Ухвала

від 28.05.2008 по справі 11-127

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2008

року

Колегія суддів

судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області

у складі:

головуючого -

Декайла П.В.;

суддів -

Коструби Г.І., Демченко

О.В.;

з участю

прокурора - Сліворської Г.Ю.;

засудженого -

ОСОБА_1.;

захисника -

ОСОБА_2.,

розглянула

у відкритому судовому засіданні у М.Тернополі кримінальну справу за апеляціями

засудженого ОСОБА_1., захисника ОСОБА_3., цивільного позивача на вирок

Бучацького районного суду від 11 лютого 2008 року, яким

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1н.,

уродженець с. Звенигород Бучацького району Тернопільської області, громадянин

України, з вищою освітою, одружений, проживає поАДРЕСА_1 непрацюючий, не

судимий в порядку ст. 89 КК України

засуджений

за ч.3 ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права

займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - розпорядчих функцій

строком на 2 роки з конфіскацією усього належного йому на праві особистої

власності майна;

· 

за ч. 1 ст.222 КК України - 2 роки обмеження волі з

позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно -

розпорядчих функцій строком на 1 рік;

· 

за ч. 2 ст. 366 КК України - 4 роки позбавлення волі з

позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно -

розпорядчих функцій строком на 1 рік 6 місяців.

Головуючий у 1

інстанції - Гордєєв В.О.    категорія -

ч.3 ст.212, ч.1 ст. 222, ч.2 ст.366 КК

Доповідач -

Коструба Г.І      справа № 11-127

На

підставі ч.1 ст. 70 КК України за

сукупністю злочинів шляхом

поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5

років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з

виконанням адміністративно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з

конфіскацією усього належного йому на праві особистої власності майна.

Цивільний

позов Бучацької МДПІ залишений без розгляду.

Згідно

вироку суду ОСОБА_1., працюючи директором дочірнього підприємства

"Заготівельник" Бучацького районного споживчого товариства (код

ЄДРПОУ 31274453, м. Бучач) та являючись службовою особою даного підприємства,

на яку згідно зі статтею 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та

фінансову звітність в Україні" N 996 від 16.07.1999 року (із змінами та

доповненнями), статтею 9 Закону України "Про систему оподаткування" №

1251-ХП від 25.06.1991 року (із змінами та доповненнями) покладено

відповідальність за організацію бухгалтерського обліку, забезпечення фіксування

фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах та подачу

до державних податкових органів та інших державних органів відповідно до

законів декларацій, бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей,

пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів),

сплату належних сум податків і зборів (обов'язкових платежів) у встановлені

законами терміни, за період роботи з лютого 2003 року по жовтень - 2005 року,

шляхом безпідставного отримання пільги з оподаткування податком на додану

вартість при проведенні господарської діяльності, пов'язаної із заготівлею

м'яса живою вагою та м'ясопродуктів, їх переробкою та реалізацією, умисно

ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до

бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальну суму 421 708 грн. при

наступних обставинах.

Так,

постановою правління Бучацького РайСТ від 10.01.2003 року на базі Бучацького

РайСТ було створене дочірнє підприємство „Заготівельник", якому згідно

цієї ж постанови для здійснення господарської діяльності на баланс передано

належну Бучацькому РайСТ бойню, що знаходиться в с Золотий Потік Бучацького

району.

Передачу

на баланс бойні також було закріплено п.2.2 Статуту ДП „Заготівельник",

зареєстрованого 14 лютого 2003 року Бучацькою райдержадміністрацією в реєстрі

суб'єктів підприємницької діяльності, разом з тим, в цьому ж пункті зазначено,

що власником даної бойні залишається Бучацьке РайСТ, якому дана бойня підлягає

поверненню.

Крім

цього, згідно даних Бучацької районної санепідемстанції, ДП

„Заготівельник" не надавався висновок про відповідність вимогам санітарних

норм об'єктів та споруд для отримання дозволу на введення в експлуатацію

згаданої бойні та згідно даних КП „ Бучацьке районне бюро технічної

інвентаризації" свідоцтво на право власності Золотопотіцької бойні ДП

"Заготівельник" не видавалось.

Згідно даних

управління ветеринарної медицини в Бучацькому районі та доказів, здобутих в

ході досудового слідства, ДП "Заготівельник" здійснювало забій худоби

переважно в забійних цехах та на обладнанні, що належать іншим

суб'єктам

господарської діяльності, будь-яких ветеринарних документів для забою худоби та

реалізації м'ясопродукції з походженням забою на вказаній бойні ветеринарною

лікарнею вказаного управління не видавалось. Крім того, директор ДП

„Заготівельник" ОСОБА_1. здійснював купівлю м'яса битою вагою і реалізовував

його м'ясопереробним підприємствам, відображаючи обороти з придбання і продажу

м'ясопродукції із застосуванням спеціального (пільгового) режиму оподаткування.

У

відповідності до Порядку нарахування, виплат і використання коштів, спрямованих

для виплати дотацій сільськогосподарським товаровиробникам за продані ними

переробним підприємствам молоко та м'ясо в живій вазі, затвердженого постановою

Кабінету Міністрів України №805 від 12 травня 1999 року (із змінами та

доповненнями), нарахування та виплата дотацій і, відповідно, застосування

спеціального (пільгового) режиму оподаткування проводиться переробними

підприємствами всіх форм власності за умови здійснення діяльності по переробці

м'яса на власних переробних потужностях.

Разом з

тим, директор ДП „Заготівельник" ОСОБА_1., реалізовуючи свій злочинний

намір, спрямований на ухилення від сплати податків, в порушення п. 11.21 ст.11

Закону України „Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року

№168/97-ВР (із змінами та доповненнями) та п.1 Порядку нарахування, виплат і

використання коштів, спрямованих для виплати дотацій сільськогосподарським

товаровиробникам за продані ними переробним підприємствам молоко та м'ясо в

живій вазі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №805 від

12.05.99р. (Із змінами та доповненнями), протягом 2003-2005 років подавав у

Бучацьку МДПІ та Бучацьке відділення Козівської МДПІ податкові декларації з ПДВ

переробного підприємства, в яких неправомірно вказував суми податку на додану

вартість, які підлягали спрямовуванню для виплати дотацій сільськогосподарським

товаровиробникам, в той час, коли зазначені суми ПДВ слід було відображати в

загальних податкових деклараціях з податку на додану вартість згаданого

підприємства у відповідних звітних періодах і сплачувати до бюджету, внаслідок

чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість до бюджету в розмірі

421 708 грн.

В

апеляціях та доповненнях до них:

-

захисник засудженого ОСОБА_1. ОСОБА_3. просить вирок суду відносно ОСОБА_1.

скасувати, в зв'язку з однобічністю або неповнотою досудового слідства,

невідповідністю висновків суду , викладеним у вироку фактичним обставинам

справи, звільнивши засудженого ОСОБА_1. з-під варти.

Зокрема,

обвинувачення базується на матеріалах зібраних під час невиїзної перевірки ДПА

в області, яка проводилась з порушенням встановленого порядку. Акт податкової

перевірки складений не на підставі первинних документів, що суперечить чинному

законодавству, а виключно на підставі податкової звітності та установчих

документів ДП „Заготівельник", без врахування інших документів

бухгалтерського обліку, а тому не є належним доказом.

Натомість

судом не дано правової оцінки вищенаведеним фактам, допущено довільне

трактування норм податкового законодавства.

Не

містить закон і норми щодо обов'язкової подачі до податкового органу попередніх

розрахунків надходження і використання сум податку на додану вартість,

нарахованого на обсяги реалізованого м'яса та м'ясопродуктів, та фактичні

розрахунки нарахування сум дотацій сільськогосподарським виробникам за продаж

переробним підприємствам.

Чинним

законодавством не передбачено необхідності одержання дозволу від органів

санепідемстанції на ведення в експлуатацію забійного цеху.

Хоча за

ДП „Заготівельник" не оформлялася інвентарна справа та не реєструвалося

свідоцтво на право власності на бойню в с

Золотий потік, однак закон не встановлює термін, протягом якого набувач

права власності зобов'язаний звернутися для реєстрації права власності, що

спростовує висновок про те, що нібито ДП „Заготівельник" не мав власних

переробних потужностей.

