Ухвала

від 20.01.2009 по справі 11-12/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-12/09 р. Категорія ст. ст. 309 ч. 3, 307 ч. 2, 263 ч. 1 КК України

Головуючий 1 інстанції суддя Малюк Т.О.

Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2009 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Миколаївської області в складі:

Головуючого: Дзюби Ф.С.

Суддів: Салтовської І.Б.

Гребенюк В.І.

за участю: прокурора Данчука В.М.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 жовтня 2008 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, на утриманні 3 дітей, не працюючого, інваліда 3-ї групи, проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого; -

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України - на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 309 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно призначено 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винним і засуджений за те, що він у невстановлений час у невстановленому місці невстановленим способом з метою збуту незаконно придбав наркотичний засіб -канабіс (марихуану), який зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.

09.01.2008 року о 18.50 год. ОСОБА_3 незаконно збув за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 в м. Вознесенську за 120 грн. громадянину ОСОБА_4 наркотичний засіб - канабіс (марихуану висушену) вагою у висушеному стані 14, 5 грама.

Крім цього, 10.03.2008 року за місцем мешкання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 в ході проведення обшуку вилучено наркотичний засіб - канабіс (марихуану висушену) вагою у висушеному стані 2580, 9 грама, яку він незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 10.03.2008 року за місцем мешкання ОСОБА_3 по АДРЕСА_1 в ході проведення обшуку вилучено саморобний однозарядний гладкоствольний дульно-зарядний (шомпольний) пістолет калібру не більше 9, 2 мм., який він незаконно зберігав без мети передачі та збуту.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що відсутні докази вини ОСОБА_3, а встановлені є неприпустимими, як добуті незаконним шляхом.

Посилається на невизнання ОСОБА_3 своєї вини і на його твердження про непричетність до збуту наркотичних засобів та фальсифікацію матеріалів оперативної закупки; на проведення оперативної закупки наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_3 через 4 місяці і 9 днів після винесення постанови про проведення оперативної закупки; що свідок ОСОБА_4 не був допитаний в судовому засіданні, незважаючи на їх із засудженим неодноразові клопотання про виклик даного свідка та допит його в судовому засіданні з додержанням вимог п. 4 ст. 69 КПК України. Також посилається на те, що свідок ОСОБА_5 (понятий при оперативній закупці) в судовому засіданні дав свідчення, які докорінно відрізняються від його свідчень під час судового слідства в частині дати проведення оперативної закупки, пояснивши, що вона відбулася перед новим роком; в частині вручених закупнику грошей, вказавши, що працівники міліції дали останньому 20 чи 30 грн.; а також в частині придбаного закупником наркотику, пояснивши суду, що закупник приніс один коробок маріхуани.

Також твердить, що свідок ОСОБА_6 не був допитаний в судовому засіданні, незважаючи на їх із засудженим неодноразові клопотання про виклик даного свідка та допит його в судовому засіданні, оскільки свідчення ОСОБА_6 (а.с.16) в матеріалах справи є аналогічними свідченням свідка ОСОБА_7 (а.с.15). Вважає, що досудовим слідством вказана невірна адреса зазначеного свідка з метою унеможливлення викликати і допитати його в судовому засіданні.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги свідчення свідків захисту ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про їх знаходження 09.01.2008 року з 16.00 год. до 20.00 год. у ОСОБА_3 вдома в гостях.

Твердить, що обшук у ОСОБА_3 проведений незаконно, посилаючись на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які в судовому засіданні пояснили, що до помешкання ОСОБА_3 приїхали на двох автомобілях і було багато працівників міліції, які не стояли на місці і поняті не мали можливості слідкувати за їх переміщенням; працівник міліції їх позвав, щоб показати те, що він знайшов, а самого моменту виявлення міліціонером якихось речей, в порушення вимог ст. 181 КПК України, вони не бачили.

Вважає підставами для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд те, що по справі не були допитані особи ОСОБА_6 та ОСОБА_4 («закупник»), для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції просить вирок скасувати як незаконний та закрити провадження по справі. Твердить про непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів.

Посилається на необ'єктивність, упередженість і обвинувальний нахил з боку суду, що, на його думку, привело до не відповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що виразилося і у зміні відносно нього запобіжного заходу на тримання під вартою, в той час, як він був хворий і потребує стаціонарного лікування, а також в неналежній оцінці показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Твердить, що неадекватно реагує на ситуацію при моральному та фізичному тиску, посилаючись на довідку про стан здоров'я (а.с.120), дані якої, на його думку, суд не взяв до уваги.

Посилається також на пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні, які пояснили, що до нього додому приїхали на двох автомобілях і було багато працівників міліції, які не стояли на місці і поняті не мали можливості за ними слідкувати, а зазначене, на його думку, не виключає можливості того, що зброю та маріхуану підкинули, оскільки до місця його виявлення з вулиці вільний доступ. Також зазначає, що пакет з маріхуаною був виявлений без понятих, які цього не бачили.

Твердить, що не було ніякої закупки та ніяких грошей, посилаючись при цьому на відсутність в матеріалах справи протоколу вилучення зазначених грошей. Зазначає, що свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що оперативна закупка відбулася до Нового року, при цьому дали 20 - 30 грн. закупнику, який згодом приніс сірниковий коробок маріхуани. Однак суд не взяв до уваги ці свідчення, не зазначивши чому, а послався на його свідчення під час досудового слідства.

Вважає, що свідок ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_4 (закупник), який насправді є ОСОБА_14, . заінтересовані у справі особи, оскільки у 2006 - 2007 роках він (ОСОБА_3) був свідком по кримінальній справі щодо їх обвинувачення.

Також вважає заінтересованими особами у справі і свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16

Посилається на безпідставність відмови суду в його клопотаннях про допит свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3 про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляцій, думку прокурора Данчука В.М. про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_2 піддягає задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_3 - частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є, окрім іншого, однобічність або неповнота судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме: коли не були допитані певні особи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України).

Згідно ст. 369 КПК України вирок вважається такими, що не відповідає фактичним обставинам справи коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; а також коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ст. 257 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

На порушення зазначених вимог закону суд першої інстанції не дослідив безпосередньо деякі докази по справі, а саме: не допитав в судовому засіданні свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4, поклавши в обґрунтування вироку їх свідчення під час досудового слідства.

При цьому, суд не звернув уваги, що протоколи допитів свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які були понятими при проведенні оперативної закупки, є ідентичними, за виключенням анкетних даних свідків (а.с.16, 15 відповідно), що викликає обґрунтовані сумніви у достовірності зазначених в цих протоколах даних.

Залишивши цей факт поза увагою, суд поклав в обґрунтування вироку фактично дані протоколу допиту свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві (а.с.15), в той час, як в судовому засіданні зазначений свідок пояснював, що оперативна закупка у ОСОБА_3 була проведена до Нового року, при цьому дали 25 - 30 грн. (точну суму він не пам'ятає, але точно в цих рамках) закупнику, який згодом приніс сірникову коробку з маріхуаною. І навіть після оголошення в судовому засіданні його свідчень під час досудового слідства, зазначені вище (а.с.15), свідок ОСОБА_7 казав про вилучення у закупника сірникової коробки (а.с.188-189), що суперечить матеріалам справи. Однак суд не дав зазначеним свідченням оцінки.

Також, суд, відмовляючи в клопотанні захисника про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_4, який був залучений до участі у оперативній закупці, всупереч вимог ч. 3 ст. 296 КПК України, взагалі не мотивував своє рішення про відмову в задоволенні цього клопотання, згідно протоколу судового засідання (а. с. 200).

Крім того, оцінюючи показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17 про їх перебування 09.01.2008 року з 14.30 год до 23.00 год. в гостях у засудженого, до якого в той час ніхто не приходив і він нікуди з приміщення свого будинку не виходив, суд зазначив, що ставиться до них критично, визнає упередженими і не може прийняти їх до уваги, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є його родичами, а ОСОБА_17 - його сусід.

Однак, таке посилання суду носить загальний характер і не пояснює висновок суду про упередженість показань зазначених свідків, оскільки незрозуміло, в чому ж саме полягає така упередженість, на яку посилається суд.

Таким чином суд, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме, чому взяв до уваги показання свідків ОСОБА_7 (які самі по собі є суперечливими) і які по основних моментах оперативної закупки суперечать показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в судовому засіданні, та показанням свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 під час досудового слідства, і відкинув показання засудженого та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17 щодо їх дій та місця перебування в дату та час проведення оперативної закупки, згідно матеріалів справи.

Суд також не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та протоколу оперативної закупки від 09.01.2008 року (а.с.7) щодо проведення слідчим Кляшторним А.О. даної оперативної закупки з точки зору відповідності цих доказів вимогам ч. 2 ст. 65 КПК України та допустимості цих доказів по справі.

Крім того, суд, в порушення вимог ст. 311 КПК України, допитав експерта ОСОБА_18 як свідка, згідно протоколу судового засідання (а.с.206 із звороту - 207). До того ж, суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_18 приймав участь як експерт - криміналіст при обшуку у ОСОБА_3 10.03.2008 року (а.с.32), однак позбавив учасників судового розгляду права ставити йому питання з цього приводу, погодившись зі словами прокурора щодо того, що допит експерта провадиться тільки в рамках проведеної експертизи (а. с. 207).

Також суд, не маючи даних про причину неявки ОСОБА_3 в судове засідання 02.06.2008 року та даних про порушення ним обраного щодо нього запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, передчасно вирішив питання про зміну зазначеного запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 на тримання під вартою.

Допущені судом першої інстанції вищезазначені порушення кримінально - процесуального закону є істотними, внаслідок чого вирок суду не може бути визнаний законним та обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями судом першої інстанції кримінально - процесуального закону, які виключали постановления вироку (ч. 1 ст. 370 КПК України), всі інші доводи апеляції щодо доведеності обвинувачення, достовірності доказів, застосування кримінального закону і покарання і т.п., апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду кримінальної справи суд має ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити належним чином доводи апеляцій та, з урахуванням усіх обставин справи, прийняти належне рішення і викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону, а також дотримуватися вимог діючого кримінально - процесуального законодавства.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 жовтня 2008 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з під варти в залі суду.