Ухвала

від 20.01.2009 по справі 11-12/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-12/09 р. Категорія ст . ст. 309 ч. 3, 307 ч. 2, 263 ч. 1 КК України

Головуючий 1 інстанції судд я Малюк Т.О.

Доповідач апеляційної інс танції суддя Гребенюк В.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2009 року Колегія судд ів судової палати з кримінал ьних справ апеляційного суду Миколаївської області в скл аді:

Головуючого: Дзюби Ф.С.

Суддів: Салтовської І.Б.

Гребенюк В.І.

за участю: прокурора Данчук а В.М.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому с удовому засіданні в м. Микола єві кримінальну справу за ап еляціями захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 н а вирок Вознесенського міськ районного суду Миколаївсько ї області від 17 жовтня 2008 року, я ким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ур одженця м. Вознесенська Мик олаївської області, україн ця, громадянина України, ІН ФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, на утриманні 3 дітей, не працюючо го, інваліда 3-ї групи, прожива ючого АДРЕСА_1, раніше не с удимого; -

засуджено:

• - за ч. 2 ст. 307 КК Украї ни - із застосуванням ст. 69 КК Ук раїни - на 4 роки позбавлення в олі з конфіскацією майна;

• - за ч. 3 ст. 309 КК України - і з застосуванням ст. 69 КК Украї ни на 3 роки позбавлення волі;

• - за ч. 1 ст. 263 КК України - на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК Украї ни за сукупністю злочинів шл яхом поглинення менш суворог о покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно призначен о 4 роки позбавлення волі з кон фіскацією майна.

Згідно вироку ОСОБА_3 ви знаний винним і засуджений з а те, що він у невстановлений ч ас у невстановленому місці н евстановленим способом з мет ою збуту незаконно придбав н аркотичний засіб -канабіс (ма рихуану), який зберігав за міс цем свого мешкання з метою зб уту.

09.01.2008 року о 18.50 год. ОСОБА_3 н езаконно збув за місцем свог о мешкання по АДРЕСА_1 в м. В ознесенську за 120 грн. громадя нину ОСОБА_4 наркотичний з асіб - канабіс (марихуану вису шену) вагою у висушеному стан і 14, 5 грама.

Крім цього, 10.03.2008 року за місце м мешкання ОСОБА_3 по АДР ЕСА_1 в ході проведення обшу ку вилучено наркотичний засі б - канабіс (марихуану висушен у) вагою у висушеному стані 2580, 9 грама, яку він незаконно збер ігав для власного вживання б ез мети збуту.

Крім того, 10.03.2008 року за місцем мешкання ОСОБА_3 по АДРЕ СА_1 в ході проведення обшук у вилучено саморобний одноза рядний гладкоствольний дуль но-зарядний (шомпольний) піст олет калібру не більше 9, 2 мм., я кий він незаконно зберігав б ез мети передачі та збуту.

В апеляції захисник ОСОБ А_2 просить вирок скасувати , а кримінальну справу направ ити на новий судовий розгляд . Вважає, що відсутні докази ви ни ОСОБА_3, а встановлені є неприпустимими, як добуті не законним шляхом.

Посилається на невизнання ОСОБА_3 своєї вини і на йог о твердження про непричетніс ть до збуту наркотичних засо бів та фальсифікацію матеріа лів оперативної закупки; на п роведення оперативної закуп ки наркотичного засобу канаб ісу у ОСОБА_3 через 4 місяці і 9 днів після винесення поста нови про проведення оператив ної закупки; що свідок ОСОБ А_4 не був допитаний в судово му засіданні, незважаючи на ї х із засудженим неодноразові клопотання про виклик даног о свідка та допит його в судов ому засіданні з додержанням вимог п. 4 ст. 69 КПК України. Тако ж посилається на те, що свідок ОСОБА_5 (понятий при опера тивній закупці) в судовому за сіданні дав свідчення, які до корінно відрізняються від йо го свідчень під час судового слідства в частині дати пров едення оперативної закупки, пояснивши, що вона відбулася перед новим роком; в частині в ручених закупнику грошей, вк азавши, що працівники міліці ї дали останньому 20 чи 30 грн.; а т акож в частині придбаного за купником наркотику, пояснивш и суду, що закупник приніс оди н коробок маріхуани.

Також твердить, що свідок ОСОБА_6 не був допитаний в су довому засіданні, незважаючи на їх із засудженим неоднора зові клопотання про виклик д аного свідка та допит його в с удовому засіданні, оскільки свідчення ОСОБА_6 (а.с.16) в ма теріалах справи є аналогічни ми свідченням свідка ОСОБА _7 (а.с.15). Вважає, що досудовим с лідством вказана невірна адр еса зазначеного свідка з мет ою унеможливлення викликати і допитати його в судовому за сіданні.

Вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги свідчення св ідків захисту ОСОБА_8, ОС ОБА_9 та ОСОБА_10 про їх зна ходження 09.01.2008 року з 16.00 год. до 20.00 год. у ОСОБА_3 вдома в гостя х.

Твердить, що обшук у ОСОБА _3 проведений незаконно, пос илаючись на показання свідкі в ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які в судовому засіданні поясни ли, що до помешкання ОСОБА_3 приїхали на двох автомобіля х і було багато працівників м іліції, які не стояли на місці і поняті не мали можливості с лідкувати за їх переміщенням ; працівник міліції їх позвав , щоб показати те, що він знайш ов, а самого моменту виявленн я міліціонером якихось речей , в порушення вимог ст. 181 КПК Ук раїни, вони не бачили.

Вважає підставами для скас ування вироку та направлення справи на новий судовий розг ляд те, що по справі не були до питані особи ОСОБА_6 та О СОБА_4 («закупник»), для підтв ердження чи спростування обс тавин, які мають істотне знач ення для правильного вирішен ня справи.

Засуджений ОСОБА_3 в апе ляції просить вирок скасуват и як незаконний та закрити пр овадження по справі. Твердит ь про непричетність до вчине ння інкримінованих йому злоч инів.

Посилається на необ'єктивн ість, упередженість і обвину вальний нахил з боку суду, що, на його думку, привело до не ві дповідності висновків суду ф актичним обставинам справи, що виразилося і у зміні відно сно нього запобіжного заходу на тримання під вартою, в той час, як він був хворий і потреб ує стаціонарного лікування, а також в неналежній оцінці п оказань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБ А_10 Твердить, що неадекватно реагує на ситуацію при морал ьному та фізичному тиску, пос илаючись на довідку про стан здоров'я (а.с.120), дані якої, на йо го думку, суд не взяв до уваги.

Посилається також на поясн ення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданн і, які пояснили, що до нього до дому приїхали на двох автомо білях і було багато працівни ків міліції, які не стояли на м ісці і поняті не мали можливо сті за ними слідкувати, а зазн ачене, на його думку, не виключ ає можливості того, що зброю т а маріхуану підкинули, оскіл ьки до місця його виявлення з вулиці вільний доступ. Також зазначає, що пакет з маріхуан ою був виявлений без понятих , які цього не бачили.

Твердить, що не було ніякої закупки та ніяких грошей, пос илаючись при цьому на відсут ність в матеріалах справи пр отоколу вилучення зазначени х грошей. Зазначає, що свідок ОСОБА_7 в судовому засідан ні пояснив, що оперативна зак упка відбулася до Нового рок у, при цьому дали 20 - 30 грн. закупн ику, який згодом приніс сірни ковий коробок маріхуани. Одн ак суд не взяв до уваги ці свід чення, не зазначивши чому, а по слався на його свідчення під час досудового слідства.