Пунктом

1 Постанови КМУ №805 від 12 травня 1999 року не передбачено щоби підприємство

здійснювало забій і переробку ВРХ та свиней саме на власних переробних

потужностях.

Це ж

стосується нібито допущених ОСОБА_1. порушень п.п. 11.21 ст. 11 Закону України

„Про податок на додану вартість" від 3 квітня 1997 року №168/97-ВР, який

також не передбачає, що реалізована продукція має бути виготовлена тільки на

устаткуванні, яке належить підприємству на правах власності, а про те, що ДП

„Заготівельник" є переробним підприємством, свідчить, зокрема, довідка

органу статистики про включення ДП „Заготівельник" до Єдиного реєстру

підприємств та організацій України.

Про

сумнівність проведеної податківцями перевірки свідчать і ті факти, що чинними

нормативно-правовими актами чітко не визначено поняття власних переробних

потужностей. Так, для переробки м'яса в живій вазі та м'ясопродуктів достатньо

різальних інструментів (сокира, ніж), які і були у ДП „Заготівельник" в

наявності.

Не

відповідають дійсності і висновки, здобуті в ході податкової перевірки, про

використання ДП „Заготівельник" Золотопотіцької бойні в 2003- 2004         роках, оскільки вони зроблені в кінці

2005 року.

Таким

чином, на думку захисту, оскільки вирок суду ґрунтується на акті податкової

служби, яка не мала в своєму розпорядженні первинних документів, він не може

залишатися в силі.

На

користь відсутності вини засудженого свідчать також попередні акти перевірок ДП

„Заготівельник", проведені працівниками податкових органів (акт перевірки

від 16 червня 2005 року за період з 1 липня 2004 року по 31 березня 2005       року та акт від 17 вересня 2004 року), за

наслідками яких не встановлені суттєві порушення податкового законодавства і

при проведенні яких були використані не лише податкова звітність та установочні

документи ДП

„Заготівельник"

а й інші документи бухгалтерської та податкового обліку.

Про неповноту і

однобічність перевірки свідчить те, що податківцями в основному зібрані

документи про реалізацію продукції і майже відсутні - про її

придбання. Тому

висновки про суми заниженого ПДВ є необ'єктивними, оскільки на сплату ПДВ

впливають як податкові зобов'язання (при реалізації), так і податковий кредит

(при придбанні).

Згідно

висновку експертизи №6-116 від 26 квітня 2007 року документального була

підтверджена лише сума занижених податкових зобов'язань з ПДВ у розмірі 16344,

70 грн. за 2005 рік, що судом першої інстанції взагалі не взято до уваги.

Отже, в

діях ОСОБА_1. відсутні, на думку захисту, склад злочину передбаченого ч.3 ст.

212 КК України, а відповідно і ч.2 ст.366 КК України, оскільки службового

підроблення він не вчиняв.

Судом не

враховані розбіжності наявні у висновках експертів від 27 вересня 2006 року,

від 20 грудня 2006 року та від 26 квітня 2007 року. Дані висновки є

упередженими;

-

засуджений ОСОБА_1. просить вирок суду скасувати, оскільки злочину він не

вчиняв, всі докази у справі побудовані на припущеннях, досудове та судове

слідство проведено необ'єктивно з обвинувальним ухилом на його адресу.

Повернені

йому державою кошти по сплаті ПДВ повністю перераховані сільськогосподарським

виробникам, що свідчить про те, що ДП «Заготівельник» не користувалось ніякими

пільгами.

Забій

тварин здійснювався ним у власній Золотопотіцькій бойні. Слідством не доведено

жодного факту забою тварин в іншому місці. При створені підприємства не

вимагалось отримання свідоцтва про право власності на бойню, тому він його не

виробляв. Він неодноразово звертався до голови РАЙСТ для отримання документів

на бойню, однак останній йому повідомив, що вони в архіві. Оскільки бойня була

введена в експлуатацію Бучацьким РАИСТ, то повторне її введення в експлуатацію,

після передачі на баланс ДП «Заготівельник» було не потрібне, а тому не

потрібно було виготовляти і іншу документацію. Відсутність електроенергії та

заіржавілий замок не є доказом того, що бойня не працювала, адже для забою

тварин достатньо світлового дня та різального інструменту, окрім того,

підприємство працювало неритмічно. Про правильність сплати ДП «Заготівельник»

