Вирок

від 28.10.2010 по справі 11-668/2010

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11 668/2010 року Головуючий у суді першої інстанції

Категорія: ст.185 ч.2 КК України суддя: Янцова О.А.

Доповідач апеляційного суду

суддя: Губа О.О.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

Головуючого судді: Войтовського С.А.

суддів: Гребенюк В.І., Губи О.О.

при секретарі: Рябеженко А.А.

за участю прокурора: Іванова А.О.

засудженого: ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2010 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець м. Алдан Республіки Саха Росії, громадянин України, з середньо технічною освітою, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше судимий: 12.02.2008 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу на користь держави в сумі 510 грн.

На підставі ст. 72 КК України постановлено вирок Первомайського міськрайонного суду від 12 лютого 2008 року виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 5 ст. 93 КПК України постановлено судові витрати по справі за проведення судової товарознавчої експертизи на суму 253,54 грн. віднести за рахунок держави.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 03 січня 2010 року, близько 16.00 години, він разом з потерпілим ОСОБА_2 вживав спиртні напої на дитячому майданчику, розташованому по вул. Одеській в м. Первомайську Миколаївської області. Коли потерпілий ОСОБА_2 спянів та заснув, ОСОБА_1 таємно викрав у нього мобільний телефон «Нокіа», чим причинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 200 грн.

Крім того, 12 лютого 2010 року, близько 20.00 години, ОСОБА_1, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, побачив раніше знайомого йому ОСОБА_3, який перебував у стані алкогольного спяніння, та вирішив заволодіти його майном. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_1 підійшов до потерпілого та під приводом зателефонувати попросив у нього мобільний телефон. Повертаючи телефон ОСОБА_1 прослідкував куди ОСОБА_3 його поклав, та рухаючись за ним таємно викрав з лівої кишені ОСОБА_3 вказаний мобільний телефон, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 641,71 грн.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати через мякість призначеного ОСОБА_1 покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду від 12.02.2008 року, остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вважає, що застосувавши при призначенні покарання ст. 69 КПК України, судом не враховано, що ОСОБА_1 ніде не працює, веде антигромадський спосіб життя, вчинив аналогічні корисливі злочини в період іспитового строку.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні заяви ОСОБА_1 про вчинення ним злочинів, викрадені речі були під час слідства вилучені та повернуті потерпілим працівниками міліції, тому у суду не було підстав враховувати в якості обставин, що помякшують покарання, сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Іванова А.О., який підтримав апеляцію, просив скасувати вирок, постановити новий вирок відносно ОСОБА_1. та призначити йому покарання, яке зазначене в апеляції, засудженого ОСОБА_1, який заперечував на апеляцію і просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 2 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_1 покарання, то колегія суддів вважає його явно несправедливим внаслідок м'якості у зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд у мотивувальній частині вироку зобов'язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Як вбачається із вироку суду, при призначенні ОСОБА_1 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, суд врахував ступень тяжкості вчиненого злочину та характеристики засудженого.

Обґрунтовуючи рішення про призначення засудженому покарання із застосування ст.69 КК України, суд послався на визнання ним вини, щире каяття в скоєному, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність матеріальних претензій у потерпілих до засудженого, позицію потерпілого ОСОБА_3 про незастосування до ОСОБА_1 покарання, пов'язаного з позбавленням волі.

З таким висновком суду погодитись не можна, оскільки при призначенні засудженому покарання судом не достатньо враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, кількість епізодів. Крім того, судом недостатньо враховані і дані про особу ОСОБА_1, який не працює, скоїв злочини в стані алкогольного спяніння та в період іспитового строку.

Із матеріалів справи також вбачається, що в ході досудового слідства викрадене ОСОБА_1. майно було вилучено і повернено потерпілим працівниками міліції, а не засудженим. Тому відсутність матеріальних претензій у потерпілих як обставину, що помякшує покарання, суд врахував безпідставно.

Проте, відповідно до вимог ст. 69 КК України підставами для застосування більш мякого покарання є лише такі пом'якшуючі покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, при застосуванні ст. 69 КК України суд послався на обставини, які не є такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого злочину, що не відповідає вимогам цієї статті.

За таких обставин призначене ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не можна вважати достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно вимогам ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Виходячи з викладеного, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує вчинення ним декількох злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, який задовільно характеризується за місцем проживання, щире каяття, а також вчинення злочинів в період іспитового строку та в стані алкогольного спяніння. Тому ОСОБА_1. слід призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк, без застосування ст. 69 КК України.

Крім того, по справі є судові витрати в сумі 253 грн. 54 коп. ( а. с. 60) за проведення судової товарознавчої експертизи , які суд першої інстанції безпідставно відніс за рахунок держави.

Відповідно до вимог ст. 331, 93 КПК України судові витрати покладаються на засуджених. Тому колегія суддів вважає за необхідне судові витрати по справі в сумі 253 грн. 54 коп. стягнути на користь держави із засудженого ОСОБА_1., оскільки ні в судовому засіданні суду першої інстанції, ані апеляційного суду не доведено його неспроможність їх сплатити.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2010 року відносно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.02.2008 року і остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 до вступу в силу вироку апеляційного суду залишити підписку про невиїзд.

Строк відбування покарання обчислювати засудженому ОСОБА_1 з моменту затримання.

Стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 253 грн. 54 коп.

В решті вирок суду І інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в судову палату у кримінальних справах Верховного Суду України через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 - з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :