Ухвала

від 13.01.2009 по справі 10-16/09

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул.В.Пермська,2, тел.

24-56-63

Справа № 10 -16/2009 року                            Головуючий у суді І-ї

інстанції - Шилова Л.М.

Категорія - ст. 212 ч.3 КК України                 Доповідач 

у суді  ІІ-ї  інстанції - Кадегроб А.І.

  У  Х 

В  А  Л  А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

13 січня 2009 року. Колегія суддів судової палати у

кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

                                   головуючого

судді - Зубка К.А.,

                                                          суддів - Кадегроб А.І., Олексієнко

І.С.,

                                  з участю прокурора

- Олійник І.М.,  

розглянула

у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляцію заступника прокурора

Кіровоградської області на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда

від 25 липня 2008 року, якою відмовлено у задоволенні подання про надання

дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки документів у

Кіровоградській філії АКБ “Новий”, що становлять банківську таємницю, стосовно

клієнта банку ТОВ “Укрсфера”.

            Старший слідчий СВ ПМ ДПА у

Кіровоградській області ОСОБА_1. звернувся до Кіровського районного суду м.

Кіровограда з поданням про надання дозволу на розкриття банківської таємниці та

проведення виїмки, яке погоджено заступником прокурора Кіровоградської області,

подане в зв'язку із розслідуванням кримінальної справи № 11-1859 відносно директора

ПП “Перший торговий альянс “Юнімікс” ОСОБА_2. за фактом умисного ухилення від

сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину передбаченого

ч.3 ст.212 КК України.

В поданні ставиться питання про надання дозволу на розкриття банківської

таємниці та проведення виїмки документів в Кіровоградській філії АКБ “Новий”

(МФО № 323453, м. Кіровоград, вул. Преображенська 4), які становлять банківську

таємницю відносно клієнта банку ТОВ “Укрсфера” (код ЄДРПОУ 23099159) по рахунку

№26008310108301 за період з 01.05.2007року по 03.08.2008року, а саме: заяв на

встановлення системи “Клієнт-Банк”, “Інтернет-Банк”, “SMS послуги” з зазначенням адрес та

телефонів за якими буде встановлено та через які здійснюватись зв'язок з

сервером банку рахунку №26008310108301 ; довіреності на осіб які мають право

отримувати як на паперовому носії так і в електронному виді відомості,

інформацію про рух коштів по рахунку; документ, яким підтверджено факт передачі

банком електронного шифру (ключа) уповноваженому представнику ТОВ “Укрсфера”;

карток із зразками підписів та відбитку печатки ТОВ “Укрсфера”, що діяли на

протязі періоду з моменту відкриття рахунку, а також наявні копії паспортів

осіб, яким надано право підпису та розпорядження коштами підприємства; платіжних

доручень, в т.ч. на сплату податків, зборів, обов'язкових платежів по

розрахунковому рахунку підприємства №26008310108301; перелік операцій, які були

проведені на користь чи за дорученням клієнта у формі роздруківок руху коштів з

магнітного носія інформації серверу банку, з щосекундною реєстрацією із

зазначенням часу (дат, годин, хвилин) проведення платежів, на паперовому носії

інформації завірені підписом керівника, головного бухгалтера та відбитком

печатки банку та відомості про рух коштів на магнітному носії інформації за

період з 01.05.2007року по 03.08.2007року з вхідним та вихідним сальдо,

дебетовими та кредитовими оборотами за кожен операційний банківський день, з

розшифровкою кореспондентів (назва, код ЄДРПОУ, номер рахунку, назва банку, МФО

банку), дати та часу проведення та призначення платежу по рахунку

№26008310108301 , який належить ТОВ “Укрсфера”; заяви про відкриття (закриття)

рахунку, договір розрахунково-касового обслуговування рахунку, корінець

повідомлення від платника податків про відкриття рахунку в установі банку,

довідки про взяття на облік платника податків, страхове свідоцтво, статутні

документи, копії паспортів засновників та директорів підприємства, копії

довідок фізичних осіб платників податків, довідку форми 4-ОПП, накази (розпорядження)

про призначення директорів; заяви на отримання чекових книжок; чеків на

отримання готівкових коштів по вищезазначеному розрахунковому рахунку;

договорів з додатками до них про надання банківських послуг з використанням

програмно-технічного комплексу “Клієнт-Банк”, “Інтернет-Банк”, “SMS послуги”, а

також документів, якими оформлено та підтверджується обмежене коло осіб, які

мають доступ до даних систем та документів, якими зафіксовано номер телефону

через який здійснювався зв'язок з сервером банку по рахунку №26008310108301;

заяви на отримання кредиту ТОВ “Укрсфера” в Кіровоградській філії АКБ “Новий”

(МФО 323453); кредитних справ ТОВ “Укрсфера” з наявними кредитними договорами

та додатків до цих кредитних договорів; договорів застави, якими забезпечувалася

виплата банку кредитів та відсотків за їх використання, та документів, які

підтверджують право заставодавця на внесення в заставу предмету застави;

платіжні документи, якими підтверджується перерахування кредиту на рахунок ТОВ

“Укрсфера” №26008310108301; в разі відсутності будь-яких з вище перелічених

документів, зазначити письмово окремим листом до даної постанови про причину не

надання документів згідно постанови судді, чи їх відсутності (можливе

місцезнаходження в даний час).

Обґрунтовуючи вимоги подання слідчим зазначено, що у період з 11.03.2008

року по 14.04.2008 року, спеціалістами ДПІ у м. Кіровограді із залученням

спеціаліста структурного підрозділу ДПА у Кіровоградській області була

проведена планова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з

питань дотримання приватним підприємством “Перший торговий альянс “Юнімікс”

(код за ЕДРПОУ 34362065) вимог податкового, валютного та іншого законодавства

за період з 01.07.2006 року по 31.12.2007 року. За результатами перевірки

складено акт №34/23-00/34362065 від 14.04.2008року, який у відповідності до

вимог п. 1.4 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних

планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного

та іншого законодавства, який являється носієм доказової інформації про

виявлені порушення суб'єктами господарювання вимог податкового, валютного та

іншого законодавства. В ході проведення перевірки встановлено, що ПП ПТА

“Юнімікс” мало взаємовідносини з ПП “Крімпекс”, ПП “Транс-2007”, ПП “Фобос

2007”, ТОВ “Аквітінія”, ТОВ “Кіровоградське МТЗ”, які мають стан платника “до

ЄДР внесено запис про відсутність за місцем знаходження”. Даний стан платника

відноситься до ознак фіктивності підприємства. Вказані підприємства були

задіяні у спільних з вищенаведеними підприємствами через ПП “Юнімікс”

господарських відносинах, що не підтверджуються фактичними обставинами. Кошти,

які вперше були відправлені через ланцюг рахунків взаємопов'язаних між собою

під керуванням ОСОБА_2., який фактично володів печатками юридичних осіб ПП ПТА

“Юнімікс” та ПП “Крімпекс”, в ті ж операційні банківські дні з рахунків ПП

“Крімпекс” спрямовані на рахунки ПП “Агромобекс” (код ЄДРПОУ 33878251) та ПП

“Альтус” ще раз змінивши призначення платежу: вказавши “за сільгосппродукцію”.

Поставки товарів між вказаними підприємствами по зазначених перерахуваннях не

відбувались, а лише була створена видимість, шляхом їх переадресації один від

одного, справжності вдаваним господарським відносинам. Відображення вказаних

господарських відносин в податковій звітності ПП ПТА “Юнімікс” надало як

останньому так і його контрагентам, спільно задіяних по ланцюгу переадресації

безготівкових грошових коштів, можливість в звітності безпідставно завищувати

розмір податкового кредиту і, як наслідок, безпідставно зменшувати та

мінімізувати свої податкові зобов'язання перед бюджетом України, декларуючи

фінансово-господарські відносини, що не відповідають дійсності.