ПДВ свідчать дві попередні перевірки, під час проведення яких порушень не було

виявлено і які ніким не скасовані. Акт податкової перевірки, покладений в

основу його обвинувачення незаконний, складений з порушенням визначеного

порядку. Проведені по його справі експертизи не можна приймати до уваги,

оскільки вони виконувались НДЕКЦ при УМВС України в області, а не незалежною

експертною установою, а тому носять упереджений характер,

Порушені строки

проведення досудового слідства, оскільки справа була порушена по факту ухилення

від сплати податків посадовими особами ДП «Заготівельник», що допускається лише

за умови невстановлення особи, яка вчинила злочин. Однак, на момент порушення

справи посадовою особою на ДП «Заготівельник» був лише він сам, тобто справа

могла бути порушена тільки відносно нього, а тому кримінальна справа, по якій

він засуджений, порушена незаконно.

- цивільний

позивач - просить вирок суду в частині залишення цивільного позову без розгляду

скасувати, та винести новий вирок, в якому задоволити позовні вимоги, мотивуючи

це тим, що у суду не було підстав залишати цивільний позов без розгляду,

оскільки ОСОБА_1. визнаний винним у скоєні злочинів, якими була завдана шкода

державі на суму, заявлену в позовних вимогах.

Заслухавши

доповідача, міркування прокурора про залишення вироку без змін, ознайомившись з

матеріалами справи, доводами апеляції засудженого ОСОБА_1., який підтримав свою

скаргу, захисника ОСОБА_3., скаргу якого підтримав захисник ОСОБА_1. ОСОБА_2.,

цивільного позивача, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його

захисника підлягають до часткового задоволення , а апеляція цивільного позивача

до задоволення не підлягає.

Як

вбачається із змісту ст. 323 КПК України та п.16 постанови Пленуму Верховного

суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму

Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку" від

29 червня 1990 року №5 з подальшими змінами, в основу вироку можуть бути

покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні.

Відповідно

до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на

підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд

встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність

особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для

правильного вирішення справи.

Ці дані

встановлюються в тому числі і показаннями свідків, які згідно вимог ст. 87 КПК

України щодо протоколу судового засідання мають бути докладно записані,

оскільки в ньому відображаються обставини і факти, що мають значення для

правильного вирішення справи.

Разом з

тим, як вбачається з вироку суду, показання підсудного та більшості свідків,

допитаних в судовому засіданні , не відповідають їх поясненням, відображеним в

протоколі судового засідання ні за змістом , ні за об'ємом, є набагато

стислішими, неконкретними і не несуть тої доказової інформації щодо злочину,

про що йдеться в їх же показаннях у вироку, що унеможливлює таким чином

перевірку законності і обгрунтованості вироку та зумовлює його скасування і

повернення справи на новий судовий розгляд.

Очевидно,

не відповідає дійсності і дата проголошення вироку 11 лютого 2008 року,

оскільки в протоколі судового засідання зазначено, що останнє судове засідання

відбулося 7 лютого 2008 року і саме в той день підсудному надано останнє слово

та проголошено вирок.

При цьому після

розпочатого об 11.30 год.

судового засідання був проведений допит ОСОБА_1., оглянуті матеріали

справи, відбулися дебати учасників судового розгляду, надано останнє слово підсудному,

після чого вже о 17.10 год.

судом проголошений вирок об'ємом у 20 друкованих аркушів, і все це протягом

шести годин, що є практично неможливим і також викликає сумнів у законності

такого рішення.

Одночасно

не підлягає задоволенню апеляція цивільного позивача, оскільки закон не

передбачає стягнення несплаченої суми податків та інших платежів в

кримінальному процесі.

Керуючись,

ст.ст. 367, 370 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції

засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_3. задовольнити частково.

Вирок

Бучацького районного суду від 11 лютого 2008 року відносно ОСОБА_1скасувати, а

справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Апеляцію

цивільного позивача залишити без задоволення.