Ухвала

від 12.01.2009 по справі 10-10/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10-10/09

Головуючий по 1 інстанції СМОЛЯР А.О.

Категорія ст. 236-8, п. 3 ч. 2 ст. 347, ч. 1 ст. 382 КПК України

Доповідач в апеляційній інстанції ЛІТВІНЦЕВ В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2009 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ЛІТВІНЦЕВА В.М.

суддів ТАПАЛА Г.К.,

СУХОДОЛЬСЬКОГО М.І.

за участю прокурора АРХИПЕНКА О.А.

ст. слідчого СВ ПМ

ДПА в Черкаській

області ЖУЧЕНКА В.В.

захисника ОСОБА_4

- адвоката ОСОБА_6.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в порядку апеляції матеріали за апеляцією ст.11рокурора відділу прокуратури Черкаської області Архипенка О.А. на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 3 грудня 2008 року про задоволення скарги до суду захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 (особи проти якої було порушено кримінальну справу) і скасування постанови прокурора Черкаської області Лісового М.Л. від 30.09.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України та скасування постанови в. о. прокурора Черкаської області Миколенка В.А. від 31.10.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України та про відмову в порушенні кримінальної справи щодо цієї особи на підставі п. 2 ст. 6 КПК, в порядку ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, -

встановила:

30 вересня 2008 року прокурор Черкаської області Лісовий М.Л., розглянувши матеріали дослідчої перевірки Відкритого акціонерного товариства «Веселий Хутір» проведеної співробітниками ВПМ Золотоніської ОДПІ, виніс постанову про порушення кримінальної справи відносно голови правління ВАТ «Веселий Хутір» ОСОБА_7 по факту службового підроблення та умисного ухилення від сплати податків до Державного бюджету України за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України (о/п - а. с. 10, к/с - а. с. б/н).

Кримінальна справа за № 2510800099 для організації досудового слідства направлена в СВ ПМ ДПА в Черкаській області і постановою ст. слідчого Жученка В.В. від 2.10.2008 року прийнята ним до свого провадження (к/с - а. с. б/н).

13 жовтня 2008 року цим слідчим стосовно ОСОБА_4 була порушена кримінальна справа ще й по факту зловживання ним своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (к/с - а. с. б/н).

Після чого по справі ОСОБА_4 були проведені різноманітні слідчі дії, зокрема, виїмка документів ВАТ «Веселий Хутір», їх огляд як речових доказів, допит свідків, збір даних щодо особи ОСОБА_4 та його майна, призначено документальні перевірки дотримання податкового законодавства, достовірності податкової звітності з 01.01.2003 р. по 1.04.2007 р. ВАТ «Веселий Хутір», правильності ведення бухгалтерського обліку, для експертного дослідження відібранні у ОСОБА_4 зразки його почерку, тощо.

23 жовтня 2008 року постановою старшого прокурора відділу облпрокуратури Архипенка О.А. постанова слідчого Жученка В.В. від 13.10.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України була скасована. Оскільки несподівано для органу слідства останній виявився ще й депутатом місцевої Ради, тому порушення кримінальної справи проти ОСОБА_4 компетенцією слідчого не являлося, було помилковим і потребувало відповідної правової корекції.

Це зробив 31 жовтня 2008 року в. о. прокурора Черкаської області Миколенко В.А., який в межах наданих йому повноважень знову порушив кримінальну справу стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України своєю відповідною постановою (о/п - а. с. 11, к/с - а. с. б/н). Тоді ж кримінальні справи за № 2510800099 та № 2510800099 - Д/п-1 були об'єднані слідчим в одне провадження; розслідування по ним було продовжено.

18 листопада 2008 року, тобто більше ніж через 1, 5 місяці після порушення кримінальної справи, до Придніпровського райсуду м. Черкаси надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 в порядку ст. 236-7 КПК України від 17.11.2008 року про скасування постанови прокурора Черкаської області від 30.09.2008 року як незаконної і передчасної, винесеної з порушенням вимог ст. ст. 94, 98 КПК України та про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 Про постанову в. о. прокурора області від 31.10.2008 року- в ній не йдеться (о/п - а. с. 1-4). До скарги додано тільки ордер адвоката (о/п - а. с. 5).

В матеріалах окремого судового провадження знаходиться також набраний комп'ютером текст іншої скарги адвоката ОСОБА_6, датований також 17.11.2008 року. Але він ніким не підписаний, будь-яка реєстрація його, як документу, що офіційно надійшов до суду - відсутня (о/п - а. с. 6-9).

Натомість, як видно це з постанови суду про відкриття провадження від 26.11.2008 року, обидві скарги адвоката ОСОБА_6 - захисника ОСОБА_4 були прийняті судом до свого провадження; на час розгляду скарги слідчі дії у справі були зупинені (о/п - а. с. 12).

2-3. 12.2008 року, після надходження витребуваних судом документів по кримінальній справі № 2510800099, скарга адвоката ОСОБА_6 за участі всіх заінтересованих осіб була розглянута і постановою судді від 3.12.2008 року задоволена. Вівся протокол судового засіданні (о/п - а. с. 14-15). Своє рішення суд мотивував тим, що у прокурорів при порушенні кримінальної справи не було достатніх підстав та приводів для їх порушення. Оскільки сума нібито несплачених ВАТ «Веселий Хутір» податків в порушення чинного податкового законодавства була підрахована помилково, самим прокурором і використана ним як підстава для порушення кримінальної справи, чого він не повинен був робити; належними доказами це не підтверджується, будь-які бухгалтерські документи з цього приводу були відсутні. До того ж, станом на 1.02.2007 року, тобто на момент реалізації виробничих приміщень на користь ПСП «Веселий Хутір», зазначене ВАТ взагалі не було платником податків. Справа порушена відносно ОСОБА_7, хоча останній являється ОСОБА_4. Що ж стосується фактів нібито незаконної реалізації майнового комплексу ВАТ «Веселий Хутір» на користь ПСП «Веселий Хутір», що також ставиться у провину ОСОБА_4, який діяв при цьому без попередньої згоди спостережної ради товариства, зловживаючи своїм службовим становищем, то такої згоди, на думку суду, за наявності згоди вищого органу управління акціонерного товариства - загальних зборів - в даному випадку потрібно не було. Не було дотримано також вимог закону щодо повідомлення місцевої ради прокурором про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4, який є депутатом Веселохутірської сільської ради Чорнобаївського району. У відсутність фактичного існування доказів, які б підтверджували реальність конкретних подій та сукупності відомостей, що ставилися у провину ОСОБА_4, прокурори, на твердження суду, протизаконно порушили кримінальні справи проти ОСОБА_4, тому їх постанови від 30.09.2008 року за ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК та за ч. 2 ст. 364 КК України (без дати) слід скасувати з відмовою в порушенні кримінальної справи, за відсутністю в діяннях складу злочину на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (постанова, друк. текст - о/п, а. с. 16-20).

В апеляції від 10.12.08 р. на постанову суду прокурор, який приймав участь в судово му розгляді скарг ОСОБА_6 і заперечував проти їх задоволення, ставить питання про її скасування і залишення скарги в інтересах ОСОБА_4 без задоволення. Постанову суду від 3.12.2008 року прокурор вважає передчасною і такою, що винесена з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства в результаті необ'єктивного та упередженого розгляду судом скарги по її суті (о/п - а. с. б/н).

Скаржниця ОСОБА_6, отримавши копію постанови в суді 22.12.2008 року, останню не оскаржує; своїх письмових заперечень на апеляцію прокурора вона разом із своїм довірителем - не представили.

Матеріали окремого судового провадження по скарзі адвоката ОСОБА_6 за № 4-767/08, надійшли до апеляційного суду 25.12.2008 року, що дало можливість призначити апеляційний розгляд на 9.01.2009 року (ч. 1 ст. 382 КПК України). Який не відбувся через неявку слідчого із кримінальною справою № 2510800099, дослідження матеріалів якої було проведено судом першої інстанції і визнано обов'язковим також судом апеляційної інстанції. Надійшла кримінальна справа з Придніпровського райсуду м. Черкаси тільки 10.01.2009 р. На 12.01.2009 року з'явилися представники обох сторін окрім ОСОБА_4, який 8.01.09 року подав заяву про розгляд апеляції у його відсутність, за участі адвоката ОСОБА_6

Судове слідство по справах даної категорії в апеляційному суді не провадиться; протокол судового засідання - не ведеться.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав власну апеляцію і наполягав на скасуванні постанови суду з наведених в апеляції мотивів і підстав, вказував на наявність приводів і підстав для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4; слідчого Жученка В.В., який дав роз'яснення по даній справі і повністю підтримав прокурора; захисника ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_6, яка стверджувала про протилежне і просила судове рішення залишити в силі, мотиви і підстави якого вона повністю поділяє; перевіривши матеріали судового провадження № 4-767/08 р. та витребуваної кримінальної справи за № 2510800099 (в 2-х томах) щодо ОСОБА_4 з даного питання в умовах нерозголошення їхніх даних, отримавши від слідчого для окремого судового провадження ксерокопії окремих її документів; обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вбачає підстави для часткового її задоволення із скасуванням постанови суду в частині, що стосується рішення по постанові в. о. прокурора Черкаської області від 31.10.2008 року, та поверненням цих матеріалів на новий судовий розгляд через наступне.

