необходимости коррект ировки расходов в отдельном налоговом учете, поскольку д войной учет затрат противоре чит целям налогового учета.

Кроме того, при вынесении да нного приговора судом по мне нию апеллянта нарушены треб ования ст. 22 УПК Украины в част и полного и всестороннего ис следования обстоятельств де ла, по тем основаниям, что в ма териалах уголовного дела име ется два заключения судебно- экономической экспертизы № 1 19 от 16.02.09 и № 6397 от 06.12.09, приобщенной к материалам дела в ходе суде бного следствия, выводы кото рых противоречат друг другу. При этом, в ходе судебного с ледствия государственным об винителем заявлялись ходата йства о проведении повторной комплексной судебно-экономи ческой экспертизы с целью ус транения противоречий, однак о местным судом необоснованн о было отказано в удовлетвор ении ходатайств.

Заслушав докладчика, мнени е прокурора, поддержавшего а пелляцию в полном объеме, опр авданную ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, которые просили о ставить приговора районного суда без изменения, проведя с удебные прения, выслушав пос леднее слово ОСОБА_2, пров ерив материалы дела и привед енные в апелляции доводы, кол легия судей считает, что апел ляция не подлежит удовлетвор ению по следующим основаниям .

Согласно ч. 2 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор не м ожет быть основан на предпол ожениях и постановляется лиш ь при условии, если в ходе суде бного разбирательства винов ность подсудимого в совершен ии преступления доказана.

Статья 62 Конституции Украин ы устанавливает, что обвинен ие не может основываться на п редположениях, а все сомнени я относительно доказанности вины лица толкуются в его пол ьзу.

Оправдывая ОСОБА_2, суд п ервой инстанции пришел к выв оду об отсутствии в ее действ иях состава преступления пре дусмотренного ст. 212 ч. 3 УК Укра ины, а именно - объективной и с убъективной стороны преступ ления.

Как на досудебном следстви и, так и в судебном заседании ОСОБА_2 виновной себя в инк риминируемом преступлении н е признала, и последовательн о пояснила, что в 2007 году провод илась проверка ОАО «Севморза вод» налоговой инспекцией На химовского района города Сев астополя по результатам кото рой был составлен акт провер ки, в котором указано на наруш ения действующего законодат ельства, якобы допущенные ОА О «Севморзавод», выразившиес я в том, что на протяжении 2005-2007 г одов, ОАО «Севморзавод» не яв ляясь торговцем ценными бума гами и деривативами осуществ ляло операции по торговле с ц енными бумагами и корпоратив ными правами, при этом за 2007год представили декларацию, в ко торой занизили финансовый ре зультат от операций с ценным и бумагами, что привело к зани жению налога на прибыль за 2007 г на сумму 2574956 грн. Вместе с тем, п ри проведении проверки налог овая инспекция сама допустил а нарушения, а именно фактиче ски проводилась перепроверк а, так как период проведения п роверки был указан с 01 июля по 31 декабря 2007года, однако без до статочных на то оснований бы л увеличен период проведения проверки за период с 01.04.2004года по 30.06.2007года, по которому налого вой инспекцией уже была пров едена проверка и оставлен ак т от 07.11.2007года, в котором указан о на правильность определени я суммы убытков от операций с ценными бумагами (корпорати вными правами) за период с 01.04.2004 по 30.06.2007года. Вместе с тем, опера ции по приобретению ценных б умаг и корпоративных прав на предприятия ООО «СПТ Корабе л» и ООО «СРК «Севморсудорем онт» во 2-м полугодии 2007года ООО «Севморзавод» не осуществля лись, они произведены на прот яжении 2004 - 2006г., когда она работа ла заместителем главного бух галтера. Кроме того, ООО «СПТ К орабел», вмененное ей в обвин ение как ликвидированное пре дприятие, как в период указан ный в обвинении, так и до насто ящего момента еще не ликвиди ровано. Приобретение ООО «СР К «Севморсудоремонт» произо шло в результате договора ме ны состоящего из нескольких частей с использованием дого вора-поручения, по которому О АО «Севморзавод» в 2004г. как пер вый владелец осуществил перв ую продажу акций на вторично м рынке, имитентом которого б ыл «Севморсудоремонт», а вто рая часть мены заключалась в приобретении ООО «Севморзав од» акций Морского индустриа льного комплекса. В результа те чего «Севморзавод» получа ет расходы на приобретение О ОО «Амико» и получает право н а расходы при осуществлении первичного взноса по приобре тению корпоративных прав «Се вморсудоремонт». Эти операци и не были отражены бухгалтер ами, работающими в тот период , в финансовой отчетности за 20 04 год ООО «Севморзавод», однак о проверяющие должны были эт о учесть. Корректировку расх одов по указанным предприяти ям она не обязана была провод ить, так как законодательств ом корректировка финансовой отчетности за предыдущие пе риоды не предусмотрена. Кром е того, расходы были понесены в предыдущие отчетные перио ды и предприятия, у которых в с вое время ООО «Севморзавод» выкупал корпоративные права , и акции должны были отражать доходы и расходы в своих фина нсовых документах.