В свою чергу ПП ПТА “Юнімікс” складено з ТОВ “Укрсфера” договір № 22-05-07

від 22.05.07р. на поставку обладнання для виробництва піноблоків. Відповідно до

додаткової угоди №1 від 22.05.07р. до договору про поставку обладнання №22-5-7

від 22.05.2007 року “Покупець” забезпечує попередню оплату обладнання, яке

повинно бути поставлене “Постачальником” в розмірі не менш 100% від суми

договору, шляхом внесення безготівкових коштів на розрахунковий рахунок

“Постачальника”. На виконання п. 3 Додаткової угоди № 1 від 22.05.07р. ТОВ

“Укрсфера” проведено на адресу ПП ПТА “Юнімікс” попередню оплату з призначенням

платежу , "попередня оплата за обладнання згідно договору від 22.05.07р. №

22-05-07 в загальній сумі 19 600 000 грн. Також згідно додаткової угоди №3 від

17.10.2007року до договору про поставку обладнання від 22.05.2007року

№22-05-07, загальна сума обладнання, яке необхідно поставити по даній

додатковій угоді складає 20 000 000,00грн. “Покупець” повинен забезпечити

попередню оплату поставляємого “Постачальником” обладнання в розмірі не менше

100% від суми Договору, шляхом внесення безготівкових коштів на розрахунковий

рахунок “Постачальника”. Тому ТОВ “Укрсфера” перераховано на розрахунковий

рахунок ПП ПТА “Юнімікс” грошові кошти на суму 20 000 000,00грн. згідно

платіжних доручень з призначенням платежу „оплата за обладнання згідно

додаткової угоди №3 від 17.10.2007року до договору № 22-5-7 від 22.05.2007року.

ТОВ “Укрсфера” отримано від ПП ПТА “Юнімікс” податкові накладні. Вказані

податкові накладні ТОВ “Укрсфера” відображені в податкових деклараціях з ПДВ у

розділі „Податковий кредит", але до складу валових витрат в податкових

деклараціях з податку на прибуток не включено. Вказане свідчить, що ТОВ

“Укрсфера” на момент відображення в обліках зазначеного перерахування коштів та

податкових накладних на попередню оплату було достовірно відомо про відсутність

справжніх зобов'язань щодо поставки обладнання та удаваність вищезазначеного

договору про поставку обладнання від 22.05.2007року №22-05-07.

В свою

чергу в поданій до ДПІ у м. Кіровограді податковій звітності ПП ПТА “Юнімікс”

кошти, отримані від ТОВ “Укрсфера” в рахунок попередньої оплати за обладнання

відображено в реєстрі виданих податкових накладних за відповідні податкові

періоди та ПДВ включено до складу податкового зобов'язання в деклараціях з ПДВ

за травень, червень та листопад 2007року, а також враховано у складі валових

доходів в декларації з податку на прибуток підприємства за 2007рік.

Крім

того, листом ПП ПТА “Юнімікс” від 04.02.2008року за №47/1 зазначається, що

поставка обладнання по Договору поставки №22-5-7 від 22.05.2007р., яка була

запланована згідно Додаткової угоди №3 від 17.10.2007року на 04.02.2008р.

затримується по причині недостатньо проведеного відповідного випробовування, як

це обумовлено п.4.4.1 зазначеного договору і ПП ПТА “Юнімікс” зобов'язується

провести всі відповідні випробовування і здійснити відвантаження товару в

повному обсязі в червні 2008року. Зазначення того, що обладнання випробовується

не відповідає фактичним обставинам, так як обладнання на територію України не

ввозилось, його випробовування не проводилось і по ланцюгу постачальників ніде

не придбавалось для поставки взагалі. Таким чином зазначеній господарській

операції, що не відповідає дійсності документально і в обліках як ПП ПТА

“Юнімікс” так і ТОВ “Укрсфера” було надано вигляду справжньої та в свою чергу

надало ТОВ “Укрсфера” безпідставне отримання бюджетного відшкодування на

рахунок в банку в сумі 6 000 000,00грн.

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.07.2008 року

відмовлено в задоволенні подання, оскільки процедура розкриття інформації, яка

містить банківську таємницю детально обумовлена ЦПК України, а саме глава 12

статті 287-290, якими передбачено, що суд розглядає заяву заінтересованої особи

в п'ятиденний строк в присутності заявника, банку та особи, щодо якої

вимагається інформація. Тобто, такий вид справ підвідомчий місцевим судам та

розглядається не за нормами КПК України, а за правилами ЦПК України.