Статтею 236-7 КПК України встановлені певні вимоги до скарги на постанову прокурора про порушення кримінальної справи, з якою заінтересовані особи можуть звертатися до місцевого суду за місцем розташування органу або роботи посадової особи, яка винесла цю постанову. Якщо (з юридичної точки зору) подана до суду скарга є явно недосконалою, то суддя приймає рішення про відмову у відкритті провадження з розгляду скарги. Відмова у відкритті провадження не позбавляє права заінтересованої особи повторно звертатися до суду з аналогічними вимогами (ч. 3 ст. 236-7 КПК).

Цих вимог закону по даних матеріалах в частині, що стосується постанови в.о. прокурора Черкаської області Миколенка В.А. від 31.10.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України, - дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів окремого судового провадження, зокрема з постанови суду від 26.11.2008 року про відкриття провадження (о/п - а. с. 12), суд прийняв до свого провадження також другу скаргу адвоката ОСОБА_6 (в інтересах ОСОБА_4.) від 17.11.2008 року, яка ніким не підписана, із ОСОБА_4 (особою проти якої порушено кримінальну справу) не узгоджена і ніяким чином офіційно не зареєстрована (о/п - а. с. 6-9). Тобто у такому вигляді юридичним документом вона не являлася.

Після чого, не вказуючи скаржникові на явні недоліки його скарги до суду в порядку ст. 236-7 КПК і не приймаючи рішення в порядку ч. 3 цієї статті, суд провів підготовчі дії і розглянув, до того ж з порушенням передбачених ч. 1-2 ст. 236-8 КПК строків, цю другу скаргу адвоката по її суті і задовольнив, не зазначивши в резолютивній частині свого рішення, яку саме постанову в. о. прокурора Черкаської області він скасовує (постанова, о/п -а. с. 20).

За таких умов постанова суду в частині, що стосується його рішення по постанові в. о. прокурора Черкаської області від 31.10.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України, не може залишатися в силі і за наявності підстав, передбачених ст. 370 КПК України, підлягає скасуванню, з поверненням цих матеріалів на новий судовий розгляд з безумовним дотриманням вимог ст. 236-7, 236-8 КПК України.

Що ж стосується рішення суду по постанові прокурора Черкаської області від 30.09.2008 року щодо ОСОБА_7, то воно є правильним, обгрунтованим і достатньо вмотивованим. Кримінальна справа дійсно порушена не по тій особі (П.І.П.). Надана слідчим суду апеляційної інстанції довідка по результатах документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ «Веселий Хутір» (ксерокопія якої додається) № 4281/23-124 від 1.12.08 р. ніяких порушень в діяльності цього акціонерного товариства очолюваного ОСОБА_4 - не встановила.

Тому, виходячи з наведеного і керуючись ст. ст. 347 ч. 2 п. 3, 366 ч. 2, 370, 374 ч. 2, 382 ч. 1, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Архипенка О.А. частково задовольнити.

Постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 3 грудня 2008 року про задоволення скарги до суду захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 і скасування постанов прокурора та в. о. прокурора Черкаської області від 30.09.2008 року та від 31.10.08 р. про порушення кримінальних справ стосовно ОСОБА_4 та про відмову в порушенні кримінальної справи щодо цієї особи - змінити.

Скасувати постанову суду в частині, що стосується його рішення по постанові в. о. прокурора Черкаської області Миколенка В.А. від 31.10.2008 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України, а судові матеріали в цій їх частині повернути на новий судовий розгляд в той же суд першої інстанції, але в іншому його складі для безумовного на цей раз виконання вимог ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України.

В решті постанову суду залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Доставлені на вимогу суду матеріали кримінальної справи № 2510800099 (в 2-х томах) щодо ОСОБА_4 повернути до СВ ПМ ДПА в Черкаській області за належністю.