Ухвала

від 13.01.2009 по справі 10-17/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел.

24-56-63

Справа № 10 -17/2009 року                            Головуючий у суді І-ї

інстанції - Шилова Л.М.

Категорія - ст. 212 ч.3 КК України                 Доповідач 

у суді  ІІ-ї  інстанції - Кадегроб А.І.

  У  Х 

В  А  Л  А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

13 січня 2009 року. Колегія суддів судової палати у

кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

                                   головуючого

судді - Зубка К.А.,

                                                          суддів - Кадегроб А.І., Олексієнко

І.С.,

                                  з участю прокурора

- Олійник І.М.,  

розглянула

у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію заступника прокурора

Кіровоградської області на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда

від 25 липня 2008 року, якою відмовлено у задоволенні подання про надання

дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки документів у

Кіровоградській філії АКБ “Східно-Європейський банк”, що становлять банківську

таємницю, стосовно клієнта банку ПП “Крімпекс”.

            Старший слідчий СВ ПМ ДПА у

Кіровоградській областіОСОБА_1звернувся до Кіровського районного суду м.

Кіровограда з поданням про надання дозволу на розкриття банківської таємниці та

проведення виїмки, яке погоджено заступником прокурора Кіровоградської області,

подане в зв'язку із розслідуванням кримінальної справи № 11-1859 відносно

директора ПП “Перший торговий альянс “Юнімікс” ОСОБА_2. за фактом умисного

ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину

передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

В поданні ставиться питання про надання дозволу на розкриття банківської

таємниці та проведення виїмки документів в Кіровоградській філії АКБ

“Східно-Європейський банк” (МФО № 383006, м. Кіровоград, проспект Комуністичний

6/5), які становлять банківську таємницю відносно клієнта банку ПП “Крімпекс”

(код ЄДРПОУ 20227970) по рахунку №26000051001702 (гривня, долар США),

№26009051001703 (долар США) за період з 01.05.2007року по 02.07.2008року, а

саме: заяв на встановлення системи “Клієнт-Банк”, “Інтернет-Банк”, “SMS послуги” з

зазначенням адрес та телефонів за якими буде встановлено та через які

здійснюватись зв'язок з сервером банку рахунку №26000051001702 (гривня, долар

США), №26009051001703 (долар США); довіреності на осіб які мають право

отримувати як на паперовому носії так і в електронному виді відомості, інформацію

про рух коштів по рахунку; документ, яким підтверджено факт передачі банком

електронного шифру (ключа) уповноваженому представнику ПП “Крімпекс”; карток із

зразками підписів та відбитку печатки приватного підприємства “Крімпекс”, що

діяли на протязі періоду з моменту відкриття рахунку, а також наявні копії

паспортів осіб, яким надано право підпису та розпорядження коштами

підприємства; платіжних доручень, в т.ч. на сплату податків, зборів,

обов'язкових платежів по розрахунковому рахунку підприємства №26000051001702

(гривня, долар США), №26009051001703 (долар США); перелік операцій, які були

проведені на користь чи за дорученням клієнта у формі роздруківок руху коштів з

магнітного носія інформації серверу банку, з щосекундною реєстрацією із зазначенням

часу (дат, годин, хвилин) проведення платежів, на паперовому носії інформації

завірені підписом керівника, головного бухгалтера та відбитком печатки банку та

відомості про рух коштів на магнітному носії інформації за період з

01.05.2007року по 02.08.2007року з вхідним та вихідним сальдо, дебетовими та

кредитовими оборотами за кожен операційний банківський день, з розшифровкою

кореспондентів (назва, код ЄДРПОУ, номер рахунку, назва банку, МФО банку), дати

та часу проведення та призначення платежу по рахунках №26000051001702 (гривня,

долар США), №26009051001703 (долар США), який належить приватному підприємству

“Крімпекс”; заяви про відкриття (закриття) рахунку, договір

розрахунково-касового обслуговування рахунку, корінець повідомлення від

платника податків про відкриття рахунку в установі банку, довідки про взяття на

облік платника податків, страхове свідоцтво, статутні документи, копії

паспортів засновників та директорів підприємства, копії довідок фізичних осіб

платників податків, довідку форми 4-ОПП, накази (розпорядження) про призначення

директорів; заяви на отримання чекових книжок; чеків на отримання готівкових

коштів по вищезазначеному розрахунковому рахунку; договорів з додатками до них

про надання банківських послуг з використанням програмно-технічного комплексу

“Клієнт-Банк”, “Інтернет-Банк”, “SMS послуги”, а також документів, якими оформлено та