Вважає, що свідок ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_4 (закупни к), який насправді є ОСОБА_14 , . заінтересовані у справі ос оби, оскільки у 2006 - 2007 роках він ( ОСОБА_3) був свідком по кри мінальній справі щодо їх обв инувачення.

Також вважає заінтересова ними особами у справі і свідк ів ОСОБА_15 та ОСОБА_16

Посилається на безпідстав ність відмови суду в його кло потаннях про допит свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_4 в судов ому засіданні.

Заслухавши доповідь судді , засудженого ОСОБА_3 про с касування вироку та направле ння справи на новий судовий р озгляд та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляцій, думк у прокурора Данчука В.М. про за лишення вироку без зміни, вив чивши матеріали кримінально ї справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вва жає, що апеляція захисника ОСОБА_2 піддягає задоволенн ю, а апеляція засудженого О СОБА_3 - частковому задоволе нню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК Укр аїни істотним порушенням вим ог кримінально - процесуальн ого закону є такі порушення в имог цього Кодексу, які переш кодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розгл янути справу і постановити з аконний, обґрунтований і спр аведливий вирок чи постанову .

Згідно ст. 367 КПК України підс тавами для скасування судово го рішення при розгляді спра ви в апеляційному суді є, окрі м іншого, однобічність або не повнота судового слідства, а також невідповідність висно вків суду фактичним обставин ам справи.

Відповідно до ст. 368 КПК Украї ни однобічним або неповним в изнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді пер шої інстанції, коли залишили ся недослідженими такі обста вини, з'ясування яких може мат и істотне значення для прави льного вирішення справи, а са ме: коли не були допитані певн і особи для підтвердження чи спростування обставин, які м ають істотне значення для пр авильного вирішення справи ( п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України).

Згідно ст. 369 КПК України виро к вважається такими, що не від повідає фактичним обставина м справи коли суд не взяв до ув аги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; а т акож коли при наявності супе речливих доказів, які мають і стотне значення для висновкі в суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні до кази і відкинув інші.

Відповідно до ст. 257 КПК Украї ни суд першої інстанції при р озгляді справи повинен безпо середньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, п отерпілих, свідків, заслухат и висновки експертів, огляну ти речові докази, оголосити п ротоколи та інші документи.

На порушення зазначених ви мог закону суд першої інстан ції не дослідив безпосереднь о деякі докази по справі, а сам е: не допитав в судовому засід анні свідків ОСОБА_6 та О СОБА_4, поклавши в обґрунтув ання вироку їх свідчення під час досудового слідства.

При цьому, суд не звернув ув аги, що протоколи допитів сві дків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які були понятими при провед енні оперативної закупки, є і дентичними, за виключенням а нкетних даних свідків (а.с.16, 15 в ідповідно), що викликає обґру нтовані сумніви у достовірно сті зазначених в цих протоко лах даних.

Залишивши цей факт поза ува гою, суд поклав в обґрунтуван ня вироку фактично дані прот околу допиту свідка ОСОБА_7 на досудовому слідстві (а.с .15), в той час, як в судовому засі данні зазначений свідок пояс нював, що оперативна закупка у ОСОБА_3 була проведена д о Нового року, при цьому дали 2 5 - 30 грн. (точну суму він не пам'ят ає, але точно в цих рамках) зак упнику, який згодом приніс сі рникову коробку з маріхуаною . І навіть після оголошення в с удовому засіданні його свідч ень під час досудового слідс тва, зазначені вище (а.с.15), свід ок ОСОБА_7 казав про вилуч ення у закупника сірникової коробки (а.с.188-189), що суперечить матеріалам справи. Однак суд не дав зазначеним свідчення м оцінки.

Також, суд, відмовляючи в кл опотанні захисника про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_4, який був залучени й до участі у оперативній зак упці, всупереч вимог ч. 3 ст. 296 КП К України, взагалі не мотивув ав своє рішення про відмову в задоволенні цього клопотанн я, згідно протоколу судового засідання (а. с. 200).