На дану постанову суду заступником прокурора Кіровоградської області подано

до апеляційного суду Кіровоградської області апеляцію, в якій він просить

скасувати постанову суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням

кримінально-процесуального закону, оскільки суд дійшов хибного висновку

стосовно застосування положень ЦПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію,

перевіривши матеріали справи та доводи 

апеляції, судова колегія вважає необхідним апеляцію задовольнити  з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України “Про банки та банківську

діяльність” від 07.12.2000 року  до банківської

таємниці належить інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка

стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи

третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати

матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею і перелік

такої інформації наведений в частині 2 

вказаної статті, а саме: відомості про стан рахунків клієнтів, у тому

числі про стан кореспондентських рахунків банків; операції, які були проведені

на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; фінансово-економічний

стан клієнтів; інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи -

клієнта, її керівників, напрями діяльності; відомості стосовно комерційної

діяльності клієнтів чи комерційної таємниці та інша комерційна інформація;

коди, що використовуються банками для захисту інформації; інформація про

клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду.

Згідно ч. 1 п. 4 ст.62 Закону України “Про банки та банківську діяльність”

від 07.12.2000 року органи Державної податкової служби мають право отримати

будь-яку інформацію, віднесену Законом до банківської таємниці на їх письмову

вимогу,  згода суду на отримання такої

інформації за наявності порушеної кримінальної справи, органам досудового

слідства не потрібна..

Частиною першої ст.66 КПК України передбачено, що слідчий по справі, яка

перебуває в його провадженні, вправі вимагати від банків інформацію, яка

містить банківську таємницю щодо юридичних та фізичних осіб у порядку і обсязі,

встановлених Законом України “Про банки і банківську діяльність”.

Відповідно до ст.178 КПК України виїмка 

проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи які

мають значення для справи знаходяться в певної особи або в певному місці.

Виїмка документів, що становлять банківську таємницю та отримання відомостей

про стан рахунків в установах банків проводяться тільки за вмотивованою

постановою судді і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. В

поданні слідчого про проведення виїмки 

має бути зазначено: де планується провести ці дії, дані про те, що

знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті незаконним шляхом, інші предмети чи

документи, речові докази, які можуть мають значення для справи, знаходяться в

цьому місці, а також мають бути зазначені точні дані про предмети або

документи, які підлягають вилученню, зокрема їх опис та характеристика. Якщо

вони мають номери чи інші дані, про це також слідчий має вказати  в поданні. Також подання має містити

конкретний перелік предметів та документів, що підлягають вилученню і не

допускається при цьому таке формулювання, що допускає його розширене

тлумачення.

Під час розгляду подання в суді першої інстанції, суд помилково дійшов

висновку про необхідність розгляду даного подання за нормами ЦПК України, а

також не перевірив чи було дотримано органом досудового слідства вимоги

вказаних вище законів, тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа

поверненню в той-же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При новому судового розгляді вказаного подання слід з'ясувати  чи підвідомчий розгляд подання про надання

дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки документів у

Кіровоградській філії АКБ “Новий”, що становлять банківську таємницю, відносно

клієнта банку ТОВ “Укрсфера” судам, а також чи зазначено в поданні де

планується провести ці дії та  дані про

те, що знаряддя злочину, речі чи цінності здобуті незаконним шляхом, інші

предмети чи документи, речові докази, які можуть мають значення для справи, знаходяться

в цьому місці, а також чи зазначені точні дані про предмети або документи, які

підлягають вилученню, зокрема їх опис та характеристика. Якщо вони мають номери

чи інші дані, про це також слідчий має вказати 

в поданні. Також подання має містити конкретний перелік предметів та

документів, що підлягають вилученню і не допускається при цьому таке

формулювання, що допускає його розширене тлумачення.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає необхідним апеляцію прокурора

задовольнити, постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня

2008 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той-же суд в

іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 382 КПК України, колегія суддів

                                      У Х В А Л

И Л А :

Апеляцію заступника прокурора Кіровоградської області  задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25 липня 2008

року  про відмову в задоволенні подання

про надання дозволу на розкриття банківської таємниці та проведення виїмки

документів у Кіровоградській філії АКБ “Новий”, що становлять банківську

таємницю, стосовно клієнта банку ТОВ “Укрсфера” - скасувати, матеріали

направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді:

Зубко К.А.           

                          Кадегроб А.І.                            Олексієнко І.С.