підтверджується обмежене коло осіб, які мають доступ до даних систем та

документів, якими зафіксовано номер телефону через який здійснювався зв'язок з

сервером банку по рахунку №26000051001702 (гривня, долар США), №26009051001703

(долар США); заяви на отримання кредиту приватним підприємством “Крімпекс” в

Кіровоградській філії АКБ “Східно-Європйський банк” (МФО 383006); кредитних

справ приватного підприємства “Крімпекс” з наявними кредитними договорами та

додатків до цих кредитних договорів; договорів застави, якими забезпечувалася

виплата банку кредитів та відсотків за їх використання, та документів, які

підтверджують право заставодавця на внесення в заставу предмету застави;

платіжні документи, якими підтверджується перерахування кредиту на рахунок

приватного підприємства “Крімпекс” по рахунках №26000051001702 (гривня, долар

США), №26009051001703 (долар США); в разі відсутності будь-яких з вище

перелічених документів, зазначити письмово окремим листом до даної постанови

про причину не надання документів згідно постанови судді, чи їх відсутності

(можливе місцезнаходження в даний час).

Обґрунтовуючи вимоги подання слідчим зазначено, що у період з 11.03.2008 року

по 14.04.2008 року, спеціалістами ДПІ у м. Кіровограді із залученням

спеціаліста структурного підрозділу ДПА у Кіровоградській області була

проведена планова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з

питань дотримання приватним підприємством “Перший торговий альянс “Юнімікс”

(код за ЕДРПОУ 34362065) вимог податкового, валютного та іншого законодавства

за період з 01.07.2006 року по 31.12.2007 року. За результатами перевірки

складено акт №34/23-00/34362065 від 14.04.2008року, який у відповідності до

вимог п. 1.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних

планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного

та іншого законодавства, який являється носієм доказової інформації про

виявлені порушення суб'єктами господарювання вимог податкового, валютного та

іншого законодавства. В ході проведення перевірки встановлено, що ПП ПТА

“Юнімікс” мало взаємовідносини з ПП “Крімпекс”, ПП “Транс-2007”, ПП “Фобос

2007”, ТОВ “Аквітінія”, ТОВ “Кіровоградське МТЗ”, які мають стан платника “до

ЄДР внесено запис про відсутність за місцем знаходження”. Даний стан платника

відноситься до ознак фіктивності підприємства. Вказані підприємства були

задіяні у спільних з вищенаведеними підприємствами через ПП “Юнімікс” господарських

відносинах, що не підтверджуються фактичними обставинами. Кошти, які вперше

були відправлені через ланцюг рахунків взаємопов'язаних між собою під

керуванням ОСОБА_2., який фактично володів печатками юридичних осіб ПП ПТА

“Юнімікс” та ПП “Крімпекс”, в ті ж операційні банківські дні з рахунків ПП

“Крімпекс” спрямовані на рахунки ПП “Агромобекс” (код ЄДРПОУ 33878251) та ПП

“Альтус” ще раз змінивши призначення платежу: вказавши “за сільгосппродукцію”.

Поставки товарів між вказаними підприємствами по зазначених перерахуваннях не

відбувались, а лише була створена видимість, шляхом їх переадресації один від

одного, справжності вдаваним господарським відносинам. Відображення вказаних

господарських відносин в податковій звітності ПП ПТА “Юнімікс” надало як

останньому так і його контрагентам, спільно задіяних по ланцюгу переадресації

безготівкових грошових коштів, можливість в звітності безпідставно завищувати

розмір податкового кредиту і, як наслідок, безпідставно зменшувати та

мінімізувати свої податкові зобов'язання перед бюджетом України, декларуючи

фінансово-господарські відносини, що не відповідають дійсності.

Так, перевіркою встановлено, що ПП ПТА “Юнімікс” в особі директора ОСОБА_2.

укладено з ПП “Крімпекс” (код ЄДРПОУ 20227970, м. Кривий Ріг) два договори

загальною вартістю 19600000грн, в т.ч. договір від 14.05.07р. №25/1 про

поставку комплекту обладнання для виробництва хрумкої картоплі (чіпси) на

загальну суму 12 200 000 грн. (з ПДВ) та договір від 15.05.07р. №25/2 про

поставку комплекту обладнання для виробництва соків нектарів та розливу їх у

тетрапаках  ТПИКС - 8314 на загальну суму

7 400 000 грн. (з ПДВ), в т.ч. ПДВ 1 233 333,33грн. ПП “Юнімікс” перераховано

на розрахунковий рахунок ПП “Крімпекс” з призначенням платежу "оплата за

комплектуючі згідно договору №25/2 від 15.05.07" безготівкові грошові

кошти в сумі 7 400 000грн. Згідно даних бухгалтерського обліку ПП ПТА “Юнімікс”

на підприємстві по рахунку 631 "розрахунки з постачальниками"

рахується дебіторська заборгованість перед ПП “Крімпекс” на загальну суму 19

600 000грн., в т.ч. по договору від 15.05.07р. №25/2 станом на 31.12.2007 року

в сумі 7 400 000грн. ПП ПТА “Юнімікс” отримано від ПП “Крімпекс” податкову

накладну від 30.05.2007р. №30 в сумі 4 600 000 грн. з них ПДВ в сумі 766 666,67

грн., в тому числі по договору від 15.05.07р. №25/2 ПДВ в сумі 300 000грн., яка

підписана від ПП “Крімпекс” - директоромОСОБА_3. ПП ПТА “Юнімікс” податкову

накладну відображено в реєстрі отриманих податкових накладних за травень 2007

року та податок на додану вартість в сумі 766 666,67 грн. віднесено до складу

податкового кредиту в декларації по податку на додану вартість за травень 2007

року. ПП ПТА “Юнімікс” отримано від ПП “Крімпекс” податкову накладну від

26.06.2007р. №34 в сумі 15 000 000 грн. з них ПДВ в сумі 2 500 000 грн., в тому

числі по договору від 15.05.07р. №25/2 ПДВ в сумі 933 333,33грн., яка підписана

від ПП “Крімпекс” - директоромОСОБА_3. ПП ПТА “Юнімікс” податкову накладну

відображено в реєстрі отриманих податкових накладних за червень 2007 року та

податок на додану вартість в сумі 2 500 000 грн. віднесено до складу

податкового кредиту в декларації по податку на додану вартість за червень 2007

року. ПП ПТА “Юнімікс” на адресу ПП “Крімпекс” направлено лист від 15.12.2007р.

за № 45/1 щодо виконання договору та узгодження термінів поставки обладнання.

ПП ПТА “Юнімікс” отримано від ПП “Крімпекс” лист від 19.12.2007р. за № 15, який

підписано директором ПП “Крімпекс”ОСОБА_3., в якому зазначено причини

невиконання договору - неналежним чином проведено випробування обладнання щодо

відповідності стандартам", а також зазначено термін закінчення випробувань

та поставки комплектуючих обладнання - червень 2008 року. В зв'язку з

досягненням згоди щодо вартості комплектуючих обладнання по вказаних договорах

(19 600 000 грн.) та термінів поставки комплектуючих обладнання - червень

2008р. між підприємствами складено додаткові угоди № 2 від 20.12.2007року до

договорів поставки комплектуючих обладнання від 14.05.07р. №25/1 та від

15.05.07р. №25/2, які підписано. В свою чергу, згідно матеріалів зустрічної

перевірки встановлено, що з рахунку ПП “Крімпекс” грошові кошти ПП ПТА

“Юнімікс” спрямовані не на проведення розрахунків за обладнання по виробництву

соків та нектарів та обладнання по виробництву піноблоків для його отримання і

послідуючої поставки ПП ПТА “Юнімікс”, а на інші видатки, не пов'язані з

виконанням вищезазначених внутрішнього та зовнішньоекономічного контрактів. За

місцем знаходження контактних телефонів, які зазначені у податковій звітності,

посадові особи ПП “Крімпекс” відсутні. За юридичною адресою (м. Кривий Ріг,

пр-т Карла Маркса, 51) підприємство не знаходиться, про що податковим органом

складено відповідний акт. Також в справі наявні дані про те, що директор ПП

“Крімпекс”ОСОБА_3., від імені якого підписано договір постачання ПП “Крімпекс”

комплекту обладнання ПП ПТА “Юнімікс” від 04.07.2007 року на загальну суму 17

690 000 грн., вказаний договір та будь-які інші договори він не укладав та не

підписував, в т.ч. не укладав та не підписував договір від 02.07.2007 року №

24-2/07 між ПП “Крімпекс” та SRL “Minea-M” (м.Кишинів, Молдова) щодо постачання останнім

обладнання по виготовленню соків на загальну суму 17690000грн., тобто викладене

в договорах не відповідає дійсності. Згідно висновку проведеної у даній справі

техніко-почеркознавчої експертизи №2920/02 від 25.06.2008року Кіровоградського

відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз

Міністерства юстиції України встановлено, що вище перелічені договори,

специфікації, додаткові угоди, листи, рахунки-фактури та податкові накладні від

імені директора ПП “Крімпекс”ОСОБА_3. підписані неОСОБА_3.

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.07.2008 року

відмовлено в задоволенні подання, оскільки процедура розкриття інформації, яка

містить банківську таємницю детально обумовлена ЦПК України, а саме глава 12

статті 287-290, якими передбачено, що суд розглядає заяву заінтересованої особи

в п'ятиденний строк в присутності заявника, банку та особи, щодо якої

вимагається інформація. Тобто, такий вид справ підвідомчий місцевим судам та

розглядається не за нормами КПК України, а за правилами ЦПК України.

На дану постанову суду заступником прокурора Кіровоградської області подано

до апеляційного суду Кіровоградської області апеляцію, в якій він просить

скасувати постанову суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням

кримінально-процесуального закону, оскільки суд дійшов хибного висновку

стосовно застосування положень ЦПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію,

перевіривши матеріали справи та доводи 

апеляції, судова колегія вважає необхідним апеляцію задовольнити  з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України “Про банки та банківську

діяльність” від 07.12.2000 року  до банківської

таємниці належить інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка

стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи

третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати

матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею і перелік

такої інформації наведений в частині 2 

вказаної статті, а саме: відомості про стан рахунків клієнтів, у тому

числі про стан кореспондентських рахунків банків; операції, які були проведені

на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; фінансово-економічний

стан клієнтів; інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи -

клієнта, її керівників, напрями діяльності; відомості стосовно комерційної

діяльності клієнтів чи комерційної таємниці та інша комерційна інформація;

коди, що використовуються банками для захисту інформації; інформація про

клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду.

Згідно ч. 1 п. 4 ст.62 Закону України “Про банки та банківську діяльність”

від 07.12.2000 року органи Державної податкової служби мають право отримати

будь-яку інформацію, віднесену Законом до банківської таємниці на їх письмову

вимогу,  згода суду на отримання такої

інформації за наявності порушеної кримінальної справи, органам досудового

слідства не потрібна..

Частиною першої ст.66 КПК України передбачено, що слідчий по справі, яка

перебуває в його провадженні, вправі вимагати від банків інформацію, яка

містить банківську таємницю щодо юридичних та фізичних осіб у порядку і обсязі,

встановлених Законом України “Про банки і банківську діяльність”.

Відповідно до ст.178 КПК України виїмка 

проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи які

мають значення для справи знаходяться в певної особи або в певному місці.

Виїмка документів, що становлять банківську таємницю та отримання відомостей

про стан рахунків в установах банків проводяться тільки за вмотивованою

постановою судді і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. В

поданні слідчого про проведення виїмки 

має бути зазначено: де планується провести ці дії, дані про те, що

знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті незаконним шляхом, інші предмети чи

документи, речові докази, які можуть мають значення для справи, знаходяться в

цьому місці, а також мають бути зазначені точні дані про предмети або

документи, які підлягають вилученню, зокрема їх опис та характеристика. Якщо

вони мають номери чи інші дані, про це також слідчий має вказати  в поданні. Також подання має містити

конкретний перелік предметів та документів, що підлягають вилученню і не

допускається при цьому таке формулювання, що допускає його розширене

тлумачення.

Під час розгляду подання в суді першої інстанції, суд помилково дійшов

висновку про необхідність розгляду даного подання за нормами ЦПК України, а

також не перевірив чи було дотримано органом досудового слідства вимоги

вказаних вище законів, тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа

поверненню в той-же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При новому судового розгляді вказаного подання слід з'ясувати  чи підвідомчий розгляд подання про надання

дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки документів у

Кіровоградській філії АКБ “Східно-Європейський банк”, що становлять банківську

таємницю, відносно клієнта банку ПП “Крімпекс” судам, а також чи зазначено в

поданні де планується провести ці дії та 

дані про те, що знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті незаконним

шляхом, інші предмети чи документи, речові докази, які можуть мають значення

для справи, знаходяться в цьому місці, а також чи зазначені точні дані про

предмети або документи, які підлягають вилученню, зокрема їх опис та

характеристика. Якщо вони мають номери чи інші дані, про це також слідчий має

вказати  в поданні. Також подання має

містити конкретний перелік предметів та документів, що підлягають вилученню і

не допускається при цьому таке формулювання, що допускає його розширене

тлумачення.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає необхідним апеляцію прокурора

задовольнити, постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня

2008 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той-же суд в

іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 382 КПК України, колегія суддів

             У Х В А Л И Л А :

Апеляцію заступника прокурора Кіровоградської області  задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2008

року  про відмову в задоволенні подання

про надання дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки

документів у Кіровоградській філії АКБ “Східно-Європейський банк”, що

становлять банківську таємницю, стосовно клієнта банку ПП “Крімпекс” -

скасувати, матеріали направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому

складі суду.

Судді:

Зубко К.А.                                      Кадегроб А.І.                            Олексієнко І.С.