Крім того, оцінюючи показан ня свідків ОСОБА_8, ОСОБА _9, ОСОБА_17 про їх перебува ння 09.01.2008 року з 14.30 год до 23.00 год. в г остях у засудженого, до якого в той час ніхто не приходив і він нікуди з приміщення свог о будинку не виходив, суд зазн ачив, що ставиться до них крит ично, визнає упередженими і н е може прийняти їх до уваги, ос кільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є його родичами, а ОСОБА_17 - його сусід.

Однак, таке посилання суду н осить загальний характер і н е пояснює висновок суду про у передженість показань зазна чених свідків, оскільки незр озуміло, в чому ж саме полягає така упередженість, на яку по силається суд.

Таким чином суд, при наявнос ті суперечливих доказів, які мають істотне значення для в исновків суду, не зазначив у в ироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме , чому взяв до уваги показання свідків ОСОБА_7 (які самі п о собі є суперечливими) і які п о основних моментах оператив ної закупки суперечать показ анням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в судовому засіданн і, та показанням свідків ОС ОБА_6 та ОСОБА_4 під час до судового слідства, і відкину в показання засудженого та с відків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_17 щодо їх дій та міс ця перебування в дату та час п роведення оперативної закуп ки, згідно матеріалів справи .

Суд також не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та про токолу оперативної закупки в ід 09.01.2008 року (а.с.7) щодо проведен ня слідчим Кляшторним А.О. дан ої оперативної закупки з точ ки зору відповідності цих до казів вимогам ч. 2 ст. 65 КПК Укра їни та допустимості цих дока зів по справі.

Крім того, суд, в порушення в имог ст. 311 КПК України, допитав експерта ОСОБА_18 як свідк а, згідно протоколу судового засідання (а.с.206 із звороту - 207). Д о того ж, суд залишив поза уваг ою той факт, що ОСОБА_18 прий мав участь як експерт - кримін аліст при обшуку у ОСОБА_3 10.03.2008 року (а.с.32), однак позбавив у часників судового розгляду п рава ставити йому питання з ц ього приводу, погодившись зі словами прокурора щодо того , що допит експерта провадить ся тільки в рамках проведено ї експертизи (а. с. 207).

Також суд, не маючи даних пр о причину неявки ОСОБА_3 в судове засідання 02.06.2008 року та даних про порушення ним обра ного щодо нього запобіжного заходу у виді підписки про не виїзд, передчасно вирішив пи тання про зміну зазначеного запобіжного заходу щодо ОС ОБА_3 на тримання під вартою .

Допущені судом першої інст анції вищезазначені порушен ня кримінально - процесуальн ого закону є істотними, внасл ідок чого вирок суду не може б ути визнаний законним та обг рунтованим, а тому підлягає с касуванню з направленням спр ави на новий судовий розгляд .

Оскільки вирок підлягає ск асуванню у зв'язку з істотним и порушеннями судом першої і нстанції кримінально - проце суального закону, які виключ али постановления вироку (ч. 1 ст. 370 КПК України), всі інші дов оди апеляції щодо доведеност і обвинувачення, достовірнос ті доказів, застосування кри мінального закону і покаранн я і т.п., апеляційним судом не п еревіряються.

Під час нового розгляду кри мінальної справи суд має рет ельно перевірити зібрані у с праві докази, дати їм належну оцінку, перевірити належним чином доводи апеляцій та, з ур ахуванням усіх обставин спра ви, прийняти належне рішення і викласти його у відповідно му процесуальному документі згідно з вимогами закону, а та кож дотримуватися вимог діюч ого кримінально - процесуаль ного законодавства.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК Укр аїни, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОС ОБА_3 та захисника ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Вознесенського місь крайонного суду Миколаївськ ої області від 17 жовтня 2008 року відносно ОСОБА_3 скасуват и, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 змінити з триманн я під вартою на підписку про н евиїзд, звільнивши його з під варти в залі суду.