Ухвала

від 15.10.2009 по справі 11-12/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 12/09 р.

Категорія ст. ст. 309 ч. 3, 307 ч. 2, 321 ч. 1, 263 ч. 1 КК України

Головуючий 1 інстанції суддя Семерей М.Ф.

Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2009 року Колегія суддів судової палати з кримінальних

справ апеляційного суду Миколаївської

області в складі:

Головуючого: Царюка В.В.

Суддів: Войтовського С.А.

Гребенюк В.І.

за участю: прокурора Данчука В.М.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2009 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Вільхівець Звенигородського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, проживаючий АДРЕСА_1, раніше судимий 05.01.1990 року Миколаївським обласним судом за ст. ст. 93 п. «е», 222 ч. 3, 42 КК України (1960 року) до 15 років позбавлення волі, звільнився 12.08.2004 року за відбуттям строку покарання; -

засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - і з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно призначено 5 років позбавлення волі без конфіскацією майна .

Згідно вироку ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що він у невстановлений час у невстановленому місці у невстановленої особи з метою збуту незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) в невстановленій кількості, але не менше 551,7 гр., а також незаконно придбав лікарські препарати «Трамадол», віднесені до наркотичних речовин, в невстановленій кількості, але не менше 4 конвалют по 10 капсул (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.), яку зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

21.11.2007 року близько 17.30 год. ОСОБА_2 за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_3 за 45 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 3,4 гр., а також за 25 грн. - одну конвалюту з десятьма капсулами « Трамадолу» (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.).

30.11.2007 року близько в 16.00 год. ОСОБА_2 за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_4 за 45 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 4,1 гр.; а також за 25 грн. - одну конвалюту з десятьма капсулами « Трамадола» (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.)

В цей же день в період часу з 16.20 год. до 17.50 год. за місцем проживання ОСОБА_2 в ході проведення обшуку вилучено:

особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 544,2 гр., а також 2 конвалюти «Трамадолу» по 10 капсул (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.) і вагою «Трамадола» в 2 конвалютах 1,0 гр.);

медичний шприц обємом 10 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм обємом 4,0 мл. у перерахунку на суху речовину 0,104 гр.;

наперсток з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору, смоли канабісу (гашишу).

Крім того, при проведенні обшуку виявлені і вилучені 44 патрони військового виробництва калібру 5,45 мм., які є бойовими припасами придатними для стрільби.

В апеляції з асуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати та закрити відносно нього провадження по справі на підставі п. 1 ст. 6 КПК України, або направити справу на додаткове розслідування. Твердить про непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів та фальсифікацію цієї справи.

П осилається на необєктивність, упередженість і обвинувальний нахил з боку суду, що, на його думку, привело до не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що виразилося у залишенні без перевірки його алібі на 21.11.2007 р. тобто на день першої оперативної закупки; та у тому, що жоден свідок за цим епізодом не був допитаний в судовому засіданні; а довідки про місце знаходження цих свідків вважає фіктивними; а також у безпідставності відмови судом в задоволенні його клопотань в судовому засіданні.

Твердить, що не було ніякої закупки по другому епізоду та фальсифікацію матеріалів справи, посилаючись на свою відсутність вдома в той час, а також на змащування працівниками міліції люмінесцентною фарбою його рук, які були ззаду у наручниках, після його затримання при поверненні додому; що все виявлене у нього вдома було йому підкинуто працівниками міліції; що він не підписував протокол обшуку, а його підпис в цьому протоколі сфальсифікований. Зазначає, що фактично обшуку не було, оскільки понятими були «свої люди» для працівників міліції. Однак суд не взяв до уваги ці свідчення, не призначив почеркознавчу експертизу протоколу обшуку та дактилоскопічну експертизи речових доказів, хоча це, на його думку, могло вплинути на висновки суду.

Вважає, що всі особи у справі є заінтересованими, оскільки всі вони - працівники міліції та їх агенти. При цьому посилається на пояснення понятого - свідка ОСОБА_5 в судовому засіданні, який зявився в суд у супроводі працівника міліції і який не відповів на жодне питання, посилаючись на те, що не памятає; а крім того пояснив, що є студентом, хоча по матеріалам справи всі поняті були не працюючими.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2 на підтримку апеляції - про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування , думку прокурора Данчука В.М. про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є, окрім іншого, однобічність або неповнота судового слідства та неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме: коли не були допитані певні особи та не були витребувані і досліджені певні документи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 371 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Мотивування висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак встановленого судом злочинного діяння та ознак злочину, покарання за який передбачено кримінальним законом, і в формулюванні висновку про їх відповідність.