Показания ОСОБА_2 в этой части согласуются с показан иями свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

Утверждение прокурора в ап елляции о том, что суд первой инстанции, указав в приговор е, что выводы судебно-экономи ческой экспертизы от 16.02.09 № 119, пр отиворечат решениям Хозяйст венного суда города Севастоп оля и Севастопольского апелл яционного административног о суда, тем самым придал этим р ешениям преюдициальной силы , противоречит содержанию пр иговора.

Так, в приговоре отсутству ет какое либо указание на то, ч то суд принимает решения Хоз яйственного суда города Сева стополя от 09.03.2010 года и Севастоп ольского апелляционного адм инистративного суда 29.04.2010 года , которыми действия ГНИ Нахим овского района признаны неза конными, и отменены налоговы е уведомления - решения, вынес енные на основании акта пров ерки № 532/23-123/14312370/190 от 18.06.2008 года, посл ужившего основанием для возб уждения уголовного дела в от ношении ОСОБА_2, как на фак ты, не требующие доказывания или не подлежащие оспариван ию.

Суд первой инстанции обосн ованно исследовал указанные решения судов, заключение эк сперта, акт проверки налогов ой инспекции, показания свид етелей и эксперта и дал им на длежащую оценку в приговоре.

Игнорирование этих судебн ых решений судом первой инст анции, как доказательств был о бы необоснованным, посколь ку в соответствии со ст. 124 Конс титуции Украины, вступившие в законную силу судебные реш ения, являются обязательными для исполнения на всей терри тории Украины.

Кроме того, определением Вы сшего административного суд а Украины от 07.12.2010года кассацио нная жалоба ГНИ Нахимовского района города Севастополя, о ставлена без удовлетворения , а постановление Хозяйствен ного суда города Севастополя от 09.03.2010 года и определение Сев астопольского Апелляционно го административного суда от 29.04.2010года, оставлены без измене ний.

Судом первой инстанции обо снованно не признано, как док азательство вины ОСОБА_2 в совершении инкриминируемог о ей деяния заключение судеб но-экономической экспертизы №119 от 16.02.09 года, выводами которо го были подтверждены доначис ление налога на прибыль ОАО « Севморзавод» за период с 1.01.2007 г ода по 31.12.2007 года в сумме 2 574 956 грн. , а также необходимость корре ктировки расходов по приобре тению корпоративных прав пре дприятий ООО «СРК «Севморсуд оремонт» и ООО «СПТ «Корабел » при ликвидации их путем при соединения к ОАО «Севморзаво д», сделанные ранее ГНИ Нахим овского района в городе Сева стополе в акте проверки № 532/23-123/ 14312370/190 от 18.06.2008 года.

В соответствии с ч.4 ст.75 УПК У краины вывод эксперта для су да не является обязательным, однако несогласие с ним долж но быть мотивировано в приго воре.

Суд при вынесении приговор а данное требование уголовно -процессуального закона выпо лнил и в приговоре привел исч ерпывающее доводы несогласи я с заключением эксперта.

Противоречат требованиям закона доводы прокурора, что районный суд неверно пришел к заключению о том, что вывод ы налоговой проверки ОАО «Се вморзавод» неправомерны, пос кольку отсутствуют сведения из Единого государственного реестра юридических лиц и фи зических лиц - предпринимате лей об исключении предприяти й из ЕГРПОУ, активы которых пр иняло ОАО «Севморзавод», что подтверждается Балансом пре дприятия по состоянию на 31 дек абря 2007 года, так как судом не у чтены положения ч. 1 ст. 104 Гражд анского кодекса Украины, сог ласно которым юридическое ли цо прекращается в результате передачи всего своего имуще ства, прав и обязательств дру гим юридическим лицам - право преемникам (слияния, присоед инения, разделения, преобраз ования) или в результате ликв идации.

Так, ч.2 ст. ЗЗ Закона Украины «О государственной регистра ции юридических лиц и физиче ских лиц - предпринимателей» , ч.2 ст. 104, ч.5 ст. 111 ГК Украины, а так же ст.59 Хозяйственного кодекс а Украины связывают момент п рекращения юридического лиц а с одним событием: внесением в государственный реестр за писи о прекращении такого ли ца (субъекта хозяйствования) . Статья 22 Закона Украины «О хо зяйственных обществах», прям о указывает на то, что ликвида ция общества считается закон ченной, а общество таким, что п рекратило свою деятельность , с момента внесения записи об этом в государственный реес тр. В соответствии со ст. 107 ГК У краины подписание акта о пер едаче ликвидационного (присо единительного) баланса являе тся одной из стадий прекраще ния предприятия, которое по в ремени не совпадает с датой и х исключения из государствен ного реестра. Исходя из полож ений ч. 4 ст.91 ГК Украины граждан ская правоспособность юриди ческого лица прекращается со дня внесения в государствен ный реестр записи о прекраще нии такого лица, то есть, именн о с момента утраты юридическ им лицом гражданской правосп особности деятельность обще ства и само общество являетс я прекратившимся. Ссылка в ап елляции на п. 10 Разъяснений В ысшего арбитражного суда Укр аины от 12.09.96 г. №02-5/334 «О некоторых вопросах практики разрешени я споров, связанных с создани ем, реорганизацией и ликвида цией предприятий», в соответ ствии с которым в случае слия ния, разделения, присоединен ия предприятий момент перехо да имущества и соответствующ их прав и обязанностей к новы м предприятиям определяется , если иное не предусмотрено з аконом или постановлением о реорганизации, днем подписан ия передаточного акта, являе тся неправомерной. Пункт 10 ука занных разъяснений Высшего а рбитражного суда Украины от 12.09.96 г. №02-5/334 воспроизводит содер жание ч.2 ст.37 ранее действовав шего (до 01.01.2004 г.) Гражданского ко декса УССР. То есть, указанное разъяснение Высшего арбитра жного суда Украины, и последу ющие изменения и дополнения к нему были выдано до вступле ния в силу Гражданского коде кса Украины 2004 года.

Противоречит требованиям закона и утверждение апеллян та о том, что судом необоснова нно отказано в удовлетворени и ходатайств государственно го обвинителя о проведении п овторной комплексной судебн о-экономической экспертизы п о делу с целью устранения про тиворечий между заключениям и судебно-экономической эксп ертизы № 119 от 16.02.2009 года, и № 6397 от 06 .12.2009 года, приобщенной к матери алам дела в ходе судебного сл едствия, чем были нарушены тр ебования ст. 22 УПК Украины.

Так, апеллянт указывает, что в материалах уголовного дел а имеются два заключения суд ебно-экономической эксперти зы: «№ 119 от 16.02.2009 года, проведенно й экспертом ОСОБА_8 на осн овании постановления следов ателя в рамках уголовного де ла, и комплексной судебно-эко номической экспертизы №6397 от 06.12.2009 года, проведенной эксперт ами Харьковского НИИСЭ имени заслуженного профессора Н .С. Бокариуса в рамках админ истративного дела на основан ии определения Хозяйственно го суда города Севастополя, к оторые противоречат друг дру гу.

Однако, согласно ст.75 УПК Укр аины дополнительная эксперт иза назначается лишь тогда, к огда выяснится, что устранит ь ее неполноту или неясность невозможно путем допроса эк сперта. При этом вывод экспер та считается неполным, когда эксперт исследовал не все пр едоставленные ему объекты ил и не дал исчерпывающих ответ ов на поставленные перед ним вопросы. Неясным считается н ечетко изложенный вывод, либ о такой, который имеет неопре деленный, неконкретный харак тер.

Как усматривается из матер иалов дела, эксперт ОСОБА_8 была допрошена в ходе досуде бного следствия и в суде. Она п одтвердила свои выводы и дал а пояснения по всем возникши м у суда и у участников процес са вопросам. Оснований счита ть заключение эксперта неясн ым или неполным у суда не было . Не возникало и вопроса о непо лноте проведенного исследов ания, поскольку все представ ленные объекты эксперт иссле довала и вопросов или сомнен ий в достаточности представл енных объектов для проведени я исследования не возникало.

Из материалов дела усматри вается, что в своем ходатайст ве государственный обвините ль не сослался ни на одно из пр едусмотренных законом основ аний для назначения дополнит ельной экспертизы. Поэтому о тказ суда в удовлетворении х одатайства о назначении допо лнительной экспертизы был об основанным.

Правомерно отказал суд пер вой инстанции и в удовлетвор ении ходатайства прокурора о назначении повторной экспер тизы для устранения противор ечий в выводах судебно-эконо мической экспертизы: №119 от 16.02.20 09 года, проведенной экспертом ОСОБА_8, и комиссионной су дебно-экономической эксперт изы №6397 от 06.12.2009 года, проведенно й на основании определения Х озяйственного суда города Се вастополя экспертами Харько вского НИИСЭ имени заслуженн ого профессора Н.С. Бокариу са в рамках административн ого дела.

В соответствии со ст.67 УПК Ук раины выводы эксперта не име ют для суда заранее установл енной силы и оцениваются суд ом по своему внутреннему убе ждению, основанному на всест ороннем, полном и объективно м рассмотрении всех обстояте льств дела в совокупности.

Что же касается выводов ком иссионной судебно-экономиче ской экспертизы №6397 от 06.12.2009 года , проведенной экспертами Хар ьковского НИИСЭ имени заслуж енного профессора Н.С. Бока риуса в рамках администрат ивного дела на основании опр еделения Хозяйственного суд а города Севастополя, то суд и х не оценивал и не принимал во внимание, поскольку данная э кспертиза не проводилась в р амках данного уголовного дел а и не назначалась в соответс твии с требованиями уголовно -процессуального закона, в св язи с чем, у суда не было закон ных оснований для назначения повторной экспертизы, поско льку указанное заключение су д обоснованно не принял в кач естве доказательства.

Вопреки утверждению апелл янта, суд первой инстанции пр ишел к правильному выводу и о б отсутствии в действиях ОС ОБА_2 субъективной стороны инкриминируемого ей престу пления, а именно умысла на укл онении от уплаты налогов.

Согласно ст. 64 УПК Украины во время проведения досудебног о следствия и во время рассмо трения уголовного дела в суд е подлежат доказыванию событ ие преступления (время, место , способ и иные обстоятельств а совершения преступления), в иновность обвиняемого (подсу димого) в совершении преступ ления и мотивы преступления.

В соответствии с разъяснен иями, которые содержатся в п. 3 постановлении Пленума Верхо вного Суда Украины № 15 от 08 .10.2004г. «О некоторых вопросах пр именения законодательства о б ответственности за уклонен ие от уплаты налогов, сборов, и ных обязательных платежей» п о содержанию ст. 212 УК Украины ответственность за уклонени е от уплаты налогов наступае т лишь в случае, если эти дейст вия совершены умышленно. Это й статьей предусмотрена угол овная ответственность не за сам факт неуплаты в установл енный срок налогов, а за умышл енное уклонение от их уплаты . В связи с этим суд должен уст ановить, что лицо имело намер ение не платить подлежащие у плате налоги в полном объеме или в определенной их части. О наличии умысла на уклонение от уплаты налогов могут свид етельствовать, например, отс утствие налогового учета или ведение его с нарушением уст ановленного порядка; искажен ия в учетной или отчетной док ументации; неоприходование н аличных средств, полученных за выполнение работ или оказ ание услуг; ведение двойного учета (официального и неофиц иального); использование бан ковских счетов, о которых не у ведомлены органы государств енной налоговой службы; и ино е.

Вместе с тем, доказательств а, на которые ссылается в апел ляционной жалобе государств енный обвинитель, не содержа т объективных и достоверных данных, которые бы подтвержд али наличие в действиях ОС ОБА_2 прямого умысла на сове ршение преступления предусм отренного ст. 212 ч. 3 УК Украины.

При таких обстоятельствах дела, коллегия судей считает , что оправдательный пригово р в отношении ОСОБА_2 явля ется законным и обоснованным , а поэтому апелляция прокуро ра удовлетворению не подлежи т.

Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нахимовского рай онного суда города Севастопо ля от 28 декабря 2010 года, которым ОСОБА_2 оправдана по ст. 212 ч .3 УК Украины за отсутствием в ее действиях состава преступ ления, оставить без изменени я, а апелляцию прокурора, без у довлетворения.

Председательствующий

Судьи