Згідно ч. 2 ст. 5 КК України з акон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Порушуючи ці вимоги закону, суд допустив істотні помилки при встановленні фактичних обставин справи.

Як вбачається з постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого від 22.01.2008 року, з обвинувального висновку по даній справі та постанови про зміну обвинувачення від 23.12.2008 року, ОСОБА_2 обвинувачувався за епізодом від 30.11.2007 року у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу вагою 4,1 гр. та у збуті отруйних лікарських речовин - однієї конвалюти з десятьма капсулами « Трамадолу» повторно.

Крім того, у вищезазначених документах вказано, що в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 30.11.2007 року в період часу з 16.20 год. до 17.50 год. були виявлені та вилучені:

- особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 544,2 гр., який ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту ;

- 2 конвалюти «Трамадолу» по 10 капсул (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.) і вагою «Трамадола» в 2 конвалютах 1,0 гр.) , які ОСОБА_2 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту ;

- медичний шприц обємом 10 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм обємом 4,0 мл. у перерахунку на суху речовину 0,104 гр. , який ОСОБА_2 зберігав для особистих потреб без мети збуту;

- 44 патрони військового виробництва калібру 5,45 мм., які є бойовими припасами придатними для стрільби, які ОСОБА_2 зберігав для особистих потреб без мети збуту (т. 1 а. с. 159 161, 191 202, т. 2 а. с. 121 - 126 відповідно).

Проте, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним, яке викладено в мотивувальній частині вироку, взагалі відсутні обставини, які становлять обєктивну сторону злочинів, передбачених:

- ч. 2 ст. 307 КК України щодо незаконного придбання та зберігання ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою подальшого збуту;

- ч. 2 ст. 309 КК України стосовно зберігання ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу для особистих потреб без мети збуту;

- ч. 3 ст. 321 КК України щодо незаконного придбання та зберігання ОСОБА_2 отруйних лікарських речовин з метою подальшого збуту ;

- ч. 1 ст. 263 КК України, стосовно зберігання ОСОБА_2 бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Судом зазначений лише факт виявлення та вилучення у ОСОБА_2 за місцем проживання під час обшуку 30.11.2007 року:

- особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу вагою 544,2 гр.;

- двох конвалют «Трамадолу» по 10 капсул (із вмістом «Трамадолу» в кожній капсулі 0,5 гр.) і вагою «Трамадола» в 2 конвалютах 1,0 гр.);

- медичного шприцу обємом 10 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм обємом 4,0 мл. у перерахунку на суху речовину 0,104 гр.;

- 44 патронів військового виробництва калібру 5,45 мм., які є бойовими припасами;

- наперстку з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору, смоли канабісу (гашишу).

Таке формулювання обвинувачення судом є неконкретним та таким, що порушує право ОСОБА_2 на захист.

А мотивувальна частина вироку щодо викладення фактичних обставин справи не відповідає вимогам ч. 1 ст. 334 КПК України.

Крім того, мотивувальна частина вироку містить суперечності між формулюванням обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним, і кваліфікуючими ознаками, за якими суд кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2, окрім іншого, за ч. 2 ст. 307 КК України.

Така кваліфікуюча ознака як повторність незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, не зазначена у формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним.

У формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним, не вказана така ж кваліфікуюча ознака повторність і щодо незаконного збуту лікарських речовин - «Трамадолу».

Зазначення судом у формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним, яке викладено в мотивувальній частині вироку, щодо виявлення та вилучення у ОСОБА_2 за місцем проживання під час обшуку 30.11.2007 року наперстку з нашаруванням речовини темно - коричневого кольору, смоли канабісу (гашишу) є безпідставним, оскільки вказане судом останньому не інкримінувалося, а навпаки - постановою слідчого від 21.01.2007 року відносно ОСОБА_2 відмовлено в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст. 309 КК України, в частині виявлення та вилучення у нього за місцем проживання смоли канабісу (гашишу) за відсутністю в його діях складу даного злочину (т. 1 а. с. 158).

Крім того, згідно постанови про притягнення ОСОБА_2 як обвинуваченого від 22.01.2008 р. та обвинувального висновку по даній справі, ОСОБА_2 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті отруйних лікарських речовин - «Трамадолу», тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК України (т. 1 а. с. 159 161, 191 202 відповідно).

В судовому засіданні прокурор постановою про зміну обвинувачення від 23.12.2008 р. змінив обєм обвинувачення в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 321 на ч. 3 ст. 321 КК України, пославшись на наявність в діях ОСОБА_2 ознак повторності при незаконному збуті 30.11.2007 року отруйних лікарських речовин - «Трамадолу» (а. с. 121 - 126).

Однак, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним, яке викладено в мотивувальній частині вироку, зазначені обставини стосовно незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту «Трамадолу», становлять обєктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з посиланням суду про віднесення лікарських засобів - «Трамадолу» - до наркотичних речовин.

Давши іншу юридичну оцінку частині інкримінованих дій ОСОБА_2, суд визнав його винним у вчинені незаконних дій з особливо небезпечними наркотичними засобами щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту «Трамадолу» повторно, і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Проте, таке обвинувачення ОСОБА_2 щодо незаконних дій з «Трамадолом», як наркотичною речовиною, не предявлялося ані органами досудового слідства, ані прокурором при зміні обвинувачення в суді, і порушує право ОСОБА_2 на захист; а, крім того, істотно змінивши обвинувачення за фактичними обставинами справи, суд вийшов за межі наданих йому повноважень та за межі судового розгляду.

Так, згідно вимог ст. 275 КПК України розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах предявленого їм обвинувачення.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння, визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння; а часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії.

Редакція наказу Міністерства охорони здоровя України від 01.08.2000 року N 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», із змінами від 20 .08. 2008 року щодо віднесення «Трамадолу» до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, діє з 04.10.2008 року.

Згідно ч. 2 ст. 5 КК України з акон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Так, санкція ч. 3 ст. 321 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років, а санкція ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна, тобто є більш суворою.

Таким чином, суд залишив поза увагою вищезазначені положення діючого кримінального закону щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі і застосував кримінальний закон, який посилює кримінальну відповідальність і погіршує становище ОСОБА_2, і який, у звязку із вищевикладеним, не підлягає застосуванню.

Крім того, відповідно до ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

На порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції не дослідив безпосередньо певні докази по справі.

Так, суд не перевірив твердження ОСОБА_2 під час судового слідства щодо підкидання йому працівниками міліції всіх речових доказів, що зафіксовані в протоколі обшуку.

З матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства ОСОБА_2 також твердив про непричетність до вчинення злочину, посилаючись на ті ж обставини проведення у нього вдома обшуку.

В звязку з такими заявами ОСОБА_2 слідчий Сердюков А.Л. 22.01.2008 року виніс постанову про виділення матеріалів відносно працівників міліції що проводили обшук у ОСОБА_2 в окреме провадження з направленням їх в прокуратуру Ленінського району для додаткової перевірки і прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України.

В мотивувальній частині цієї постанову слідчий зазначив, що в ході досудового слідства обвинувачений ОСОБА_2 заявив, що вину в предявленому йому обвинуваченні не визнає, оскільки все вилучене у нього в ході обшуку, а саме: 544,4 гр. небезпечного наркотичного засобу - канабіса (маріхуани), 1,0 гр. отруйної лікарської речовини «Трамадолу» в двох конвалютах по 20 капсул, медичний шприц з 4,0 мл. небезпечного наркотичного засобу опію, наперсток з нашаруванням смоли канабіса (гашишу), 44 патрона калібру 5,45 мл., які придатні для стрільби, йому підкинули працівники міліції що проводили у нього обшук (т. 1 а. с. 164).

Однак, супровідний лист на імя прокурора Ленінського району не містить ані дати, ані номеру реєстрації вихідної кореспонденції, ані переліку матеріалів на 12 аркушах, які направляються (т. 1 а. с. 165).

Не містить такого переліку матеріалів і сама постанова слідчого (т. 1 а. с. 164).

Вказане дає підстави для сумнівів щодо дійсності направлення матеріалів за заявами ОСОБА_2 для належної перевірки.

Суд залишив поза увагою як сам факт винесення слідчим цієї постанови, так і час її винесення напередодні оголошення обвинуваченому ОСОБА_2 і його захиснику про закінчення досудового слідства, згідно протоколу цієї слідчої дії від 23.01.2008 року, та за два дні до предявлення обвинуваченому ОСОБА_2 і його захиснику матеріалів кримінальної справи, згідно протоколу цієї слідчої дії від 25.01.2008 року (т. 1 л. д. 179, 189 відповідно).

Також, з матеріалів справи вбачається, що складений слідчим 26.01.2008 року обвинувальний висновок затверджений прокурором 30.01.2008 року (т. 1 а. с. 191 202 204).

Вищевикладене свідчить про те, що органи досудового слідства, прийнявши рішення про перевірку заяв обвинуваченого ОСОБА_2 щодо фальсифікації відносно нього даної кримінальної справи, не перевірили належним ці заяви ОСОБА_2, хоча така перевірка насамперед стосується доказів, якими досудове слідство обґрунтувало предявлене ОСОБА_2 обвинувачення.

Не звернув на цей факт уваги прокурор району, який затвердив обвинувальний висновок, і прокурор, який брав участь у розгляді справ судом першої інстанції.

Суд першої інстанції також залишив цей факт поза увагою і не витребував під час розгляду справи матеріали вищевказаної перевірки для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, залишивши таким чином недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Крім того, під час судового слідства 21.10.2008 року ОСОБА_2 заявив про наявність у нього алібі на період першого епізоду вчинення інкримінованих йому злочинів його перебування у м. Сімферополі з посиланням на свідка ОСОБА_6, якого просив викликати для допиту. Суд, згідно протоколу судового засідання, задовольнив клопотання ОСОБА_2 (т. 2 а. с. 157).

Згідно повідомлення про поштове відправлення № 1358423 ОСОБА_6, що проживає АДРЕСА_2, 31.10.2008 року особисто отримав поштове відправлення Ленінського районного суду м. Миколаєва (т. 2 а. с. 85).

17.11.2008 року головуючий оголосив про неявку свідка ОСОБА_6, який отримав виклик в суд, але в судове засідання не зявився і не повідомив про причину неявки (т. 2 а. с. 158).

Матеріали справи не містять відомостей про застосування судом заходів для зясування причини неявки свідка ОСОБА_6 та повторний його виклик до суду.

Проте, 26.11.2008 року при повторній заяві ОСОБА_2 про алібі на 25.11.2007 року з посиланням на свідка ОСОБА_6, головуючий, всупереч всім нормам діючого кримінально процесуального законодавства, за власною ініціативою поставив на вирішення питання про відмову у клопотанні про допит свідка ОСОБА_6 (яке цим же судом раніше було розглянуто і задоволено!) з посиланням на неявку цього свідка за викликом суду та наявність у справі повідомлення про вручення повістки (т. 2 а. с. 168).

Не допитав суд і інших чотирьох свідків з шести, зазначених в обвинувальному висновку у списку осіб, які підлягають виклику, і не прийняв для їх допиту передбачених діючим кримінально процесуальним законодавством належних заходів, незважаючи не наполегливі заяви ОСОБА_2 з цього приводу (т. 1 а. с. 203).

Таким чином, під час розгляду справи суд не допитав певних осіб для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, залишивши таким чином недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що д опущені судом вищезазначені порушення кримінально процесуального закону є істотними, внаслідок чого вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у звязку з істотними порушеннями судом першої інстанції кримінально процесуального закону, які виключали постановлення вироку (ст. ст. 367, 370 ч. 1 КПК України), всі інші доводи апеляції щодо доведеності обвинувачення, достовірності доказів, застосування кримінального закону і покарання і т.п., апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду кримінальної справи суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити належним чином доводи апеляції та, з урахуванням усіх обставин справи, прийняти належне рішення і викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону, а також дотримуватися вимог діючого кримінально процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2009 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 залишити той же - тримання під вартою.

Головуючий:

Судді: